楊薇薇

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連116026）

《海事訴訟特別程序法》（以下簡稱《海訴法》）第51條規(guī)定，海事強(qiáng)制令是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為使其合法權(quán)益免受侵害，責(zé)令被請求人作為或不作為的強(qiáng)制措施。針對此種請求，海事法院不能對被申請人財(cái)產(chǎn)做出限制，而只能要求被申請人做或不做某一特定的行為，法院的此種強(qiáng)制措施系針對行為做出，故而有人稱之為行為保全。

一、正當(dāng)性的基本含義及正當(dāng)程序

（一）正當(dāng)性的基本含義

對于正當(dāng)性（legitimacy），學(xué)界的理解各有不同。有人認(rèn)為“正當(dāng)性就是指是否合法”[1]63～67。有人從詞源上分析認(rèn)為，“正當(dāng)”原本是對個(gè)人道德行為端正的表述，后來引申為“合理合法”[2]。有人還認(rèn)為：“正當(dāng)性就是正確性。這里的正確有兩層意思。一是結(jié)果的正確，另一則是實(shí)現(xiàn)結(jié)果的過程本身所具有的正確性?！盵3]49筆者認(rèn)為：正當(dāng)性是對于法律正當(dāng)?shù)臉?biāo)簽性描述，是指法律的合法性與合理性的統(tǒng)一。如果說法律正當(dāng)是對法律的一種價(jià)值判斷的話，正當(dāng)性則是該價(jià)值判斷的結(jié)果。正當(dāng)性具備主觀與客觀的統(tǒng)一性。從主觀而言，正當(dāng)性是主體對于法律的認(rèn)可；從客觀而言，正當(dāng)性的判斷和認(rèn)可以特定的規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)或參照，不是毫無規(guī)則的隨意認(rèn)可和判斷。

實(shí)踐中，人們在討論法律的正當(dāng)性時(shí)往往更多地關(guān)注合法性，但此種“合法性”證明之下的所謂“正當(dāng)”的法律本身卻并不合理。不合理就意味著法律所欲追求的價(jià)值與人們的普遍認(rèn)知不一致。故此，法律是否具備正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)以一些更高的理念作為標(biāo)準(zhǔn)，通過邏輯的、客觀的方法論證其合法性與合理性，這些更高的理念就是正當(dāng)性。

（二）正當(dāng)性語境之下的正當(dāng)程序

在海事強(qiáng)制令之下，正當(dāng)性問題直接指向正當(dāng)程序問題。正當(dāng)程序（due process）是源于西方的法律理念，人們一般以古羅馬的自然正義（Natural Justice）作為其古典表述的對應(yīng)詞[4]。一般地，正當(dāng)程序分為程序性正當(dāng)程序（procedural due process）與實(shí)體性正當(dāng)程序（substantive due process）兩種，學(xué)界認(rèn)為其大致包含以下要素：程序的合法性、程序的平等性、過程的公開性、決策的自治性與結(jié)果的合理性[5]。鄭成良先生與楊云彪先生就明確指出，程序性正當(dāng)程序有兩種情況，一是法律的頒布本身違反正當(dāng)程序，此類情況出現(xiàn)的機(jī)率極小。另一種比較常見的情況涉及公共權(quán)力的運(yùn)行方式，是程序性正當(dāng)程序主要指向。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序“主要限制立法部門，其意義是一項(xiàng)不合理的法律即使正當(dāng)?shù)赝ㄟ^了并且真正地實(shí)施了，也是違憲的”[6]7～14。筆者認(rèn)為，就程序法而言，其正當(dāng)性應(yīng)當(dāng)包含兩個(gè)層面：一是程序法本身的正當(dāng)性；二是程序運(yùn)行過程的正當(dāng)性。前者系以正當(dāng)性要求考量立法正義，后者則以正當(dāng)性要求考量司法正義。從立法與程序運(yùn)行的視角對正當(dāng)程序進(jìn)行分類，顯然更能清晰準(zhǔn)確地考察海事強(qiáng)制令的正當(dāng)性。

二、海事強(qiáng)制令的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)

（一）在立法上的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

海事強(qiáng)制令作為法律制度，其自身的正當(dāng)性是保證每一個(gè)海事強(qiáng)制令案件裁判正當(dāng)性的前提，因此，其制定過程、法律條文的設(shè)計(jì)、立法模式的選擇等均有必要進(jìn)行正當(dāng)性研究。立法上的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包含以下五個(gè)方面：一是在民事訴訟程序體系內(nèi)，海事強(qiáng)制令制度與民事訴訟制度之間具備充分的相洽性。海事強(qiáng)制令程序應(yīng)當(dāng)保證與民事訴訟制度之間相互協(xié)調(diào)，保證國家民事司法體系的基本治理依據(jù)的整體性，從而順利獲得其它法律以及法院司法過程的認(rèn)可，保證海事強(qiáng)制令程序的正當(dāng)性。二是海事強(qiáng)制令與其它相關(guān)程序制度之間具備充分的相洽性。海事強(qiáng)制令是一種訴訟保障措施，因此，必須與其訴訟程序制度相互協(xié)調(diào)，以保證其正當(dāng)性。三是海事強(qiáng)制令的一般規(guī)則與具體規(guī)則之間具備充分的相洽性，并具有維持海事強(qiáng)制令的申請、裁判、執(zhí)行與救濟(jì)的合法性與合理性統(tǒng)一的功能。四是海事強(qiáng)制令法條本身應(yīng)具有合理性與可操作性。一個(gè)理想的法條應(yīng)當(dāng)至少滿足以下條件：法條之間的協(xié)調(diào)性、法條語言的可理解性與非歧義性、法條內(nèi)容合乎社會(huì)道德與普遍認(rèn)知、法條規(guī)定的行為與程序便于操作。五是海事強(qiáng)制令當(dāng)事人權(quán)利與海事法院權(quán)力的制約具有合理性、合法性與平等性。海事強(qiáng)制令涉及海事請求人、被請求人或利害關(guān)系人的權(quán)利，也涉及海事法院對上述主體權(quán)利的保護(hù)或限制，因而需要立法對其進(jìn)行正當(dāng)性限制。海事強(qiáng)制令只有滿足上述正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，方能在立法上達(dá)到了正當(dāng)性的最低要求。

（二）在程序運(yùn)行過程中的正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)

海事強(qiáng)制令立法制度的正當(dāng)性決定了海事強(qiáng)制令程序的基本路向、方式與內(nèi)容，也決定了海事強(qiáng)制令程序正當(dāng)?shù)某潭?。但即使立法制度正?dāng)，如果程序運(yùn)行不正當(dāng)，最終也無法保障個(gè)案裁判的正當(dāng)性，傷及立法所欲追求的公平正義之精神。海事強(qiáng)制令程序在運(yùn)行過程中是否正當(dāng)，可以從以下三個(gè)方面加以判斷：一是司法程序的正當(dāng)。即海事法院應(yīng)嚴(yán)格按照法定程序受理海事強(qiáng)制令的申請、做出海事強(qiáng)制令裁定并依法執(zhí)行，充分保障被請求人的復(fù)議權(quán)和利害關(guān)系人的異議權(quán)，保證在裁定錯(cuò)誤或申請錯(cuò)誤時(shí)被請求人得依法獲得救濟(jì)，保證自由裁量權(quán)行使的合理性；二是司法裁判依據(jù)的正當(dāng)。指裁定所依據(jù)的事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)和法律標(biāo)準(zhǔn)符合正當(dāng)性要求，即有證據(jù)證明海事強(qiáng)制令申請事項(xiàng)存在且處于緊急狀態(tài)、海事強(qiáng)制令申請符合法定的裁定保全要求；三是裁判論證的正當(dāng)。裁判理由的準(zhǔn)確闡明，是對裁判公平性和嚴(yán)肅性的公示，是對裁判預(yù)見性的保證，正如凱斯.R.孫斯坦所言，“法律領(lǐng)域中，給出判決理由受到高度推崇，這也是應(yīng)該的。沒有判決理由，就無法保證判決不具有任意性或不公平性，人們也就無法計(jì)劃自己的事情了”[7]136。因此，海事強(qiáng)制令裁定必須說理充分，使當(dāng)事人可以看到做出裁定的法律論證過程，理解法官認(rèn)定事實(shí)、適用法律的依據(jù)與結(jié)論發(fā)展的正當(dāng)邏輯。

三、海事強(qiáng)制令的正當(dāng)性分析

（一）海事強(qiáng)制令啟動(dòng)規(guī)則的正當(dāng)性

依據(jù)《海訴法》第51條與第54條之規(guī)定，海事強(qiáng)制令程序因海事請求人的申請而啟動(dòng)。海事請求人申請海事強(qiáng)制令，應(yīng)當(dāng)向海事法院提交書面申請。申請書應(yīng)當(dāng)載明申請理由，并附有關(guān)證據(jù)。我們應(yīng)該首先從海事強(qiáng)制令申請的程序條件入手，對其正當(dāng)性進(jìn)行分析。第一，啟動(dòng)程序。海事強(qiáng)制令只可依申請人的申請而啟動(dòng)，海事法院無權(quán)自動(dòng)啟動(dòng)該程序。此規(guī)定在于，權(quán)利人是自己權(quán)利最好的守護(hù)者，當(dāng)其利益受損或有可能受損時(shí)，可以自己判斷采取何種措施更為有利。在當(dāng)事人申請之前，法院作為第三人無法判斷當(dāng)事人利益是否受損或可能受損。因而，法院主動(dòng)做出海事強(qiáng)制令缺乏合理性。同時(shí)，作為司法權(quán)，其核心在于公平，法院主動(dòng)為一方的利益而禁止或要求另一方作為或不作為就失去了公平。因此，申請人申請啟動(dòng)海事強(qiáng)制令是一種正當(dāng)?shù)闹贫?。第二，申請方式。申請海事?qiáng)制令需要通過書面方式進(jìn)行。訴訟等與國家司法權(quán)行使相關(guān)的申請均需要以書面方式進(jìn)行，這是因?yàn)椋阂徽邥嫘问捷^之口頭形式更為正式，體現(xiàn)了申請人對司法權(quán)威的尊重。并且，申請人面對嚴(yán)肅的申請書會(huì)斟酌再三，不輕易啟動(dòng)法律程序，以免造成訴累。同時(shí)，書面形式便于法院通過書面審查確定當(dāng)事人的申請是否具備法定理由，口頭形式提出申請法院亦必須進(jìn)行記載，程序更為復(fù)雜，費(fèi)用更多而不經(jīng)濟(jì)。因此，海事強(qiáng)制令的申請以書面為基本形式是合理的。但在特殊情況下，如承運(yùn)人正在無單放貨，而發(fā)貨人已經(jīng)來不及通過書面方式申請海事法院頒發(fā)強(qiáng)制令禁止其無單放貨，此時(shí)，如果允許申請人暫時(shí)通過口頭方式申請，法院即時(shí)發(fā)布海事強(qiáng)制令，則可以起到及時(shí)保護(hù)申請人利益的作用。但口頭申請方式應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格限制，即僅限于對情況特別緊急且不容申請人提交書面申請。在申請經(jīng)法院受理后，申請人應(yīng)在緊急情況解除之后及時(shí)補(bǔ)充提交書面申請書。

其次，再從海事強(qiáng)制令申請的實(shí)質(zhì)條件入手進(jìn)行正當(dāng)性的分析。申請海事強(qiáng)制令應(yīng)當(dāng)具備有證據(jù)證明的合法理由。具備以下實(shí)質(zhì)條件：申請人應(yīng)當(dāng)說明其與被申請人之間的法律糾紛，并指明自己具有何種法定的或約定的權(quán)益，亦即要有具體的海事請求；被申請人違反了法律或合同約定的關(guān)于該權(quán)利的規(guī)定，該違法行為或違約行為存在導(dǎo)致申請人權(quán)利損害的危險(xiǎn)或危險(xiǎn)可能；在申請書中，申請人雖需要指出被申請人負(fù)有責(zé)任，但無需說明此種責(zé)任的可能性，亦即無需說明勝訴率；申請人還需要提供相關(guān)的證據(jù)以證明其主張。以上規(guī)定是一般意義上的正當(dāng)性，但是，仍然有兩個(gè)問題需要說明。

一是申請人應(yīng)說明其“合法權(quán)益”受到損害或損害危險(xiǎn)。此處的合法權(quán)益如何理解？是指已經(jīng)取得的合法權(quán)益受到損害還是將來的期待性權(quán)益受到損害？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將合法權(quán)益解釋為包含實(shí)際取得的利益和期待利益。這是對申請人權(quán)益全面保護(hù)的必然要求。但是，期待利益的保護(hù)有可能導(dǎo)致對被申請人的不公平。期待利益并不是現(xiàn)實(shí)權(quán)益，有可能在將來實(shí)現(xiàn)，也有可能不能實(shí)現(xiàn)，并且導(dǎo)致申請人的期待權(quán)益不能實(shí)現(xiàn)的原因并不必然是被申請人的違法或違約行為。為此，應(yīng)當(dāng)規(guī)定，在申請人為其期待權(quán)益免受損害而申請海事強(qiáng)制令時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)證明：被申請人的作為或不作為會(huì)導(dǎo)致其期待利益受到損害，且如果沒有被申請人的作為或不作為，申請人的期待利益就會(huì)得到保障，或者被申請人的作為或不作為是申請人期待利益實(shí)現(xiàn)的必備條件之一。

二是舉證不能問題。申請人在申請時(shí)需要提供證據(jù)證明被申請人負(fù)有責(zé)任。這是保證海事強(qiáng)制令程序正當(dāng)性的基本需要。但是，申請人并非在任何時(shí)候均有能力證明被申請人確實(shí)對其權(quán)利產(chǎn)生了妨害或威脅。換言之，申請人存在舉證不能的可能性。這里的舉證不能可以做兩個(gè)方面的理解：一是雖有證據(jù)，但證據(jù)并不足以證明被申請人依據(jù)法律必然在將來負(fù)有所申請的海事強(qiáng)制令要求的作為或不作為義務(wù)，僅可證明其義務(wù)可能性。二是申請人沒有任何能夠提交的證據(jù)，其證據(jù)在被申請人處，而被申請人拒絕提供。對于第一種情況，筆者認(rèn)為，申請人僅需證明其權(quán)利可能受到或正受到被申請人的損害，無需證明此種損害后果必然發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生。如果要求申請人證明勝訴的可能性，則是不正當(dāng)?shù)?，畢竟海事?qiáng)制令并非一個(gè)對審機(jī)制，雙方當(dāng)事人缺乏質(zhì)證辯論的機(jī)會(huì)，證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證無法確定。對于第二種舉證不能，筆者認(rèn)為，申請人應(yīng)當(dāng)先申請海事證據(jù)保全，之后再依據(jù)相關(guān)證據(jù)申請海事強(qiáng)制令。但這會(huì)給申請人帶來更大的訴訟成本，特別是在舉證保全與海事強(qiáng)制令均要求提供擔(dān)保時(shí)，申請人將處于極為不利的境況。故此，建議在此種情況下，法律應(yīng)當(dāng)設(shè)置一個(gè)特殊的程序，即允許申請人就證據(jù)保全與海事強(qiáng)制令合并申請，即在證據(jù)保全時(shí)可能要與海事強(qiáng)制令一起共享申請人提供的擔(dān)保。

（二）海事強(qiáng)制令管轄規(guī)則的正當(dāng)性

海事強(qiáng)制令案件的管轄根據(jù)申請強(qiáng)制令時(shí)主訴案件是否進(jìn)入訴訟分為兩種：一是案件尚未進(jìn)入訴訟，即訴前申請。二是案件已經(jīng)進(jìn)入訴訟，即訴中申請。對于進(jìn)入訴訟的案件，應(yīng)當(dāng)向案件審理的海事法院提交申請。對于訴前申請海事強(qiáng)制令，《海訴法》第五十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在起訴前申請海事強(qiáng)制令的，應(yīng)當(dāng)向海事糾紛發(fā)生地海事法院提出。”第五十三條規(guī)定：“海事強(qiáng)制令不受當(dāng)事人之間關(guān)于該海事請求的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的約束。”這說明，訴前申請海事強(qiáng)制令，案件由糾紛發(fā)生地海事法院專屬管轄。當(dāng)事人之間僅僅為處理關(guān)于該海事請求的爭議而簽署的訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議并不能涵蓋海事強(qiáng)制令管轄問題，因?yàn)楹Ｊ聫?qiáng)制令實(shí)質(zhì)上并非海事請求爭議。此兩條規(guī)定充分顯示了法律對于訴訟經(jīng)濟(jì)與當(dāng)事人便利的考量。一般而言，在海事糾紛發(fā)生地，往往也是一方當(dāng)事人為或拒絕為一定的行為，導(dǎo)致申請人權(quán)利有受損的可能。因此，在該地海事法院進(jìn)行申請，有利于海事強(qiáng)制令的快速申請和執(zhí)行。但是，“何為‘糾紛發(fā)生地’，對于侵權(quán)案件來說，糾紛發(fā)生地就是侵權(quán)行為發(fā)生地或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。但對于海事強(qiáng)制令來說，確認(rèn)引發(fā)雙方糾紛的發(fā)生地，卻令法官左右為難。由于該法未對‘海事糾紛發(fā)生地’作出進(jìn)一步解釋?！Ｊ录m紛發(fā)生地’是指實(shí)體權(quán)利義務(wù)發(fā)生的糾紛？還是指基于被請求人行為發(fā)生的糾紛？違約糾紛發(fā)生地與侵權(quán)糾紛發(fā)生地是否相同？筆者認(rèn)為，法律之所以以糾紛發(fā)生地為管轄地，主要是為了便于快捷執(zhí)行海事強(qiáng)制令。同時(shí)，引起申請人申請海事強(qiáng)制令的事件或糾紛也是基于被申請人為一定行為或不為一定行為。因此，行為地（被申請人已經(jīng)為一定行為的地點(diǎn)）和應(yīng)當(dāng)行為地（被申請人應(yīng)當(dāng)作出行為的地點(diǎn)）是判斷糾紛發(fā)生地的基本標(biāo)準(zhǔn)。比如承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在目的港卸貨而不卸貨，則該地為糾紛發(fā)生地，運(yùn)輸始發(fā)地、轉(zhuǎn)運(yùn)港所在地、目的地或被告住所地均非海事糾紛發(fā)生地。

此外，就海事強(qiáng)制令而言，糾紛也可能僅僅是被申請人不行為或行為本身，在申請強(qiáng)制令之后，實(shí)體問題可能并不必然進(jìn)入訴訟?；蛘咴诒簧暾埲艘罁?jù)海事強(qiáng)制令行為或不行為之后，有關(guān)的實(shí)體糾紛就消除了，因此，此處的海事糾紛應(yīng)當(dāng)指基于被請求人行為發(fā)生的糾紛。就管轄規(guī)則而言，我國海事強(qiáng)制令的規(guī)定符合正當(dāng)性原則，但缺乏對管轄連接地的細(xì)節(jié)化說明，這會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的不便和法院的不同理解。故此，建議在第52條增加一款，作為第二款，將糾紛發(fā)生地明確定義為：前款規(guī)定的糾紛發(fā)生地是指被申請人作為或應(yīng)當(dāng)作為、不作為或應(yīng)當(dāng)不作為的地點(diǎn)。

（三）海事強(qiáng)制令審查規(guī)則的正當(dāng)性

海事法院就海事強(qiáng)制令進(jìn)行何種審查，《海訴法》未有規(guī)定，僅規(guī)定作出海事強(qiáng)制令的條件。這是不合理的。作為一種當(dāng)事人啟動(dòng)型程序，法院必須有至少兩種應(yīng)對程序：一是對作出申請要求的程序決定或裁定進(jìn)行審查；二是對拒絕作出申請要求的程序決定或裁定即駁回申請進(jìn)行審查。《海訴法》作出海事強(qiáng)制令的條件不能替代審查規(guī)則。法院如何審查證據(jù)、如何審查申請文件、如何通知被申請人等在審查過程中均未有規(guī)定。海事強(qiáng)制令是否作出，其審查程序規(guī)則涉及兩造公平問題，如果審查程序不當(dāng)，可能導(dǎo)致作出不適當(dāng)?shù)牟枚āＲ虼?，建議就海事強(qiáng)制令裁定的作出制定詳細(xì)的審查規(guī)則。這包括程序性審查規(guī)則和實(shí)體性審查規(guī)則。程序性審查規(guī)則主要包括：對申請材料的審查規(guī)則、管轄審查規(guī)則、反擔(dān)保規(guī)則（僅在必要時(shí)）、當(dāng)事人提前申請的程序資格（指是否具備訴訟法上的訴訟能力）等。實(shí)體審查規(guī)則主要包括：當(dāng)事人是否具備實(shí)體請求權(quán)，即該強(qiáng)制令如果作出，該人是否因此具有法律上的利益；證據(jù)審查，主要審查證據(jù)是否足以說明作出裁定的條件已經(jīng)滿足；必要性審查，即審查作出裁定是否必要，如果行為已經(jīng)作出并終結(jié)，或者不行為已經(jīng)造成損害后果，則簽發(fā)海事強(qiáng)制令并無實(shí)際意義。

關(guān)于海事強(qiáng)制令作出的條件，《海訴法》第56條規(guī)定：“作出海事強(qiáng)制令，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）請求人有具體的海事請求；（二）需要糾正被請求人違反法律規(guī)定或者合同約定的行為；（三）情況緊急，不立即作出海事強(qiáng)制令將造成損害或者使損害擴(kuò)大?！痹摋l件對于申請人與被申請人均具有保護(hù)功能，但這些條件均需要法官通過審查后作出判斷，因此，法官的經(jīng)驗(yàn)、知識和公正之心就成為一個(gè)重要的依賴因素。對于駁回申請，《海訴法》第57條規(guī)定，對不符合海事強(qiáng)制令條件的，裁定駁回其申請。與此同時(shí)，《海訴法》第55條雖然是對反擔(dān)保作出的規(guī)定，但也可作為是不作出海事強(qiáng)制令裁定的條件?！昂Ｊ路ㄔ菏芾砗Ｊ聫?qiáng)制令申請，可以責(zé)令海事請求人提供擔(dān)保。海事請求人不提供的，駁回其申請?！边@一條文在實(shí)質(zhì)上具有推翻經(jīng)過審查符合第56條條件應(yīng)當(dāng)作出海事強(qiáng)制令裁定的效力。也就是說，即使經(jīng)過審查符合條件，可以作出海事強(qiáng)制令，但法官認(rèn)為，該申請需要擔(dān)保，如果申請人不能提供擔(dān)保，同樣要駁回申請。至于什么情況下應(yīng)該提供擔(dān)保，《海訴法》并未規(guī)定。這就使當(dāng)事人無法判斷法院的駁回申請裁定是否合法合理，因?yàn)闆]有明確的法律規(guī)則，僅依靠法院的判斷是不合理的，這無法保證案件的公正性。

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