劉憲權

盜竊犯罪是我國最為常見多發(fā)的一類犯罪，在各類刑事案件中，數(shù)量一直居首位。據(jù)統(tǒng)計，2011年、2012年人民法院一審盜竊刑事案件數(shù)量分別為190825件、222078件，占當年所有一審刑事案件數(shù)量的22.72%、22.51%。[注]張先明：《依法懲治盜竊犯罪行為 切實維護社會治安秩序——“兩高”辦理盜竊刑事案件司法解釋解讀》，載《人民法院報》2013年4月8日第4版。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會治安形勢的變化，盜竊犯罪案件的審理中不斷地出現(xiàn)一些新情況和新問題。2011年2月《刑法修正案(八)》對盜竊罪進行了重大修改，將盜竊罪的客觀構成要件由原來規(guī)定的“數(shù)額較大或者多次盜竊”修改為“數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”。修正案的這一規(guī)定無疑對司法解釋規(guī)定的制定提出了新的要求。在此之前，為準確適用法律，最高人民法院于1997年11月4日頒布了《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《1997年解釋》)。由于該解釋規(guī)定的數(shù)額認定標準已不適應現(xiàn)今的經(jīng)濟水平，且與《刑法修正案(八)》的規(guī)定不相吻合，因而已經(jīng)不能適應或滿足司法實踐的需要。為科學判定盜竊罪的定罪量刑標準，充分貫徹寬嚴相濟的刑事政策，準確打擊盜竊犯罪，保護公民人身財產(chǎn)權利，維護社會公共秩序的穩(wěn)定，最高人民法院、最高人民檢察院于2013年3月8日聯(lián)合頒布了《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2013年解釋》)。應當看到，雖然《2013年解釋》的施行有利于解決盜竊罪中的諸多司法爭議問題，但同時也因該解釋與之前的相關規(guī)定存在一定的差異而產(chǎn)生了諸多亟需解決的司法疑難問題。準確理解《刑法修正案(八)》修訂盜竊罪規(guī)定的立法意圖和《2013年解釋》的制定初衷，科學合理地解決這些司法疑難問題，對于維護司法的統(tǒng)一性、公正性和準確性而言，無疑是至關重要的。

一、“多次盜竊”中每次盜竊行為的認定

《2013年解釋》第3條第1款根據(jù)《刑法修正案(八)》的規(guī)定，并結合司法實踐情況，將“多次盜竊”的含義由《1997年解釋》的“一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上”調(diào)整為“二年內(nèi)盜竊三次以上”。應當看到，司法機關作此調(diào)整的主要目的在于加大對盜竊犯罪的打擊力度，這主要體現(xiàn)為兩個方面：一是間隔時間上由原來的間隔一年調(diào)整為間隔兩年，由于兩年內(nèi)盜竊三次以上的概率明顯會大于一年內(nèi)盜竊三次以上，故而因“多次盜竊”而獲罪的情況勢必會大大增加；二是盜竊地點方面取消了原來的“戶”和“公共場所”的限制，由于成立“多次盜竊”的“盜竊”不再限于入戶盜竊或扒竊這兩種在特定地點下實施的盜竊行為，因而成立“多次盜竊”的機率也勢必會大量提高。然而，這種因規(guī)定的調(diào)整而使得實踐中案件數(shù)量的大幅增加，往往會導致一定程度的司法不一和混亂。因此，如何準確理解“多次盜竊”中的每次盜竊行為的范圍，以防止司法不一和混亂，就成為亟需解決的問題。有觀點認為，“多次盜竊”中的每次盜竊行為不應當包括已經(jīng)受過刑事處罰甚至是行政處罰的盜竊行為，而是指未經(jīng)處理或處罰的盜竊行為，否則就違背了禁止重復評價原則。[注]李東星：《“多次盜竊”司法疑難問題研究》，載《法制與經(jīng)濟》2013年第6期。對此觀點，筆者并不贊同。筆者認為，“多次盜竊”中的每次盜竊行為既應包括未經(jīng)處理或處罰的盜竊行為，也應包含已經(jīng)受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為。

首先，從法理上看，將已受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為認定為“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為，并不違反禁止重復評價原則。禁止重復評價，是指在定罪量刑時禁止對同一犯罪構成事實予以兩次或兩次以上相同性質(zhì)的法律評價。[注]陳興良：《禁止重復評價研究》，載《現(xiàn)代法學》1994年第1期。禁止重復評價是由法的正義性所決定的，而法的正義性在刑事法領域就體現(xiàn)為罪與刑的均衡、比例關系。故而禁止重復評價原則實際上是對罪刑均衡原則的貫徹。罪刑均衡原則強調(diào)犯罪的社會危害性程度的大小，是決定刑罰輕重的重要依據(jù)，犯多大的罪就處多重的刑，要求在適用刑法中做到重罪重罰、輕罪輕罰，罪刑相當、罰當其罪。該原則的貫徹是在同一犯罪構成事實、同一訴訟之內(nèi)實現(xiàn)的。因此，也只有針對同一犯罪構成事實、同一訴訟之內(nèi)才存在禁止重復評價的問題，在不同犯罪處理、不同訴訟中將已經(jīng)受到行政處罰或刑事處罰的事實(行為、情節(jié))作為評價行為人人身危險性的因素，則不存在禁止重復評價的問題。《刑法》第65條明確規(guī)定對累犯應當從重處罰即為一實例。這實際上意味著兩點：一是在刑法領域，禁止重復評價原則旨在避免嫌疑人因同一犯罪事實(情節(jié)、行為)重復承擔刑事責任，即該原則僅在同一責任類型內(nèi)有意義，故而已承擔行政責任的盜竊行為并不影響其承擔不同責任類型的刑事責任；二是已受過刑事處罰的盜竊行為也可以作為判斷行為人人身危險性及其行為社會危害性的評價依據(jù)，進而將其認定為“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為。雖然從表面上看這種情況似乎存在重復評價的現(xiàn)象，但實際上這里的“重復評價”是從兩個不同的角度、不同的焦點、不同的層面進行的評價。其中，“第一次評價”是根據(jù)行為人的盜竊數(shù)額予以行政處罰或刑事處罰，這里主要評價的是行為人的客觀危害結果；“第二次評價”是根據(jù)行為人的盜竊次數(shù)予以刑事處罰，這里主要評價的是行為人的主觀惡性，因為行為人在因盜竊而受過處罰后又實施盜竊行為，說明其主觀惡性較大，所以這里主要評價的是行為人第二次實施盜竊所反映出來的主觀惡性而并非第一次盜竊的事實。由此可見，兩次處罰評價的內(nèi)容(或側重點)實際上是不一樣的，其中并不存在重復評價的問題。

其次，從法律上看，將已受行政處罰或刑事處罰的盜竊行為認定為“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為具有間接的法律依據(jù)?！缎谭ā返?01條第4款規(guī)定：“有第1款行為，經(jīng)稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。”由此可見，行為人因逃避繳納稅款而所受過的刑事處罰或行政處罰，正是再次追究其刑事責任的重要依據(jù)之一。無獨有偶，《刑法》第153條第1款第1項規(guī)定：“走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金?！笨梢?，行為人因走私而所受到過的行政處罰也正是追究其刑事責任的重要依據(jù)。需要指出的是，上述兩個規(guī)定均是《刑法修正案(八)》新增訂的條款，故而并不存在因立法理念或立法理論落后而沒有考慮到禁止重復評價原則的問題。雖然《刑法》并沒有在盜竊罪的規(guī)定中作出類似的規(guī)定，但上述兩個規(guī)定所反映出的立法精神和理念完全可以適用于盜竊罪的規(guī)定中，即該兩個規(guī)定可以成為將已受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為認定為“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為的間接法律根據(jù)。

最后，從實踐中看，若將已受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”，可能會導致一些不合常理的現(xiàn)象。其一，若將已受過行政處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”，可能會導致：(1)對于每次盜竊(非特殊盜竊)均未達到數(shù)額較大標準的盜竊慣犯而言，如果每次均對其科處行政處罰，則意味著無論其盜竊多少次，均不能以“多次盜竊”追究其刑事責任；(2)如欲追究多次盜竊者的刑事責任，則只能在發(fā)現(xiàn)其前兩次盜竊后不予抓獲，以等待其第三次實施盜竊后一并予以抓獲并定罪量刑；(3)對于多次盜竊者而言，則可以通過每次主動接受行政處罰以規(guī)避刑事處罰。[注]鄧宏清：《淺析盜竊犯罪中認定“多次盜竊”面臨的困境及評析》，來源：http://yzzy.chinacourt.org/public/detail.php?id=11286，2013年8月3日訪問。其二，若將已受過刑事處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”，可能會導致：(1)入戶盜竊和扒竊等按照《1997年解釋》可被認定為“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為的特殊盜竊行為，因其較容易入罪并受刑事處罰，而按照《2013年解釋》卻反而無法被認定為“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為，從而與《2013年解釋》加大對盜竊犯罪打擊力度的制定初衷相背離；(2)“多次盜竊”構成盜竊罪的規(guī)定將會因司法實踐中發(fā)生的盜竊案件多為入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等而難以被適用，以致被束之高閣，形同虛設。由此可見，將已受過行政處罰和刑事處罰的盜竊行為排除出“多次盜竊”勢必會輕縱盜竊犯罪分子，不利于對盜竊犯罪的打擊。

綜上所述，筆者認為，在認定“多次盜竊”中的具體每次盜竊行為時，既應將未經(jīng)處理或處罰的盜竊行為計算在內(nèi)，也應將受過行政處罰或刑事處罰的盜竊行為計算在內(nèi)，以充分契合《刑法修正案(八)》的立法意圖和《2013年解釋》的制定初衷，從而更有利于打擊盜竊犯罪。當然，“多次盜竊”仍應以情節(jié)是否嚴重作為劃分罪與非罪的標準：只有行為人實施了多次盜竊行為且達到情節(jié)嚴重的程度，才能作為盜竊犯罪處理；對于行為人雖多次盜竊，但情節(jié)顯著輕微、危害不大的，仍不能作為犯罪處理。

二、“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”的認定

《2013年解釋》第3條第3款將“攜帶兇器盜竊”界定為“攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他人人身安全的器械盜竊”。那么，“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”應如何認定才符合立法原意且更有利于司法操作呢？對此，司法實踐中也存在較大爭議：一種觀點認為，基于立法者對刑法修改的本意，應當認為《刑法》第264條中的兇器，除槍支、爆炸物、管制刀具之外，其他任何客觀上對人身安全構成危險的物品，如鐵錘、鐵棒、螺絲刀等，都可以認定為兇器；[注]張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。另一種觀點則對“兇器”進行了一定程度的限縮，將“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”等同于《刑法》第267條第2款規(guī)定的“攜帶兇器搶奪”中的“兇器”，認為除槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械之外，行為人攜帶其他一般工具、器械，除非有證據(jù)證明行為人是為了實施其他犯罪，如盜竊不成就搶劫或殺人等，否則不能認定為兇器。[注]張軍主編：《〈刑法修正案(八)〉條文及配套司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第36頁。對于上述兩種觀點，筆者均不贊同。筆者認為，應根據(jù)實際案情和證據(jù)進行具體分析，通過審查行為人所攜帶的器械與盜竊行為、盜竊目標之間是否存在關聯(lián)，來判定其主觀上是否具有使用兇器的意識，即在犯罪過程中針對人身使用器械以壓制他人反抗或殺傷他人的意識，進而認定該器械是否為“兇器”。

首先，上述兩種觀點相對來說均比較極端，在實踐中容易導致打擊面過大或打擊不力的后果。如若按照第一種觀點來認定“兇器”，那么可以說除了行為人的鞋帶、腰帶、領帶等客觀上不會對人身安全構成現(xiàn)實危險的物品之外，大到撬門剪鎖的鐵棒、大力鉗，小到破窗劃包的老虎鉗、螺絲刀、小刀片等，均可認為客觀上對人身安全構成危險，從而被認定為“兇器”，如此勢必會導致幾乎所有的盜竊行為均可因被認定為攜帶兇器盜竊而入罪，以致刑罰的打擊面過于寬泛。如若按照第二種觀點來認定“兇器”，由于在實踐中證明行為人攜帶器械是準備盜竊不成就殺人、搶劫的證據(jù)主要來源于行為人的供述，而通常情況下行為人并不會作如此供述，因此，除行為人攜帶明確規(guī)定的槍支、爆炸物、管制刀具等禁止個人攜帶的器械外，因?qū)π袨槿藬y帶的其他器械難以認定為兇器，就必然會導致對攜帶兇器盜竊犯罪行為打擊不力的情形。而且，應當看到，“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”與“攜帶兇器搶奪”中的“兇器”并不能完全等同，對前者的認定和把握應當比后者更寬泛一些。這主要基于以下兩點原因。其一，《刑法》第264條關于攜帶兇器盜竊定盜竊的規(guī)定僅是一般規(guī)定，而《刑法》第267條第2款關于攜帶兇器搶奪定搶劫的規(guī)定則屬于特別規(guī)定——法律擬制。這種“以假為真”的擬制性規(guī)定，是立法者為達至某種價值目的，通過假定賦予某些不同行為以相同的法律效果的規(guī)定。也正由于此，法律擬制條款容易使人忽略基礎事實和擬制事實之間實際存在的構成要件上的區(qū)別，從而將法律擬制所引用的法條毫無限制地適用于法律擬制情形，導致法律擬制條款之外延被不當擴大或延伸，以致超出了立法者所意欲實現(xiàn)的政策或意圖，使得刑罰圈過于寬泛。因此，對于法律擬制條款的司法適用，應秉持審慎的態(tài)度，嚴格限制其適用范圍。對于“攜帶兇器搶奪”的理解和適用也應當比“攜帶兇器盜竊”更加謹慎和嚴格。另外，適用“攜帶兇器盜竊”的直接結果是構成盜竊罪，而適用“攜帶兇器搶奪”的直接結果則是構成刑罰遠重于盜竊罪的搶劫罪。根據(jù)刑法罪刑均衡原則以及刑法謙抑性的基本原理，在同一類型犯罪的情況下重罪的入罪條件應當比輕罪更為嚴格。因此，“攜帶兇器搶奪”的適用條件也應當比“攜帶兇器盜竊”更為嚴格。其二，盜竊行為與搶奪行為之間存在較大的差異。盜竊一般是行為人在認為被害人并不會發(fā)覺或知曉的情形下實施的秘密竊取行為，而搶奪則是行為人在明知被害人會發(fā)覺或知曉的情形下實施的公然奪取行為。這就決定了：在攜帶兇器盜竊過程中，行為人不會顯現(xiàn)兇器甚至刻意掩蓋自己攜帶兇器，故而判斷行為人是否屬于攜帶兇器盜竊只能在事后審查的基礎上進行推定；而在攜帶兇器搶奪過程中，行為人雖然不使用兇器，但經(jīng)常會在不經(jīng)意間顯現(xiàn)兇器，至少不會去刻意掩蓋自己攜帶兇器，故而除非有證據(jù)證明該器械確實不是為了實施犯罪而準備，通常情況下均應認定行為人屬于攜帶兇器搶奪。因此，在行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進行盜竊的情況下，只要通過審查認為行為人所攜帶的器械與盜竊行為、盜竊目標不存在關聯(lián)，即可認定該器械為兇器；而在行為人隨身攜帶國家禁止個人攜帶的器械以外的其他器械進行搶奪的情況下，只有當有證據(jù)證明該器械確實不是為了實施犯罪而準備時，才不以搶劫罪定罪。

其次，通過審查分析行為人所攜帶的器械與盜竊行為、盜竊目標之間的聯(lián)系來判定行為人是否具有使用兇器的意識，進而認定該器械是否屬于兇器，既符合《刑法修正案(八)》增設攜帶兇器盜竊以打擊威脅公民人身安全的盜竊行為的立法意圖，也不會導致打擊面過于寬泛而侵害公民權利和自由?！缎谭ㄐ拚?八)》將“攜帶兇器盜竊”行為作為不要求盜竊數(shù)額而可直接入罪的特殊盜竊犯罪之一，其主要原因就在于這種行為極容易轉(zhuǎn)化為對公民人身權利的侵害。行為人攜帶兇器盜竊，對公民的人身安全造成了現(xiàn)實的危險，由此體現(xiàn)出行為人的人身危險性比普通盜竊更大。在現(xiàn)實生活中，一些盜竊分子為壯膽往往會攜帶兇器實施盜竊，一旦被人發(fā)現(xiàn)就很容易使用所攜帶的兇器，進而造成人身傷亡的慘劇。而且其中很多盜竊分子秉持著一種“能偷則偷，偷不成則搶”的復合心理攜帶兇器實施盜竊，一旦被人發(fā)現(xiàn)就往往會使用所攜帶的兇器，從而釀造了一次又一次的人身傷亡慘劇。[注]袁征：《試論攜帶兇器盜竊》，來源：http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_71626.shtml，2013年8月1日訪問。因此，只有當行為人在盜竊過程中所攜帶的器械與盜竊行為、盜竊目標之間不存在關聯(lián)，且確實在主觀上具有使用兇器的意識，即是為了應對和準備在盜竊不成時實施殺人、傷人或搶劫，進而對公民的人身安全產(chǎn)生一定的危險時，才能認定為“兇器”。如果實施盜竊的行為人攜帶的器械與盜竊行為、盜竊目標之間不存在關聯(lián)，行為人僅僅是為了方便盜竊而攜帶器械撬門撬窗或者在攜帶器械過程中臨時起意實施盜竊而根本沒有使用器械實施威脅或侵害他人意圖的，則不能違背立法本意將其認定為“兇器”。如此便可以防止將類似于為撬門撬窗等而使用器械的行為均認定為攜帶兇器以致打擊面過于寬泛的情形。[注]李振林：《盜竊罪中的法律擬制問題研究——以〈刑法修正案(八)〉第39條的規(guī)定為視角》，載《西南政法大學學報》2011年第3期。因為兇器屬于犯罪工具，但犯罪工具并不一定是兇器，例如用于撬門開鎖的萬能鑰匙，雖然可謂犯罪工具，但由于它不是用來殺傷他人的器具，故不屬于兇器。這正如我國臺灣學者所指出的，“作案之鉗子、起子為一般家庭的常用工具，其本身即非兇器，而被行為人攜帶盜竊，只為備供行竊之工具，且經(jīng)用以啟開鐵窗，自難謂攜帶兇器行竊”。[注]林山田：《刑法特論(上)》，臺灣三民書局1978年版，第239頁。此外，通過審查分析器械與盜竊行為、盜竊目標之間的聯(lián)系來判斷是否屬于兇器，在審判實踐中也更便于把握和操作。例如，行為人攜帶大力鉗盜竊助動車，其攜帶大力鉗的目的就是為了破壞車鎖，在這種器械與盜竊行為、盜竊目標之間具有緊密聯(lián)系的情況下，我們就不能因大力鉗本身會對人身安全構成危險而將其認定為兇器。又如，行為人在公交車上扒竊，但其除攜帶劃包用的小刀片外，隨身還攜帶鐵棒，那么我們可以認為，由于鐵棒與行為人的扒竊行為之間沒有必然關聯(lián)，因而可以說明該行為人主觀上具有在犯罪過程中針對人身使用鐵棒以壓制他人反抗或殺傷他人的意識，遂可以將鐵棒認定為兇器。

最后，通過審查分析器械與盜竊行為、盜竊目標之間的聯(lián)系來判斷是否屬于兇器的判斷標準并不會輕縱犯罪分子。有人可能會擔心，根據(jù)該認定兇器的標準，盜竊行為人雖然攜帶了具有人身安全危險性的器械，但會因該器械與盜竊行為、盜竊目標具有緊密聯(lián)系而不能認定為攜帶兇器盜竊，進而影響了對攜帶危險性器械后續(xù)可能實際發(fā)生的危害行為的打擊，并輕縱了可能實施危害人身安全行為的犯罪分子。筆者認為，這種擔心稍顯多余。其一，判定該器械與盜竊行為、盜竊目標具有緊密聯(lián)系，就在很大程度上說明了行為人使用該器械實施危害人身安全行為的可能性極低，故而其人身危險性和社會危害性與一般盜竊幾乎相當。其二，如果說行為人攜帶該器械在實施盜竊過程中或者之后被發(fā)現(xiàn)和察覺，并將其所攜帶的器械向被害人展示甚至實施具體的侵害行為，其性質(zhì)就演變?yōu)橥ㄟ^展示或使用危險性器械壓制被害人進而達到劫取財物或者抗拒抓捕的目的。對于這種情形，根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第269條關于轉(zhuǎn)化型搶劫的規(guī)定，可以直接認定為構成搶劫罪。可見，現(xiàn)行刑法的相關規(guī)定，也使得通過審查分析器械與盜竊行為、盜竊目標之間的聯(lián)系來判斷是否屬于兇器的判斷標準，不會影響對攜帶危險性器械后續(xù)可能實際發(fā)生的危害行為的打擊，更不會輕縱犯罪分子。

綜上所述，筆者認為，我們既不能因為盜竊過程中所攜帶的器械具有一定的打擊或殺傷能力而輕率地將其認定為“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”以致刑罰打擊面過于寬泛，也不能為了限縮刑罰打擊面而武斷地將“攜帶兇器盜竊”中的“兇器”等同于“攜帶兇器搶奪”中的“兇器”。而是應根據(jù)具體案情和證據(jù)進行分析，通過審查行為人所攜帶的器械與盜竊行為、盜竊目標之間是否存在關聯(lián)，來判定其主觀上是否具有使用兇器的意識，進而認定該器械是否為“兇器”。如不存在關聯(lián)就表明行為人主觀上具有使用兇器的意識，即可認定該器械為“兇器”；反之，則表明行為人主觀上并無使用兇器的意識，應將該器械認定為犯罪工具而不能認定為“兇器”。

三、“扒竊”對象——“隨身攜帶的財物”的認定

為了加大對扒竊行為的打擊力度，《2013年解釋》第3條第4款將“扒竊”界定為“在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物”，而不要求必須盜竊貼身攜帶的財物才構成犯罪。但對于何為“隨身攜帶的財物”，《2013年解釋》并沒有作出進一步的解釋。在司法機關加大犯罪打擊力度的情況下，我們需要警惕某些司法機關借嚴厲打擊犯罪之名肆意擴大解釋以隨意出入罪。因此，如何準確理解“隨身攜帶的財物”的范圍就成為亟需解決的問題。那么，這里的“隨身攜帶的財物”是僅指他人身上的財物還是既包含他人身上的財物也包含他人身邊附近的財物？抑或是指放在身上或者身邊附近可支配范圍內(nèi)且在其身體可掌控之下的財物？對此，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了三種不同的觀點：第一種觀點認為，“隨身攜帶的財物”僅指他人身上的財物，如被害人身上所穿衣服兜內(nèi)的財物、被害人佩戴的首飾等與被害人身體密切接觸的財物；[注]陳進興：《認定“扒竊”應注意兩點》，載《檢察日報》2011年11月9日第3版；張海：《“扒竊”入罪應注意的三個問題》，來源：http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/07/id/531823.shtml，2013年8月3日訪問。第二種觀點認為，“隨身攜帶的財物”是他人身上或者身邊附近的財物；[注]張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期；林強：《“扒竊”犯罪問題研究》，來源：http://news.enorth.com.cn/system/2012/08/22/009871558.shtml，2013年8月3日訪問。第三種觀點認為，“隨身攜帶的財物”除了貼身放置的不存爭議，對于放置在身邊附近的，要求處于被害人可支配范圍內(nèi)，而且要體現(xiàn)被害人對財物的掌控性，即財物時刻處于被害人的身體掌控之下，可用身體隨時接觸、檢查。[注]邱勇：《“扒竊”在司法實踐中的認定》，載《檢察日報》2011年4月18日第3版；焦玉新：《扒竊入刑問題研究》，來源：http://court.gmw.cn/html/article/201301/21/117495.shtml，2013年8月3日訪問。筆者認為，上述三個觀點均值得商榷。

首先，《2013年解釋》的制定初衷和《刑法修正案(八)》的立法意圖均反映出扒竊犯罪具有近身性的特點。根據(jù)財物與人的距離遠近，財物可分為貼身的財物、近身的財物和遠身的財物。人們一般認為“扒竊”就是“掏兜”，即盜竊被害人貼身財物的行為。據(jù)此，《現(xiàn)代漢語詞典》也將“扒竊”定義為“從別人身上偷竊(財物)”。[注]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務印書館2012年版，第964頁。但《2013年解釋》特意將其擴大解釋為“盜竊他人隨身攜帶的財物”，這里的“隨身攜帶的財物”顯然既包含了貼身的財物，也包含了近身的財物。《刑法修正案(八)》將扒竊行為列入條文的原因，除了扒竊案件在實踐中發(fā)案率越來越高，團伙作案、流竄作案、慣犯作案較多，反偵查能力較強，嚴重危害公民財產(chǎn)安全和社會秩序的穩(wěn)定外，還由于扒竊的近身性特征導致其比一般盜竊更容易轉(zhuǎn)化為故意殺人、故意傷害、搶劫等犯罪，人身危險性比一般盜竊更為嚴重。一般情況下，盜竊被害人貼身的財物，由于財物與被害人身體存在直接的物理接觸，盜竊行為對被害人的人身安全必然存在潛在的危險；盜竊被害人近身且具有隨時支配可能性的財物，由于財物和被害人的空間距離極近，盜竊行為對被害人的人身安全造成的潛在危險也不容小覷；盜竊與被害人存在較遠空間距離的遠身財物，則由于盜竊行為并不會給被害人的人身安全造成潛在的危險，因而沒有必要對這種情形從嚴處罰。因此，從扒竊犯罪的近身性特點出發(fā)，我們既不能將“隨身攜帶的財物”完全局限在貼身的財物，而排斥被害人近身的財物，將打擊范圍限縮得過于狹窄，也不能將“隨身攜帶的財物”拓展至遠身的財物，以致刑罰打擊面過于寬泛。雖然對“扒竊”作此擴大解釋與人們的日常用語有所不同，但刑法術語的高度蓋然性和凝練性特征時常會要求其外延必須大于日常用語。《刑法》第23條規(guī)定中的“未得逞”不同于日常用語中的“未得逞”即為一適例。[注]日常生活中一般將“未得逞”理解為目的沒有實現(xiàn)或未能如愿。但犯罪未遂中的“未得逞”指的是犯罪構成要件沒有齊備，而不能理解為行為人沒有達到他所希望達到的結果或者行為人沒有達到他所希望達到的目的。這是因為，刑法中有很多犯罪，行為人所希望達到的結果是永遠達不到的，我們不能就此認為這些犯罪都是犯罪未遂；還有很多犯罪，目的是否達到根本不影響犯罪既遂的成立。此外，在行為犯、危險犯的場合，犯罪結果沒有發(fā)生也并不等于犯罪構成要件沒有齊備。參見劉憲權：《中國刑法學講演錄》，人民出版社2011年版，第331頁?？梢姡谝环N觀點僅將“隨身攜帶的財物”限定為他人身上的財物即貼身的財物，其范圍顯然過于狹窄，也因此而違背了《2013年解釋》的制定初衷和《刑法修正案(八)》的立法意圖。

其次，“隨身攜帶的財物”的文義本身決定了該類財物既是被害人可攜帶的，也是被害人可支配和可掌控的?！半S身攜帶的財物”實際上決定了這里的財物僅限于可攜帶的財物，對于那些無法攜帶的財物如汽車、輪船等，即便貼身或近身，也不能將其歸入“隨身攜帶的財物”的范疇。對此，第一種觀點沒有進行明確，第二、三種觀點雖然將“隨身攜帶的財物”擴展為包含貼身和近身的財物，但也沒有將財物限定為可攜帶的財物。此外，第二種觀點也沒有對近身的財物進行限制。實際上，有些財物雖然在被害人的身邊附近，但有時被害人卻無法支配和掌控。例如，某甲因躺在公園的椅子上玩手機而不慎將口袋中的錢包滑落在地上，對此某甲并沒有發(fā)覺。在這種情況下，錢包雖然在某甲身邊，但客觀上某甲并沒有支配和掌控該錢包。此時，行為人取走該錢包的行為就應屬于一般盜竊，而非扒竊。因此，對于“隨身攜帶的財物”中的近身的財物而言，還必須要求被害人對其客觀上可支配和可掌控，以防止刑罰的打擊面失之過寬，以致混淆罪與非罪、刑罰與行政處罰之邊界。

最后，從打擊近身性的盜竊犯罪的立法意圖出發(fā)，也應將盜竊被害人客觀上可支配和可掌控但沒有實際支配和掌控的近身財物的行為納入“隨身攜帶的財物”的范圍。第三種觀點雖然對近身的財物作了限制，即將其限定為被害人所實際支配和掌控的財物，但卻走向了另一個極端——對近身的財物的限制過于嚴苛，以致將被害人客觀上可支配和可掌控但沒有實際支配和掌控的近身財物排除在外。然而，盜竊這類財物同樣比一般盜竊更容易轉(zhuǎn)化為故意殺人、故意傷害、搶劫等犯罪，其社會危害性也同樣嚴重于一般盜竊。例如，某人將行李放至列車行李架上后睡著了，此時其看起來似乎沒有控制財物的意思和能力，但實際上仍具有占有的意思，即其客觀上對該行李可支配和可掌控，只是因其當時正處于睡眠狀態(tài)而實際上并沒有對該行李進行支配和掌控。但我們不能因此就認為該行李就不屬于其隨身攜帶的財物。因為對于被害人而言，無論其是否處于睡眠狀態(tài)，其因遭受近身盜竊而面臨的人身危險或可能遭受的人身侵害是一樣的：如果醒著會因發(fā)現(xiàn)盜竊而可能遭受人身威脅或侵害，睡著時也會因被驚醒并發(fā)現(xiàn)盜竊而同樣可能遭受人身威脅或侵害。而且，如果我們將“隨身攜帶的財物”限定為必須是被害人所實際支配和掌控的財物，則勢必又會在無形中增加了“隨身攜帶的財物”的判斷標準，從而更加會導致司法不一與混亂。例如，被害人在真睡狀態(tài)下可能暫時沒有支配和掌控財物，但被害人在假睡的狀態(tài)下則實際支配和掌控著財物；被害人在熟睡狀態(tài)下可能暫時沒有支配和掌控財物，但被害人在淺睡即隨時容易醒來的狀態(tài)或者半睡半醒的狀態(tài)下就在一定程度上實際支配和掌控著財物。因此，欲要判斷被害人是否實際支配和掌控財物，就需要對被害人是否真正處于睡眠狀態(tài)以及睡眠的程度等進行準確的判斷，而對后者的判斷就只能依賴往往會避輕就重的被害人陳述了：如果被害人說自己當時是淺睡或假睡，則行為人構成扒竊；而如果被害人說自己當時已經(jīng)睡熟，則行為人僅構成一般盜竊且要達到數(shù)額較大才構成犯罪。如此行為人的罪或非罪、罪重或罪輕就全系于被害人的自我陳述了，這顯然有悖于司法的公正性和科學性。

綜上所述，筆者認為，“隨身攜帶的財物”應理解為貼身的可攜帶的財物，或者在近身范圍內(nèi)可支配和可掌控的可攜帶的財物，其中對近身財物的支配和掌控是指客觀上可支配和可掌控，而并不要求實際支配和掌控及主觀意識上能支配和掌控。

四、特殊盜竊犯罪未遂形態(tài)的判定

隨著人們盜竊防范意識的逐步增強，盜竊未遂現(xiàn)象也逐漸增多。在司法實踐中，由于受盜竊未遂的數(shù)額難以確定、無實際損害結果、社會危害性不大等因素的影響，人們對該犯罪停止形態(tài)在什么情形下構成犯罪有很多疑惑。對此，《1997年解釋》第1條第3項規(guī)定：“盜竊未遂，情節(jié)嚴重，如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的，應當定罪處罰?！薄?013年解釋》第12條第1款作了幾乎相同的規(guī)定：“盜竊未遂，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：(一)以數(shù)額巨大的財物為盜竊目標的；(二)以珍貴文物為盜竊目標的；(三)其他情節(jié)嚴重的情形。”那么，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊等特殊盜竊是否也存在未遂形態(tài)？如若存在，是否也只有在符合《2013年解釋》第12條第1款規(guī)定的情形下，才應當追究刑事責任？這些問題在司法實踐中尚存較大的爭議。有學者認為，《刑法修正案(八)》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊等直接作為盜竊罪的構成要件，這些特殊盜竊已經(jīng)與作為結果犯的一般盜竊有所不同，屬于行為犯。因此，只要行為人實施了這些特殊盜竊行為，就屬于犯罪既遂，應以盜竊罪追究其刑事責任。[注]趙明：《盜竊行為犯的既遂未遂問題研究》，載《常州工學院學報(社科版)》2012年第5期。也有學者認為，由于盜竊罪是侵犯財產(chǎn)罪，因而不能將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等特殊盜竊視為所謂的行為犯或者舉動犯，不能認為只要是入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，即使分文未取，也成立盜竊既遂。[注]張明楷：《盜竊罪的新課題》，載《政治與法律》2011年第8期。

對于特殊盜竊是否存在未遂形態(tài)的問題，筆者持肯定態(tài)度。理由主要有以下四點。

其一，對于占有類的財產(chǎn)犯罪而言，財物是否到手或被害人是否失去對財物的控制，絕對是判斷犯罪既未遂的根本標準。入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊等特殊盜竊雖然是盜竊罪的特殊表現(xiàn)形式，但這種特殊性并不能改變其盜竊行為的實質(zhì)，即其仍然屬于占有類的財產(chǎn)犯罪，其所侵犯的也仍然是公私財產(chǎn)所有權。因此，就特殊盜竊而言，其必然也要求將行為人是否實際取得財物或被害人是否失去對財物的控制作為既未遂的標準，故特殊盜竊存在未遂形態(tài)是毋庸置疑的。當行為人實施的特殊盜竊行為沒有使其控制所竊取的財物或者沒有使被害人喪失對財物的控制時，均為盜竊未遂，反之則為盜竊既遂。被害人的失控與行為人的控制在通常情況下是一致的，也即被害人的失控實際上意味著行為人的控制。但是，兩者也存在不一致的情況。如果被害人對財物失去了控制，但行為人并沒有控制財物，這種情況也應該認定為盜竊既遂，而沒有理由以未遂論處。[注]例如，行為人在鐵路沿線跳上火車，不斷地將火車上的貨物往下推，等他后來跳下車沿線去撿的時候，發(fā)現(xiàn)他從火車上推下來的東西都被別人撿走了。這種情況也是既遂，因為盡管行為人沒實際控制財物，但財物的主人已經(jīng)實際失控了。當然，在不同的地方判斷是否失去控制的標準是不一樣的。例如，甲在乙家里把東西拿到，但沒有離開，乙就不算對財物失去控制，而如果在商店里面，甲將財物拿出了柜臺，我們就認為商店已經(jīng)對財物失去控制了。參見劉憲權：《中國刑法學講演錄》，人民出版社2011年版，第841頁。因為，刑法是以保護合法權益為目的的，既遂與未遂的區(qū)分實際上是衡量社會危害性大小的問題。就盜竊罪而言，其危害程度的大小不僅僅在于行為人是否控制了財物，更重要的還在于被害人即財產(chǎn)所有人對財物是否失去控制。在一般情況下，被害人對財物失去了控制，其財產(chǎn)所有權也就受到了實際的侵害。

其二，不能因這些特殊盜竊犯罪無數(shù)額較大的要求而否定其存在未遂的形態(tài)。雖然《刑法修正案(八)》將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等特殊盜竊行為與數(shù)額較大的一般盜竊行為并列規(guī)定為構成盜竊罪，而不要求達到數(shù)額較大，但這并不能否定這些特殊盜竊存在未遂的形態(tài)。實際上，我國刑法中的很多犯罪雖也無數(shù)額較大的要求，但也仍然存在未遂的形態(tài)。例如，根據(jù)《刑法》第384條第1款規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，即構成挪用公款罪，而并無數(shù)額較大的要求。但實際上該種形式的挪用公款罪還是存在未遂形態(tài)的，如行為人意欲挪用公款用于非法活動，并已經(jīng)著手實行了“挪”的行為，但還未使公款脫離單位控制，就由于被及時發(fā)現(xiàn)等行為人意志以外的原因而最終沒有將公款挪至個人的控制之下，這種情況即構成挪用公款罪未遂。又例如，《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪也無數(shù)額較大的要求，但仍然存在搶劫罪的未遂。如某甲持刀威脅某乙，并對某乙進行搜身，但某乙身無分文，某甲便作罷。對于這種行為人既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的行為，就應認定為搶劫罪的未遂。

其三，即便行為犯也存在未遂形態(tài)。盡管刑法對盜竊罪的行為類型進行了擴展，但正如前述，盜竊罪就其本質(zhì)而言依然是侵犯財產(chǎn)權益的犯罪，財物是否到手或被害人是否失去對財物的控制當然是判斷盜竊犯罪既未遂的根本標準，故而不能將入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等特殊盜竊視為所謂“行為犯”。況且，從刑法原理上分析，即便是行為犯(除舉動犯外)也同樣可能存在未遂形態(tài)。就此而言，筆者認為，不能因為將特殊盜竊劃定為行為犯，就認為其不存在未遂形態(tài)。行為犯可以分為過程行為犯和即成行為犯(即舉動犯)。即使要將特殊盜竊認作行為犯，也應屬于這種過程行為犯。對于過程行為犯，同樣可以根據(jù)案情的不同即行為人的犯罪行為實施進度區(qū)分不同的犯罪形態(tài)。如果因為行為人意志以外的原因未能達到法律要求的程度，未能完成犯罪行為，就應認定為未完成犯罪而構成犯罪未遂。

其四，根據(jù)相關司法解釋規(guī)定，無數(shù)額較大要求的犯罪甚至是同罪中的情節(jié)加重犯，同樣存在未遂的形態(tài)。正如前述，構成搶劫罪也無數(shù)額較大的要求，但2005年6月8日最高人民法院《關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第10條就明確規(guī)定，既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬搶劫未遂。同時，該司法解釋條款還規(guī)定，搶劫罪的八種處罰情節(jié)中除“搶劫致人重傷、死亡的”這一結果加重情節(jié)之外，其余七種處罰情節(jié)同樣存在既遂、未遂問題，其中屬搶劫未遂的，應當根據(jù)刑法關于加重情節(jié)的法定刑規(guī)定，結合未遂犯的處理原則量刑。雖然該司法解釋針對的是搶劫罪，但也不可否認其在一定程度上佐證了即便是無數(shù)額較大要求的犯罪也存在未遂的形態(tài)。

對于特殊盜竊未遂是否只有在符合《2013年解釋》第12條第1款的規(guī)定的情形下才應當追究刑事責任的問題，筆者也是持肯定態(tài)度的，理由主要有以下兩點。

其一，雖然特殊盜竊行為構成犯罪并沒有數(shù)額較大的要求，但這并不意味對這些行為的定罪和處罰不需要行為達到一定的危害程度。刑法對盜竊罪的認定和處罰既有定性要求，也有定量要求。經(jīng)《刑法修正案(八)》修正后的《刑法》第264條雖然將特殊盜竊行為直接入罪，但是并沒有否定在具體的定罪量刑時，仍應考慮“量”上的標準，即只有當特殊盜竊行為達到刑法保護的財產(chǎn)受到侵犯的量時才能適用刑法調(diào)整，而不能簡單地將僅取得價值微小或無價值財物的特殊盜竊行為也認定為構成盜竊罪，[注]有的地區(qū)專門出臺相關意見對一些特殊盜竊犯罪的入罪數(shù)額進行了規(guī)定，例如《蘇州市〈關于認定盜竊犯罪的若干意見(試行)〉》第1、2條分別對入戶盜竊和扒竊的入罪數(shù)額進行了規(guī)定。該意見第1條規(guī)定了入戶盜竊行為具備以下情形時應當追究刑事責任：入戶盜竊數(shù)額達500元以上的；入戶盜竊數(shù)額接近500元但有攜帶兇器入戶盜竊等相關情節(jié)的；1年內(nèi)入戶盜竊兩次且盜竊數(shù)額累計達200元以上的；有盜竊前科又入戶盜竊且盜竊數(shù)額達200元以上的。該意見第2條規(guī)定了扒竊行為具備以下情形時應當追究刑事責任：在公共場所扒竊數(shù)額達500元以上的；扒竊數(shù)額接近500元但有攜帶兇器扒竊等相關情節(jié)的；1年內(nèi)在公共場所扒竊兩次且盜竊數(shù)額累計達200元以上的；有盜竊前科又扒竊且數(shù)額達200元以上的。由此可見，特殊盜竊行為構成犯罪也是要考慮“量”上的標準，而并非不計數(shù)額一該概予以入罪的。遑論沒有取得財物的特殊盜竊未遂行為。實際上，《刑法》對行為人定罪和處罰的直接標準就是情節(jié)的嚴重程度，這個標準在《刑法》中始終沒有改變。例如，修改前后的《刑法》第264條均規(guī)定：“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。由此可見，數(shù)額僅是情節(jié)嚴重程度的一種常見而典型的衡量標準而已，對盜竊罪的處罰，歸根結底還是應根據(jù)犯罪行為的情節(jié)嚴重程度。對此，《2013年解釋》第6條規(guī)定本身就予以了佐證?！?013年解釋》第6條規(guī)定：“……入戶盜竊、攜帶兇器盜竊，數(shù)額達到本解釋第1條規(guī)定的‘數(shù)額巨大’、‘數(shù)額特別巨大’百分之五十的，可以分別認定為《刑法》第264條規(guī)定的‘其他嚴重情節(jié)’或者‘其他特別嚴重情節(jié)’?！鳖愃频那樾我搀w現(xiàn)在刑法規(guī)定的其他犯罪中。例如，《刑法》第384條規(guī)定，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，即構成挪用公款罪，而并無數(shù)額上的要求。但1998年4月29日最高人民法院《關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條第2款又明確規(guī)定：“‘挪用公款歸個人使用，進行非法活動的’，以挪用公款5000元至1萬元為追究刑事責任的起點。挪用公款5萬元至10萬元以上的，屬于挪用公款歸個人使用，進行非法活動，‘情節(jié)嚴重’的情形之一?！庇秩?，《刑法》第234條規(guī)定：“故意傷害他人身體的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”但司法實踐中所處罰的故意傷害罪，一般也要求造成被害人輕傷以上的后果。因此，不能因為《刑法》第264條有關特殊盜竊的罪狀描述沒有列舉一定的后果或者沒有規(guī)定一定的數(shù)額，就認為只要行為人著手實施了特殊盜竊行為，就可以不區(qū)分情節(jié)嚴重程度一律予以定罪處罰。特殊盜竊未遂也必須是在符合《2013年解釋》第12條第1款的規(guī)定，即達到情節(jié)嚴重的情況下，才應追究其刑事責任。

其二，任何犯罪只要其情節(jié)顯著輕微、危害不大，就均可根據(jù)《刑法》第13條的但書規(guī)定不被追究刑事責任，情節(jié)輕微的亦可根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰。刑法總則指導著刑法分則的理解與適用，盜竊罪作為刑法分則中的一項條款，必定應當受到刑法總則的約束和規(guī)制，并在刑法總則的規(guī)范下進行合理的適用?；谛谭ㄒ?guī)范的保障機能，《刑法》第13條的但書明確規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”。而《刑法》第264條關于特殊盜竊的規(guī)定顯然應當受《刑法》第13條但書規(guī)定的約束。對于通過實施入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊等特殊盜竊行為取得了價值微小或無價值的財物而又沒有其他嚴重情形的；行為人系已滿16周歲未滿18周歲的未成年人的；行為人系初犯、偶犯且盜竊數(shù)額不大的；全部退贓、退賠的；主動投案而有自首、立功情節(jié)的；以及被脅迫參加扒竊活動且沒有分贓或者獲贓較少的等情形，就可以視為情節(jié)顯著輕微，危害不大，適用《刑法》第13條但書的規(guī)定不予以入罪。即便是特殊盜竊中的情節(jié)輕微的情形，亦可根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定對其免予刑事處罰。對此，《2013年解釋》第7條也予以了確認和明確，規(guī)定：“盜竊公私財物數(shù)額較大，行為人認罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；必要時，由有關部門予以行政處罰：(一)具有法定從寬處罰情節(jié)的；(二)沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的；(三)被害人諒解的；(四)其他情節(jié)輕微、危害不大的?！笨梢?，特殊盜竊既遂的行為尚可根據(jù)《刑法》第13條的但書規(guī)定不追究其刑事責任，或者根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定免予刑事處罰，更何況是情節(jié)更為輕微的特殊盜竊未遂行為了。

綜上所述，筆者認為，入戶盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊等特殊盜竊行為實際上是存在未遂形態(tài)的，但存在未遂形態(tài)并不等于一定要追究其刑事責任。對于特殊盜竊未遂的行為，還應當綜合考慮具體案情和情節(jié)嚴重程度，只有在符合《2013年解釋》第12條第1款的規(guī)定即達到情節(jié)嚴重的情況下，才應追究其刑事責任。對于其中符合治安管理處罰條件的特殊盜竊未遂行為，就沒有必要適用刑法調(diào)整，以免造成司法資源的浪費和法律適用的不均衡。