劉 東

(中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872)

民事執(zhí)行和解，是指民事執(zhí)行程序中的申請人與被申請人，協(xié)商一致達成的對作為執(zhí)行依據(jù)的生效法律文書所確定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出變更的協(xié)議，并通過該協(xié)議的履行從而結(jié)束執(zhí)行程序的制度〔1〕范小華.執(zhí)行和解協(xié)議的效力分析及完善立法建議［J］.河北法學(xué)，2008，(6).。民事執(zhí)行和解是當(dāng)事人處分權(quán)在強制執(zhí)行階段的體現(xiàn)，有利于緩解雙方的緊張關(guān)系，加快法院判決的履行，實現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利。其作為中國特有的一種制度，獲得了國外學(xué)者較高的評價。然而，由于之前的立法并沒有賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制效力，且被申請人不履行協(xié)議時法律只賦予執(zhí)行債權(quán)人申請法院恢復(fù)執(zhí)行程序一種救濟途徑，為被申請人逃避執(zhí)行提供了可能，不利于執(zhí)行債權(quán)人權(quán)利的保護。執(zhí)行和解協(xié)議一直處于“軟約束”狀態(tài)，使得這種具有中國特色的制度功能未能充分發(fā)揮。有鑒于此，許多學(xué)者提出賦予執(zhí)行和解以強制執(zhí)行力的觀點，以緩解實踐出現(xiàn)的問題，加強對執(zhí)行債權(quán)人的保護。然而，賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力會與既判力原理產(chǎn)生沖突，無法實現(xiàn)與整個民事訴訟程序原理的自洽。究竟應(yīng)否賦予執(zhí)行和解協(xié)議強制執(zhí)行力，我們并不能一概而論地持肯定態(tài)度或否定態(tài)度，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的不同而區(qū)別對待。唯有如此，才能使執(zhí)行和解既能在實踐中發(fā)揮保護當(dāng)事人的作用，又能夠與其他理論問題保持一致性。

一、執(zhí)行和解協(xié)議是一種特殊的訴訟契約

民事訴訟契約，又稱“民事訴訟上的合意”或“民事訴訟上的合同行為”，是指當(dāng)事人之間以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意(有些訴訟契約既能產(chǎn)生訴訟法上效果又能產(chǎn)生實體法上效果)〔2〕陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京:中國法制出版社，1999.92.。訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成〔3〕張衛(wèi)平.論民事訴訟的契約化［J］.中國法學(xué)，2004，(3).。一般而言，狹義的民事訴訟程序就是指法官在雙方當(dāng)事人的參與下，查明事實、分清是非，并在此基礎(chǔ)上形成判決的程序。而廣義的民事訴訟程序則由判決形成的程序和判決獲得執(zhí)行的程序兩個部分組成。通常情況下，學(xué)者們討論的民事訴訟程序都是狹義的，而對執(zhí)行程序則另作討論。這樣，根據(jù)各國的立法和司法實踐，一些主要的訴訟契約形式包括管轄協(xié)議、放棄型訴訟契約、程序選擇契約、訴訟和解契約以及證據(jù)契約等等。

執(zhí)行程序雖然在一定程度上偏離于審判程序，尤其是執(zhí)行機關(guān)與被執(zhí)行人之間的關(guān)系呈現(xiàn)出一定程度上的行政性，如執(zhí)行主體的主動性以及執(zhí)行的不平等性等，但這絲毫不影響民事執(zhí)行程序的司法性質(zhì)。民事執(zhí)行無論在何種情況下，都具有將債權(quán)人對債務(wù)人擁有的私權(quán)按照法律程序來實現(xiàn)的機能，而不單具有追求國家目的的行政機能〔4〕［日］竹下守夫.日本民事執(zhí)行法理論與實務(wù)研究［M］，劉榮軍，張衛(wèi)平譯.重慶:重慶大學(xué)出版社，1994.30.。民事審判程序和民事執(zhí)行程序同屬于民事權(quán)利的司法救濟，均有司法性的特點，是司法權(quán)作用于民事訴訟領(lǐng)域所呈現(xiàn)出的兩種不同程序類型〔5〕江偉.民事訴訟法專論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.485.。因此，執(zhí)行程序和審判程序一樣，一起構(gòu)成了完整的民事訴訟程序。當(dāng)事人在執(zhí)行程序中自愿達成的執(zhí)行和解協(xié)議，當(dāng)然可以歸入于民事訴訟契約的范疇。然而，與在審判程序開始前或?qū)徟谐绦蜻M行中達成的訴訟契約相比，執(zhí)行和解協(xié)議又具有一些獨特的屬性，屬于一種特殊的訴訟契約。通過對普通訴訟契約和執(zhí)行和解協(xié)議的比較，可以獲知二者存在較大的差異，主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

首先，執(zhí)行和解協(xié)議處分的對象是生效判決，與普通訴訟契約不同。普通訴訟契約形成于審判程序開始之前或?qū)徟谐绦蜻M行之中，當(dāng)事人達成合意的目的或者是放棄以訴訟的方式作為解決糾紛的手段，或者是為了促進訴訟的進行，但一般都是在判決作出前所為。而執(zhí)行和解協(xié)議則形成于判決作出之后，其處分的對象是生效判決，處分的客體是經(jīng)生效判決確認的法定債權(quán)。民事訴訟是一種保護私權(quán)的程序，遵循處分原則，允許當(dāng)事人對自己的實體權(quán)利和程序權(quán)利自由處分，所以當(dāng)事人在訴訟前或訴訟中根據(jù)合意達成訴訟契約具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。但是，經(jīng)過法院生效判決評價過的權(quán)利屬于法定權(quán)利，其與自然權(quán)利最大的不同點在于是否受國家強制力的保護。法定權(quán)利一般不再允許當(dāng)事人自由處分，一方面是為了維護法院和法律的權(quán)威性，另一方面是為了充分的保護當(dāng)事人的利益。執(zhí)行和解協(xié)議即是處分法定債權(quán)的訴訟契約，在一定程度上會與生效判決的權(quán)威性產(chǎn)生沖突，這構(gòu)成了與普通訴訟契約的不同之處。

其次，執(zhí)行和解協(xié)議的生效需要有執(zhí)行法官的介入，執(zhí)行法官對執(zhí)行和解協(xié)議的確認是協(xié)議生效的法定要件。修改后《民事訴訟法》第228條第1款規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章?！庇蓤?zhí)行法官對和解協(xié)議內(nèi)容加以確認，構(gòu)成了執(zhí)行和解協(xié)議的另一大特征。既然民事訴訟程序允許當(dāng)事人對自己的實體權(quán)利和程序權(quán)利自由處分，那么，只要純粹程序性訴訟契約具備了訴訟上的要件，屬于程序性和實體性的訴訟契約同時具備實體法上的要件和訴訟法上的要件，訴訟契約即告成立并生效〔6〕陳桂明.程序理念與程序規(guī)則［M］.北京:中國法制出版社，1999.106.，而不必經(jīng)過執(zhí)行法官的確認。當(dāng)事人在訴前和訴中達成的不起訴協(xié)議、管轄合意以及和解契約等，只要符合一定的訴訟要件和實體要件，均不需要法官的確認行為即可生效。我國民事訴訟法將執(zhí)行法官的確認行為作為協(xié)議生效的條件，使得民事執(zhí)行和解協(xié)議與普通訴訟契約有了較大的區(qū)別。

再次，執(zhí)行和解協(xié)議的效力不徹底性。修改后《民事訴訟法》第228條第2款規(guī)定:“申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”這說明執(zhí)行和解協(xié)議僅僅具有中止執(zhí)行程序的效力，而起不到終結(jié)程序的作用，是一種不完全的效力。反觀其他的訴訟契約，比如訴訟和解和管轄協(xié)議，一經(jīng)生效即能產(chǎn)生特定的效力，對當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，法院也要受其約束。當(dāng)事人如果在訴訟系屬后達成和解協(xié)議，可以選擇撤訴或請求法院按照和解協(xié)議作出判決，但不論以何種方式，訴訟即告終結(jié)，任何一方當(dāng)事人均不得再次提起相同的訴訟。管轄協(xié)議也產(chǎn)生相似的效果，當(dāng)事人雙方一旦達成協(xié)議，就得向協(xié)議確定的管轄法院提起訴訟，除非協(xié)議無效，這應(yīng)另當(dāng)別論。相比之下，執(zhí)行和解協(xié)議只對當(dāng)事人產(chǎn)生私法上的拘束力，只有執(zhí)行債務(wù)人按照協(xié)議完全履行了義務(wù)，執(zhí)行程序才告終結(jié)。正因為如此，有學(xué)者認為應(yīng)當(dāng)把執(zhí)行和解協(xié)議界定為一個附生效條件的合同，如果債務(wù)人不履行、部分履行或不當(dāng)履行，均可認定為執(zhí)行和解協(xié)議所附條件未能成就，不能產(chǎn)生協(xié)議所預(yù)期的法律效力〔7〕江偉.民事訴訟法專論［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.515.。此種觀點雖有可商榷之處，卻充分反映了學(xué)界對執(zhí)行和解協(xié)議效力的質(zhì)疑，執(zhí)行和解協(xié)議效力的不徹底性可見一斑。

二、執(zhí)行和解協(xié)議特殊地位的原因分析

從理論上講，執(zhí)行和解協(xié)議是執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行開始后就如何履行生效判決而訂立的合同，對雙方均有拘束力，應(yīng)當(dāng)獲得遵守。然而，現(xiàn)行法律關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定非常保守:當(dāng)事人自愿履行完畢和解協(xié)議的，法院可據(jù)此作結(jié)案處理;執(zhí)行債務(wù)人沒有履行完畢的，也不需要承擔(dān)任何責(zé)任或受到任何法律制裁，執(zhí)行債權(quán)人只能請求法院恢復(fù)已中止的執(zhí)行程序?？梢姡瑘?zhí)行和解協(xié)議的效力并沒有獲得法律的強制性保障，只能依靠雙方當(dāng)事人的自覺履行。這就導(dǎo)致在執(zhí)行實踐中執(zhí)行和解幾乎喪失存在的意義，甚至不僅不利于執(zhí)行工作的開展，反而可能成為債務(wù)人逃避債務(wù)的“煙霧彈”〔8〕李科.論執(zhí)行和解協(xié)議之執(zhí)行力［J］.政治與法律，2008，(11).。之所以出現(xiàn)這種狀況，筆者認為主要有三個方面的原因，即對法院權(quán)威性的維護、對生效判決既判力的尊重以及對執(zhí)行力獲得程序的考慮。

(一)法院權(quán)威的維護

訴訟是當(dāng)事人權(quán)益的最后一道保障，法院理所當(dāng)然地成為維護當(dāng)事人利益的最終場所。當(dāng)事人實體權(quán)益受到損害或者與他人發(fā)生爭執(zhí)時，可以選擇適用訴訟外糾紛解決方式維護自己的權(quán)益，平息矛盾。然而，除了仲裁之外，其他的替代性糾紛解決方式都不具有規(guī)范性和強制性，無法滿足當(dāng)事人程序保障和其他特殊的要求。唯有訴訟依靠國家的強制力，具有終局性和強制性，同時兼具規(guī)范性，可以為當(dāng)事人提供最全面的保護。訴訟制度不僅在解決個案糾紛的過程中，以成本高昂的程序來保障其公正性和規(guī)范性，而且司法程序在解決個案糾紛的過程中，以正當(dāng)?shù)乃痉ㄟ^程和統(tǒng)一的司法結(jié)果為其他救濟途徑提供可資參照的規(guī)則和參數(shù)，并預(yù)防潛在的社會糾紛。訴訟所具有的解決糾紛的終局性以及對其他救濟途徑的示范性，要求法院必須維護自身的權(quán)威，以保證生效判決的穩(wěn)定，非經(jīng)法定程序不得隨意變更判決結(jié)果。當(dāng)然，維護法院的權(quán)威和保證判決的穩(wěn)定具有相互促進作用:一方面，法院在社會中的地位越高，權(quán)威越大，就越能夠有效地維護生效判決的穩(wěn)定;另一方面，法院作出的判決若能夠合理的保護當(dāng)事人的實體權(quán)利和訴訟權(quán)利，尊重當(dāng)事人的程序主體地位，其獲得履行的機會就越大，穩(wěn)定性也就越高，反過來會增強法院的權(quán)威。

法院權(quán)威的維護也是現(xiàn)代市場經(jīng)濟的要求，是促進經(jīng)濟發(fā)展、擴大經(jīng)濟交流所必備的條件。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，交易經(jīng)常是跨地域、跨國度、跨文化的;交換雙方不很熟悉，甚至完全陌生，既無法在短期內(nèi)建立起足夠的信任，又無共同的習(xí)慣慣例可依賴;而且交易額經(jīng)常很大，風(fēng)險很大。在這種情況下，要形成實際理性的交易，交易費用將極為巨大，使交換者無利可圖，從而使人們放棄市場交易〔9〕蘇力.變法，法治建設(shè)及其本土資源［J］.中外法學(xué)，1995，(5).。為此，必定要求形成與市場經(jīng)濟相適應(yīng)的、能夠降低交易成本、促進交易量并能優(yōu)化財產(chǎn)配置的法治。因為完善的法治可以保證交易的穩(wěn)定，提升交易結(jié)果的透明性，從而建立和保持一種可以大致確定的預(yù)期，消除主體的顧慮。法治表現(xiàn)在立法和司法兩個層面，立法上要求立法機關(guān)制定出完善的實體法體系，司法上要求法院按照法定程序依法作出判決并保證其獲得執(zhí)行。司法層面的法治能否實現(xiàn)，主要取決于法院，而這又在很大程度上取決于法院權(quán)威的高低。一般而言，法院在社會中權(quán)威越高，就越有利于實體權(quán)利的落實，實現(xiàn)規(guī)則之治。

可見，維護法院的權(quán)威不僅有利于解決糾紛和提供示范效應(yīng)，還是實現(xiàn)法治的重要一環(huán)。而法院權(quán)威的維護，主要取決于生效判決的穩(wěn)定性和執(zhí)行情況。如果在生效判決作出之后，又允許當(dāng)事人依合意更改確定判決中的內(nèi)容，并賦予其強制力，就會使判決的確定力發(fā)生動搖，進而直接影響法院的權(quán)威。正是基于此種考慮，各國民事訴訟法都賦予生效判決確定效力，規(guī)定非經(jīng)法定程序不得變更。我國的民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力并沒有獲得法律的強制性保障，很大程度上也是由于這種原因。

(二)對生效判決既判力的尊重

終局判決一旦獲得確定，該判決對請求之判斷就成為規(guī)范今后當(dāng)事人之間法律關(guān)系的基準(zhǔn)，當(dāng)同一事項再度成為問題時，當(dāng)事人不能對該判斷提出爭議、不能提出與之相矛盾的主張，法院也不能做出與該判斷相矛盾或抵觸之判斷。這種確定判決之判斷被賦予的通用性或拘束力，就是所謂的既判力〔10〕［日］新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒譯.北京:法律出版社，2008.472.。之所以要維護生效判決的既判力，主要考慮到正當(dāng)程序保障下的自我責(zé)任原理、通過個案確定判決來維護法律和訴訟的安定性、實現(xiàn)訴訟目的和提高訴訟效率以及維護人權(quán)，因此，法治國家原理要求充分維護判決的既判力，即以維護既判力為原則性要求，嚴(yán)格規(guī)定其適用例外〔11〕邵明.民事訴訟法學(xué)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2007.60-67.。既判力只對構(gòu)成確定判決的主文部分有效，對判決理由部分沒有拘束力。根據(jù)既判力的要求，當(dāng)事人不得對已經(jīng)確定的案件再為爭執(zhí)，法院在后訴的處理上應(yīng)受前訴判決的拘束，在制度上體現(xiàn)為一事不二訴和一事不再理，法院應(yīng)以前訴判決對訴訟標(biāo)的之判斷為基礎(chǔ)來處理后訴。

根據(jù)既判力原理，對于已經(jīng)生效的判決，非經(jīng)法定程序，當(dāng)事人和法院均不得再為爭執(zhí)和審理。對于有效的執(zhí)行和解協(xié)議，執(zhí)行債務(wù)人不自覺履行的，如果執(zhí)行債權(quán)人可以申請法院強制執(zhí)行，勢必會與判決的既判力發(fā)生沖突。因為賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，就意味著對于同一個爭議事項，法院有了兩個不同的判斷。而這種不同的判斷既非上訴的結(jié)果，又非再審的結(jié)果，為了消除此種現(xiàn)象給當(dāng)事人造成的困惑，唯一的選擇是撤銷原來的生效判決，轉(zhuǎn)而以執(zhí)行和解協(xié)議替代之。這樣的處理方式會使法院無形中違背了其所承擔(dān)的不作為義務(wù)，發(fā)生對已決事項再次審理的效果。為了避免違背既判力原理的情況出現(xiàn)，我國民事訴訟法規(guī)定執(zhí)行債務(wù)人沒有履行完畢的，也不需要承擔(dān)任何責(zé)任或受到任何法律制裁，執(zhí)行債權(quán)人只能請求法院恢復(fù)已中止的執(zhí)行程序，也就情有可原了。

(三)對程序保障的考慮

強制執(zhí)行請求權(quán)的基礎(chǔ)是執(zhí)行債權(quán)，只有存在執(zhí)行債權(quán)，才有可能實施強制執(zhí)行。執(zhí)行債權(quán)與一般民法債權(quán)往往具有對應(yīng)性，也可分為作為或不作為請求權(quán)、金錢給付和物的交付請求權(quán)等。在大陸法系，執(zhí)行債權(quán)通常可以還原為民法上的債權(quán)請求權(quán)，而且被視為民法債權(quán)發(fā)展和實現(xiàn)的一個環(huán)節(jié)〔12〕江偉，肖建國.論我國強制執(zhí)行法的基本構(gòu)造［J］.法學(xué)家，2001，(4).。除了這些聯(lián)系之外，執(zhí)行債權(quán)和民法債權(quán)更多時候體現(xiàn)的是不同之處。執(zhí)行債權(quán)存在于執(zhí)行程序中，是由法定的機關(guān)經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦蜃鞒龅纳Х晌臅_認的權(quán)利，由國家公權(quán)力保證其實施，這構(gòu)成了與未經(jīng)過程序確認的民法債權(quán)的本質(zhì)區(qū)別。正如一些學(xué)者所言，民法所規(guī)定的權(quán)利只是一種權(quán)利的假象，只有經(jīng)過法院適用法律作出判決，這一權(quán)利假象才變成實在的權(quán)利〔13〕［日］兼子一、竹下守夫.民事訴訟法［M］，白綠鉉譯.北京:法律出版社，1995.18.。雖然這種觀點否認了裁判之外存在民事權(quán)利的可能性，與事實不符，但是其對執(zhí)行債權(quán)和民法債權(quán)異質(zhì)性的表述是合理的，值得肯定。由此可知，一般的民法債權(quán)要想轉(zhuǎn)變?yōu)閳?zhí)行債權(quán)，必須經(jīng)由法定的程序才行，比如訴訟程序和仲裁程序。非經(jīng)法定程序的保障，債權(quán)人沒有權(quán)利請求國家運用公權(quán)力強制執(zhí)行。

必須經(jīng)由法定的程序才能賦予債權(quán)以強制執(zhí)行效力的主要依據(jù)是，這種法定的程序可以兼顧保障當(dāng)事人的合法權(quán)利和維持國家的私法秩序兩方面的目的〔14〕徐繼軍.論民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力與性質(zhì)［J］.法律適用，2006，(9).。以訴訟程序為例，首先，現(xiàn)代各國民事訴訟均堅持處分原則、辯論原則、直接言詞原則和審判公開原則，這有利于當(dāng)事人雙方在法官面前充分的主張各自的權(quán)利，并在此基礎(chǔ)上進行辯論，能夠在最大程度上保障當(dāng)事人的合法權(quán)利。其次，在訴訟過程中，對于涉及公共利益的事項，法律會限制當(dāng)事人的處分權(quán)，要求法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，對相關(guān)的事實作出正確的認定;而且在訴訟過程中，法院對當(dāng)事人權(quán)利的判斷所適用的法律主要是強制性民法規(guī)范，這些都是民事訴訟程序在維持國家的私法秩序方面所作出的努力。

我國的民事執(zhí)行和解協(xié)議是由執(zhí)行當(dāng)事人在執(zhí)行程序中達成的，民事訴訟法沒有為之設(shè)置專門的程序，使得執(zhí)行和解協(xié)議獲得強制執(zhí)行力缺乏正當(dāng)程序依據(jù)。執(zhí)行債權(quán)人不同于執(zhí)行機關(guān)，通常沒有調(diào)查債務(wù)人財產(chǎn)的能力和手段，其對執(zhí)行債務(wù)人履行能力的判斷只能根據(jù)日常觀察和相關(guān)人員的描述。通過這種方式獲得的信息往往缺乏真實性和可靠性，而且，為了實現(xiàn)債權(quán)，處于弱勢地位的執(zhí)行債權(quán)人往往懷著急迫的心情，對相關(guān)情況和后果無法作出合理謹(jǐn)慎的判斷。若執(zhí)行債權(quán)人以之為基礎(chǔ)與執(zhí)行債務(wù)人達成執(zhí)行和解協(xié)議，往往會對自己產(chǎn)生不利，與公平原則相左，甚至?xí)p害社會公共利益?；谶@些考慮，民事執(zhí)行和解協(xié)議也不應(yīng)當(dāng)有強制執(zhí)行力。

三、應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力

通過上文分析，可以看出，執(zhí)行和解協(xié)議的效力之所以沒有獲得法律的強制性保障，主要是出于對法院權(quán)威性的維護、對生效判決既判力的尊重以及對當(dāng)事人程序保障的考慮。然而，通過對實踐中幾種實際存在著的執(zhí)行和解協(xié)議進行分析后，對執(zhí)行和解協(xié)議是否應(yīng)當(dāng)有強制執(zhí)行力持全有或全無的態(tài)度，均是不合適的。筆者認為，恰當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菓?yīng)當(dāng)根據(jù)執(zhí)行和解協(xié)議內(nèi)容的不同而區(qū)別對待，唯有如此，才能使執(zhí)行和解既能在實踐中發(fā)揮保護當(dāng)事人的作用，又能夠與其他理論問題保持一致性。

根據(jù)法律和司法實踐，和解協(xié)議可以包括五個方面的內(nèi)容:(1)變更執(zhí)行義務(wù)主體。被執(zhí)行人以外的第三人自愿承擔(dān)被執(zhí)行人應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)的，經(jīng)協(xié)商，申請人同意的，可以協(xié)議變更其為新的執(zhí)行義務(wù)人。(2)部分債權(quán)的豁免。在執(zhí)行和解協(xié)議中，債權(quán)人放棄部分債權(quán)。(3)履行期限的寬延，債權(quán)人放棄期限利益，允許執(zhí)行義務(wù)人對全部債務(wù)或部分債務(wù)的履行期限延長。(4)履行方式的變更，雙方當(dāng)事人可以約定以物抵債，或約定以其他如債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)等更為簡便的方式履行義務(wù)〔15〕李科.論執(zhí)行和解協(xié)議之執(zhí)行力［J］.政治與法律，2008，(11).。(5)為執(zhí)行債權(quán)的履行提供擔(dān)保，這種擔(dān)保既可以是人的擔(dān)保，也可以是財產(chǎn)的擔(dān)保;財產(chǎn)的擔(dān)保中，既可以是動產(chǎn)的擔(dān)保，也可以是不動產(chǎn)的擔(dān)保;擔(dān)保物既可以由執(zhí)行債務(wù)人提供，也可以由第三人提供。當(dāng)然，一般情況下是不可能由執(zhí)行債務(wù)人提供的，因為其如果有財產(chǎn)可以提供擔(dān)保，執(zhí)行債權(quán)人就可以直接申請法院對其財產(chǎn)強制執(zhí)行。所以，本文討論的擔(dān)保范圍只限于由第三人向執(zhí)行債權(quán)人提供的擔(dān)保。根據(jù)這五個方面的內(nèi)容，筆者認為，對于第一種、第二種和第三種情形，執(zhí)行債務(wù)人不履行和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)依照現(xiàn)行法律由法院恢復(fù)執(zhí)行;對于其他情形，執(zhí)行債務(wù)人不履行和解協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，以更好的保護執(zhí)行債權(quán)人的利益。

(一)不具強制執(zhí)行力情形

對于雙方當(dāng)事人以執(zhí)行和解協(xié)議的形式變更執(zhí)行義務(wù)主體、豁免部分債權(quán)或者寬延債權(quán)履行期限，執(zhí)行債務(wù)人如果違反和解協(xié)議不履行義務(wù)的，執(zhí)行債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定，申請法院恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。這三種情形的執(zhí)行和解協(xié)議比較傳統(tǒng)，是在嚴(yán)格遵守法院對訴訟標(biāo)的的判斷的情況下，對判決主文所作出的部分修改。對此，執(zhí)行債權(quán)人若以執(zhí)行債務(wù)人不履行和解協(xié)議為由要求法院賦予其強制執(zhí)行力，就相當(dāng)于法院先后就同一訴訟標(biāo)的作出了兩個不同的判斷，突破了一事不再理的界限，與既判力原理有著嚴(yán)重的沖突。同時，在獲得執(zhí)行名義的情況下，執(zhí)行債權(quán)人通過執(zhí)行和解而作出的讓步大多是在執(zhí)行困難情況下的無奈之舉，債權(quán)人往往是在信息不對稱的情況下作出讓步，在這種情況下，如果債務(wù)人不履行執(zhí)行和解協(xié)議，人民法院依法強制執(zhí)行之，反而會對債權(quán)人的利益造成損害。此外，執(zhí)行和解協(xié)議雖然也要經(jīng)過執(zhí)行機構(gòu)的審查，但執(zhí)行機構(gòu)并非審判機構(gòu)，執(zhí)行人員對訟爭案件的了解以及對民法強制性規(guī)定的適用不及審判人員，他們對執(zhí)行和解協(xié)議的審查不足以保障社會的私法秩序〔16〕徐繼軍.論民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力與性質(zhì)［J］.法律適用，2006，(9).。對此，上文已經(jīng)有詳細的闡述，此處不再贅述。

(二)應(yīng)賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力的情形和理由

與上文討論的幾種情形不同，對于履行方式的變更以及為債權(quán)的執(zhí)行提供擔(dān)保的執(zhí)行和解協(xié)議，由于其涉及內(nèi)容的特殊性，應(yīng)當(dāng)賦予其強制執(zhí)行力，允許當(dāng)事人請求法院強制執(zhí)行。因為賦予其強制執(zhí)行效力，既有利于判決權(quán)威的維護，又不會與民事訴訟基本理論產(chǎn)生沖突，還有利于維護當(dāng)事人的實體權(quán)益。

1.有利于增強法院的權(quán)威。在現(xiàn)代社會，司法扮演著越來越重要的角色，既要擔(dān)負解決糾紛、保護當(dāng)事人實體權(quán)利的任務(wù)，又要擔(dān)負解釋適用法律、維護司法秩序的任務(wù)。我國的司法機關(guān)同時還肩負著政策形成功能，對社會穩(wěn)定的維護和經(jīng)濟的發(fā)展有著不可或缺的作用。司法之所以能夠發(fā)揮這些功能，一方面是因為司法機關(guān)恪守中立性和自我抑制性的觀念，另一方則與以此社會機制為背景的社會上一般人對裁判所及其審判活動的信任有關(guān)〔17〕王亞新.社會變革中的民事訴訟［M］.北京:中國法制出版社，2001.39.。當(dāng)然，這兩個方面都與法院的權(quán)威有密切的聯(lián)系，司法機關(guān)的中立和自我抑制是為了獲得權(quán)威，而司法機關(guān)只有在社會上具有權(quán)威才能獲得社會上一般人的信任。在法律意義上，法院主要是通過兩種方式獲得權(quán)威:一是保證生效判決的穩(wěn)定性，非經(jīng)法定程序不得更改其內(nèi)容;二是保證生效法律文書的執(zhí)行，生效法律文書的義務(wù)人不依法履行義務(wù)的，法院可以強制其履行。

從更深層次上說，保證法院權(quán)威性的兩種方式均比較明顯地體現(xiàn)了從國家和法院的立場出發(fā)設(shè)置民事訴訟制度的思路。從國家和法院的立場設(shè)置民事訴訟制度強調(diào)公共利益的優(yōu)先性，國家和法院的利益先于個體當(dāng)事人的利益，當(dāng)兩者出現(xiàn)沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮國家的利益。法院保證生效判決穩(wěn)定性的目的，不僅僅在于維護法院的權(quán)威，還在于希望通過一事不再理理論避免對同一案件進行雙重勞動，提高法院辦事效率。而運用國家強制力保證生效判決的執(zhí)行，其根本出發(fā)點在于保護法院的審判成果，防止當(dāng)事人對法院權(quán)威的破壞，保證當(dāng)事人權(quán)利的實現(xiàn)只是次要目的?？梢?，在維護法院權(quán)威的做法上，最先考慮的是國家和法院的利益。然而，這種只顧國家和法院利益，不顧程序利用者利益的思路，有時也會對法院的權(quán)威提出挑戰(zhàn)。由于司法機關(guān)中立和自我抑制的特點，使之在執(zhí)行程序中無法主動及時以最有效的方式保證執(zhí)行，這有時會造成執(zhí)行難的后果。如果不允許當(dāng)事人以其他方式變通執(zhí)行，無疑會出現(xiàn)生效法律文書得不到執(zhí)行、權(quán)利人利益受損的困境，影響法院的權(quán)威。

與之相反，從當(dāng)事人角度出發(fā)的觀點強調(diào)對程序利用者利益的考量，在個案的處理上必須根據(jù)每個問題的具體情況在國家利益與利用者利益之間進行比較及衡量，以此來尋求公共利益與利用者立場的協(xié)調(diào)。“民事訴訟制度是一個向國民提供解決糾紛服務(wù)的體系，該體系的存在價值取決于，現(xiàn)實的利用者乃至潛在利用者也即一般市民是否更為理解、更愿意利用以及更為信賴這種制度。”〔18〕［日］新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒譯.北京:法律出版社，2008.42.要做到從利用者立場進行制度設(shè)計，應(yīng)當(dāng)在程序過程中謀求其最大限度便利之地位。賦予民事執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，即是一種基于利用者立場的制度設(shè)計，注重對當(dāng)事人利益的維護。這樣做的好處是，當(dāng)事人實體權(quán)益的實現(xiàn)更有保障，會加大國民利用司法的意愿，擴大司法權(quán)威。

2.不會對既判力理論造成沖擊。對賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力持反對態(tài)度的一個理由是，如果賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，就意味著對于同一個爭議事項，法院有了兩個不同的判斷，違反了法院的一事不再理原則，是對既判力理論的違反。誠然，對于以執(zhí)行和解協(xié)議豁免部分債權(quán)或者寬延債權(quán)履行期限的，會出現(xiàn)這種問題。但是，在其他兩種情形下，包括履行方式的變更和為執(zhí)行債權(quán)的履行提供擔(dān)保，如果要求法院賦予其強制執(zhí)行力，案件的訴訟標(biāo)的已經(jīng)與執(zhí)行債權(quán)的訴訟標(biāo)的不同，不會違反既判力理論。因為在民事訴訟中，既判力作用的范圍僅限于法院對訴訟標(biāo)的的判斷，而不及于對判決中其他內(nèi)容的判斷。既然訴訟標(biāo)的已經(jīng)發(fā)生變化，就沒有所謂既判力問題的爭論了。

一般而言，涉及執(zhí)行程序的訴都是給付之訴，對于給付之訴，不管是理論界還是實務(wù)界，都傾向于以實體法律關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)識別案件的訴訟標(biāo)的。對此，理論上還有一套識別訴訟標(biāo)的的方法，即先根據(jù)民事實體法律關(guān)系的具體內(nèi)容識別訴訟標(biāo)的，若根據(jù)民事實體法律關(guān)系難以或無法識別訴訟標(biāo)的的，則可根據(jù)民事實體權(quán)利來識別，前兩種方法都無法識別的，還可根據(jù)具體內(nèi)容來識別是否是同一個權(quán)利。在履行方式的變更中，雖然執(zhí)行債權(quán)人均要求執(zhí)行債務(wù)人為給付行為，但是執(zhí)行債權(quán)書上的標(biāo)的與和解協(xié)議書上的標(biāo)的已經(jīng)發(fā)生質(zhì)的變更，從而導(dǎo)致請求權(quán)和訴訟標(biāo)的之具體內(nèi)容發(fā)生質(zhì)的變更。同理，在為執(zhí)行債權(quán)的履行提供擔(dān)保的情形中，執(zhí)行債權(quán)人提出由擔(dān)保人履行執(zhí)行債權(quán)，此時涉及的擔(dān)保法律關(guān)系，是一個新的訴訟標(biāo)的，與執(zhí)行債權(quán)書上載明的訴訟標(biāo)的有天壤之別。所以說，在履行方式的變更和為執(zhí)行債權(quán)的履行提供擔(dān)保的情形中，法院即使賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，也不會出現(xiàn)違反既判力理論的問題。

3.可以通過制度設(shè)計完善對執(zhí)行和解協(xié)議的程序保障。當(dāng)事人在達成執(zhí)行和解協(xié)議的過程中所掌握信息的不對稱，以及執(zhí)行機構(gòu)對已達成和解協(xié)議的審查缺乏程序保障，是執(zhí)行和解協(xié)議不能獲得強制執(zhí)行效力的重要原因。對此，我們可以借鑒國外的做法，建立執(zhí)行和解協(xié)議可訴機制，允許執(zhí)行債權(quán)人針對執(zhí)行和解協(xié)議向法院提起訴訟，用法律的力量強迫債務(wù)人履行和解協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)。不過，對于我國在現(xiàn)階段是否適宜建立執(zhí)行和解協(xié)議可訴機制，理論界還有較大的爭論。比較有力的一種理由是，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制不利于保護債權(quán)人的利益。該觀點認為，民事訴訟從審判階段進入執(zhí)行階段，債權(quán)人已耗費大量的時間和財力。如果又要在執(zhí)行階段建立執(zhí)行和解的訴訟機制，賦予雙方當(dāng)事人以訴權(quán)，可能會導(dǎo)致債務(wù)人濫用訴權(quán)來拖延履行義務(wù)，這既不利于對債權(quán)人的保護，也與我國的執(zhí)行所追求的理念有所違背〔19〕王琳.執(zhí)行和解協(xié)議訴訟制度的可行性探討［J］.天水師范學(xué)院學(xué)報，2008，(1).。筆者認為，在我國建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制非常有必要，理由如下:

首先，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制不僅不會不利于對債權(quán)人的保護，還會促進對債權(quán)人權(quán)利的保護。在應(yīng)當(dāng)賦予其強制執(zhí)行力的和解協(xié)議中，不論是變更債務(wù)人的履行方式，還是為執(zhí)行債權(quán)的履行提供擔(dān)保，都較原執(zhí)行債權(quán)書中的執(zhí)行方式可取。執(zhí)行債權(quán)人之所以會與執(zhí)行債務(wù)人達成執(zhí)行和解協(xié)議，主要原因是執(zhí)行債權(quán)人覺得執(zhí)行無望，不得已作出讓步，而以債務(wù)人能夠負擔(dān)的方式實現(xiàn)債權(quán)。與原有的債權(quán)實現(xiàn)方式相比，這種新的債權(quán)實現(xiàn)方式肯定具有更大的實現(xiàn)可能性，否則執(zhí)行債權(quán)人也不可能同意達成協(xié)議。尤其是在為執(zhí)行債權(quán)的履行提供擔(dān)保的情形下，提供擔(dān)保的第三人經(jīng)濟狀況一般屬于良好狀況，對擔(dān)保人進行執(zhí)行的難度自然小于對執(zhí)行債務(wù)人的執(zhí)行。如果執(zhí)行債權(quán)人可以通過訴訟賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力，再配合相關(guān)的保全措施，會有很大的機會實現(xiàn)債權(quán)。從這方面看，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制能夠幫助執(zhí)行債權(quán)人提高債權(quán)實現(xiàn)的可能性，雖然在這個過程中會耗費一部分時間和金錢，但是與債權(quán)無法獲得實現(xiàn)相比，對債權(quán)人而言還是利大于弊。

其次，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制是對當(dāng)事人程序主體地位的尊重。允許當(dāng)事人以和解為事由提起異議之訴，實際上是將和解協(xié)議與執(zhí)行名義之間的實體沖突，交由法院處理，避免了公權(quán)對私權(quán)的侵蝕，也防止了私權(quán)對公權(quán)可能造成的妨礙〔20〕湯維建，許尚豪.論民事執(zhí)行程序的契約化［J］.政治與法律，2006，(1).。允許當(dāng)事人以執(zhí)行和解協(xié)議向法院另案提起訴訟，一方面承認了生效判決的效力，包括確定力、既判力、形成力和執(zhí)行力，利于維護判決的穩(wěn)定性，增強司法權(quán)威;另一方面又保障了當(dāng)事人通過訴訟實現(xiàn)充分體現(xiàn)其意愿之和解協(xié)議效力的權(quán)利。異議之訴之所以能達到這種法律效果，其原因主要在于制度設(shè)計上充分體現(xiàn)了當(dāng)事人主義的程序進展模式，當(dāng)事人作為程序主體，決定了程序的開始、擴展和終結(jié)等過程，在當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的同時，其實體權(quán)利也得以直接或間接地展現(xiàn)〔21〕湯維建，許尚豪.論民事執(zhí)行程序的契約化［J］.政治與法律，2006，(1).。

最后，建立執(zhí)行和解協(xié)議訴訟機制還有利于解決由執(zhí)行機關(guān)賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力而與審執(zhí)分立原理相悖的問題。通過上文分析可知，在特殊情況下賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行力在理論上已經(jīng)不存在問題，但是如果直接由執(zhí)行機關(guān)賦予其執(zhí)行力則會出現(xiàn)問題。出于審執(zhí)分立的考慮，在執(zhí)行程序中執(zhí)行機構(gòu)無權(quán)確認當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，無權(quán)改變審判機構(gòu)已經(jīng)生效的裁判文書，因此，由執(zhí)行機關(guān)賦予和解協(xié)議以執(zhí)行力逾越了審執(zhí)分立的界限，違反了審執(zhí)關(guān)系的基本原理，存在著理論上的局限性。相反，賦予執(zhí)行債權(quán)人通過訴訟獲得執(zhí)行和解協(xié)議的強制執(zhí)行效力，則不存在違反審執(zhí)關(guān)系基本原理的問題，具有重大的理論意義。

四、立法評價及建議

(一)立法評價

2012年8月31日通過的《民事訴訟法》(修正案)對民事執(zhí)行和解協(xié)議的效力作了調(diào)整，在第228條規(guī)定:“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章。申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行?！毕噍^于修改前《民事訴訟法》，第228條關(guān)于民事執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定有很大的進步。其不但維持了當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，人民法院可以根據(jù)申請恢復(fù)對原生效法律文書執(zhí)行的做法，還新增加了法院依申請恢復(fù)執(zhí)行程序的其他兩種情形。據(jù)此可知，申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議與當(dāng)事人不履行和解協(xié)議能夠產(chǎn)生相同的效果。換句話說，若民事執(zhí)行和解協(xié)議是適格的主體在意思表示真實的狀態(tài)下達成的，即產(chǎn)生相應(yīng)的效力，當(dāng)事人必須按照協(xié)議履行義務(wù)。然而，此種效力究竟屬于何種性質(zhì)的效力，是否具有強制執(zhí)行力，立法仍未明確表明。

修改后的民事訴訟法看似賦予了執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，實質(zhì)上卻不然。法律規(guī)定當(dāng)事人不履行和解協(xié)議情形下法院可以依申請恢復(fù)執(zhí)行，這就為理解執(zhí)行和解協(xié)議的效力增加了難度。此時當(dāng)事人不履行的和解協(xié)議，必然是申請執(zhí)行人在沒有受欺詐、脅迫狀態(tài)下與被執(zhí)行人達成的和解協(xié)議。因為申請執(zhí)行人若因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議的，可以行使撤銷權(quán)而使該協(xié)議歸于無效，進而可以申請法院重啟執(zhí)行程序。反之，若執(zhí)行申請人是在意思表示真實狀態(tài)下與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議的，協(xié)議即生效，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)履行協(xié)議的內(nèi)容。既然這樣，法律就應(yīng)當(dāng)賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力。根據(jù)新民事訴訟法第228條規(guī)定，一方面雙方當(dāng)事人在真實意思表示狀態(tài)下達成的和解協(xié)議有效，對雙方均有拘束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依和解協(xié)議的內(nèi)容履行自己的義務(wù);另一方面，法律卻允許當(dāng)事人不履行和解協(xié)議。照此理解，修改后的民事訴訟法仍然沒有賦予執(zhí)行和解協(xié)議以強制執(zhí)行效力，立法只是宣示了執(zhí)行和解協(xié)議的私法效力，對實踐中存在的問題的解決沒有意義。

(二)立法建議

執(zhí)行與審判的關(guān)系一直處于變動中，根據(jù)立法實踐和訴訟理論，審執(zhí)關(guān)系模式大體上可以分為四種。(1)行政權(quán)涵攝型模式，該模式下行政化的審判權(quán)與本身就屬于行政權(quán)的執(zhí)行權(quán)能夠相洽共存，審執(zhí)合一模式由此而生。(2)審判權(quán)優(yōu)勢型模式，此時審判權(quán)作為司法權(quán)的固有屬性日益凸顯，民訴法的內(nèi)容體系以審判權(quán)為中心點而迅速加以調(diào)整，而執(zhí)行權(quán)因其內(nèi)在的難以司法化的特征在司法改革中被極度地縮小地盤，乃至最終不得不依附于審判權(quán)。(3)審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)并存型模式。由于改革縮減了執(zhí)行權(quán)在訴訟體系內(nèi)的地位，導(dǎo)致執(zhí)行難和執(zhí)行亂，為此帶來了執(zhí)行獨立化運動，以增強執(zhí)行的權(quán)威性，為審判工作提供保障，實現(xiàn)了審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)的共時性成長。(4)審判權(quán)涵攝型模式，執(zhí)行權(quán)的運作機理日益接近審判權(quán)，審判權(quán)的程序原理能夠貫通于執(zhí)行程序。目前我國執(zhí)行立法和執(zhí)行實踐已超越了第一模式和第二模式，但是執(zhí)行制度的發(fā)達程度還遠未形成構(gòu)建第四模式的事實前提，擺在我們面前的乃是第三模式，也就是審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)相并存的模式〔22〕湯維建.應(yīng)單獨制定我國的強制執(zhí)行法［J］.人民檢察，2011，(7).。更為重要的是，我國的這種審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)并存型模式還處于初級階段，執(zhí)行機關(guān)對于執(zhí)行難和執(zhí)行亂現(xiàn)象還沒有形成較為有效的辦法。因此，現(xiàn)階段最主要的任務(wù)仍然是保證生效判決的有效執(zhí)行，以增強執(zhí)行機關(guān)的權(quán)威性，實現(xiàn)執(zhí)行和審判的共同成長。以此為背景，筆者認為，執(zhí)行和解協(xié)議能夠充分實現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治，尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，同時有利于維護生效判決的穩(wěn)定，增強司法權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)在適當(dāng)情形下賦予其強制執(zhí)行效力?，F(xiàn)行法律關(guān)于執(zhí)行和解協(xié)議效力的規(guī)定太過于保守，在以后的立法中應(yīng)當(dāng)做如下改變:

第一，保留現(xiàn)行法的內(nèi)容，規(guī)定申請執(zhí)行人因受欺詐、脅迫與被執(zhí)行人達成和解協(xié)議，或者當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。這樣做一方面體現(xiàn)了對法院審判工作的尊重，利于維護司法權(quán)威;另一方面，對于那些利用執(zhí)行債權(quán)人信息不對稱情況下通過執(zhí)行和解協(xié)議惡意逃避執(zhí)行的債務(wù)人來說，恢復(fù)執(zhí)行制度還有警告的作用，有利于在最大程度上保護執(zhí)行債權(quán)人的執(zhí)行利益。

第二，在恢復(fù)執(zhí)行制度的基礎(chǔ)上，增加執(zhí)行和解協(xié)議訴訟制度，賦予執(zhí)行債權(quán)人起訴權(quán)，讓其可以根據(jù)執(zhí)行程度有選擇的空間。當(dāng)然，基于既判力理論和判決權(quán)威的考慮，可起訴的范圍應(yīng)當(dāng)僅限于履行方式的變更以及為債權(quán)的執(zhí)行提供擔(dān)保的執(zhí)行和解協(xié)議。在具體的制度設(shè)計上，我們可以適當(dāng)?shù)膮⒄站惩獾淖龇ā１热?，在起訴權(quán)主體設(shè)定上，借鑒日本和臺灣的債務(wù)人異議制度，應(yīng)當(dāng)同時賦予執(zhí)行債權(quán)人和執(zhí)行債務(wù)人相同的起訴權(quán)，以體現(xiàn)對雙方當(dāng)事人的平等保護。在管轄法院上，根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第767條“對于判決所確定的請求權(quán)本身有異議時，債務(wù)人可以以起訴的方式向第一審的受訴法院提起”〔23〕謝懷栻譯.德意志聯(lián)共和國民事訴訟法［M］.中國法制出版社，2001.198.的規(guī)定，我們也可以規(guī)定當(dāng)事人只能向第一審的受訴法院提起等等。這樣，通過當(dāng)事人就執(zhí)行和解協(xié)議提起訴訟制度的構(gòu)建，在尊重當(dāng)事人處分權(quán)的同時，還維護了原生效判決的訴訟效力。這是一種即從法院立場出發(fā)又從當(dāng)事人立場出發(fā)的理念，是對國家利益和當(dāng)事人利益的平衡，比較符合民事訴訟的理論發(fā)展方向。