姜 敏

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

一、國際刑法視野下脅迫作為抗辯分析

( 一)Dra?en Erdemovic'案件

悲慘的Dra?en Erdemovic'案經(jīng)常被提及。年輕的Croat是無業(yè)鎖匠，在1994年加入Srpska共和國軍隊(duì)。Srpska共和國起初是Bosnian境內(nèi)的塞爾維亞實(shí)體，隨后由領(lǐng)導(dǎo)。1995年7月16日，Erdemovic'和部里其他幾個(gè)人被下令去Pilica附近的一個(gè)集體農(nóng)莊。當(dāng)他們到達(dá)那里時(shí)，他被上司告知承載波斯尼亞穆斯林男子的車輛將在一天之內(nèi)到達(dá)。這些從Srebrenica來的男子在他們的聚集地隕落后已經(jīng)向Bosnian Serb警察和軍隊(duì)投降。Dra?en Erdemovic'是行刑隊(duì)的一部分，被下令殺掉這些一字排開、十人一組的穆斯林男子。據(jù)Erdemovic'本人估計(jì)，他最終射殺了大約70多個(gè)人〔1〕判決書，Erdemovic'(IT-96-22-T)，審判分庭，1996年11月29 日，§78(以下簡稱‘判決書，Erdemovic'’)。。

但是——根據(jù)他本人被檢查機(jī)關(guān)認(rèn)可的陳述〔2〕檢方似乎并沒有為了證實(shí)或反駁他陳述的事件而盡力取得Erdemovic'其他戰(zhàn)友或上司的證詞。Erdemovic'隨后在ICTY以控方證人的身份對抗被告。——Erdemovic'不愿意遵從這大規(guī)模的屠殺任務(wù)。他最初拒絕服從上司的命令，但隨后被上司告知:“如果你不想這么做，那就站到剩下那一排人里面，把你的槍給別人，讓他們開槍打死你?！盓rdemovic'十分嚴(yán)肅地對待了這份威脅，他害怕如果自己不執(zhí)行命令，他的妻子和孩子也將面臨危險(xiǎn)〔3〕判決書，Erdemovic'，前注1，§80.。

經(jīng)此一役，Erdemovic'將自己的困境告訴了一位記者，當(dāng)時(shí)的南斯拉夫聯(lián)邦共和國政府隨后將他逮捕，并最終將他帶到前南斯拉夫問題國際法庭(ICTY)投案。Erdemovic'出庭承認(rèn)犯有反人道罪的指控。但同時(shí)，他告訴法官:

尊敬的法官，我必須這么做。如果我拒絕，當(dāng)時(shí)可能就和那些受害者一同被殺掉了。當(dāng)我拒絕時(shí)，他們告訴我:“如果你為他們感到愧疚，那就站到他們那邊，我們也會(huì)殺掉你?！蔽沂菫槲业募彝ァ⑵拮雍图磳M九個(gè)月的孩子感到愧疚而不是我自己，我不能拒絕因?yàn)樗麄儠?huì)殺掉我〔4〕判決書，Erdemovic'(IT-96-22-T)，審判分庭，1998年3月5日，§14.。

Erdemovic'根據(jù)他的認(rèn)罪被定罪，并被判處有期徒刑10年。在上訴中，他聲稱自己的認(rèn)罪無效，因?yàn)?他的認(rèn)罪包含有有罪坦白與能否定有罪的事實(shí)陳述，因此其供述是模棱兩可的。

程序性問題背后的實(shí)質(zhì)性問題是:一個(gè)人如果由于受到生命威脅而犯罪，根據(jù)前南斯拉夫問題國際法庭使用的《國際刑法》，他是否有罪?上訴分庭中五名法官中的大部分人的結(jié)論是:如果軍人涉及到濫殺無辜的反人道罪以及/或者戰(zhàn)爭罪，受脅迫不能夠成為無責(zé)抗辯〔5〕判決，Erdemovic'(IT-96-22-A)，上訴分庭，1997年10月7日，§19.。但Antonio Cassese法官與Ninian Stephen法官的結(jié)論達(dá)成一致——持反對意見〔6〕Cassese法官的獨(dú)立與不同意見書，Erdemovic'(IT-96-22-A)，上訴分庭，1997年10月7日(以下簡稱“Cassese法官的不同意見書，Erdemovic'”)。。這一反對意見，因?yàn)镃assese法官非凡的分析能力和國際法的博學(xué)知識(shí)，使其得到了大量分析過Erdemovic'案件的學(xué)者的廣泛支持。并且在此案中Cassese強(qiáng)有力地提出的原則，即“受脅迫可以成為無責(zé)抗辯，即使是涉及到謀殺的案件”，最終亦被納入國際刑事法院(ICC)的《羅馬規(guī)約》〔7〕《國際刑事法院規(guī)約》第31條(1)(d)，ICCSt.請參見腳注17及以下的討論。。

Cassese法官與大部分法官，尤其是與Gabrielle Kirk McDonald和Chand Vorah法官之間的辯論，關(guān)涉到重要的方法論問題。當(dāng)僅存在極少數(shù)法律文件和判決能處理這個(gè)問題，同時(shí)各國做法大相徑庭的情況下，與受脅迫相關(guān)的國際法原則怎樣才能建立起來〔8〕McDonald法官與Vohrah法官共同意見的不同意見，判決書，Erdemovic'案(IT-96-22-A)，上訴分庭，1997年10月7日，§§43-50(以下簡稱“McDonald法官與Vohrah法官共同意見，Erdemovic'案”);Cassese法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§§11-46，對二戰(zhàn)后法庭判例的詳細(xì)討論。?在接下來的論述中，我被會(huì)對此進(jìn)行辯論〔9〕對方法問題更好的解釋，請參閱C.Kre?，“前南斯拉夫問題國際法庭上訴分庭對Erdemovic'緊急脅迫殺人案件的評論”，《刑事訴訟法學(xué)雜志》(ZStW)1999年第597卷第111期。。我也不在與受脅迫有關(guān)的習(xí)慣國際法的現(xiàn)行狀況問題上表達(dá)任何立場——它從ICTY對Erdemovic'案件做出判決，尤其是判決原則被“國際刑事法院規(guī)約”采納以來，其情況可能已經(jīng)完全改變。

相反，我想在實(shí)質(zhì)性問題上揭示一些東西，Erdemovic'案件重大的決定已經(jīng)由判決書清晰地呈現(xiàn)。當(dāng)一個(gè)人為了保全自己的性命而殺害了70個(gè)無辜的人，他是否應(yīng)該被裁定犯謀殺罪?我用來描述Erdemovic'案的術(shù)語是‘脅迫’，是指一個(gè)人以即將來臨的死亡或者嚴(yán)重的身體傷害威脅另一個(gè)人(行為人)而使行為人犯下違反刑法所禁止的行為的狀態(tài)〔10〕我將duress作為一個(gè)描述性術(shù)語，留下了在何種程度下一個(gè)人受到脅迫的情況可以作為抗辯這個(gè)問題。。

我對問題的措辭表明，相比起用某個(gè)既定的法理對現(xiàn)行法中的脅迫進(jìn)行界定，我對一般性原則更感興趣，因?yàn)檫@種一般性原則能夠解釋因脅迫犯罪而侵害被害人的驅(qū)動(dòng)，與對面臨著我們永遠(yuǎn)希望不要但必須做出判決的當(dāng)事人的同情之間的尖銳沖突。

(二)《國際刑法》中的特殊規(guī)則?

Erdemovic'案中有許多復(fù)雜的問題，這使得難以對其刑事責(zé)任進(jìn)行清晰認(rèn)定，其中有一項(xiàng)是處理案件的“國際”因素方面。就McDonald法官和Vorah法官的共同意見是:與國內(nèi)刑法相比較，他們在國際法上主張更嚴(yán)格的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn):

我們并不關(guān)注國內(nèi)恐怖分子、幫派領(lǐng)導(dǎo)者和綁架組織的行動(dòng)。我們必須關(guān)注的是:為人類所知的最十惡不赦的相關(guān)犯罪中，我們信任的法律原則對持有殺傷性武器的士兵和控制他們于武裝沖突中的司令官的其相應(yīng)的規(guī)范性效力……我們尤其關(guān)注促進(jìn)國際人道主義法的發(fā)展及其有效性，以及通過對刑法應(yīng)有的規(guī)范性效力的認(rèn)知來促進(jìn)它的宗旨和應(yīng)用〔11〕McDonald法官與Vohrah法官共同意見的不同點(diǎn)，Erdemovic'案，前注8，§75.。

McDonald法官和Vorah法官明顯比較“激進(jìn)”，將國際刑法作為推動(dòng)社會(huì)政策的一種載體，特別是“國際人道主義法對戰(zhàn)時(shí)犯罪行為的應(yīng)用”。〔12〕McDonald法官與Vohrah法官共同意見的不同點(diǎn)，Erdemovic'案，前注8，§78.因此，法官著手于塑造受脅迫辯護(hù)的范圍，而且即使在壓力極大的情況下，也不會(huì)顯著地減少對國際人道主義法的約束。在他們看來，國際刑法的規(guī)范性效應(yīng)，應(yīng)該是在武裝沖突中對侵犯公民利益的行為建立一種強(qiáng)大的抑制作用。Cassese法官斷然拒絕這種“激進(jìn)”方法:

我們的國際法庭是法律的法庭，一切都要受國際法的約束，因此應(yīng)當(dāng)避免從元法律來分析……更為重要的是，在刑法領(lǐng)域以政策為導(dǎo)向的做法有悖于“法無明文規(guī)定不為罪”的基本原則〔13〕請參閱Cassese法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§11(ii)。一些評論家贊同Casses法官的觀點(diǎn)，請參閱K.Oellers-Frahm and B.Specht，“前南斯拉夫問題國際法庭的Erdemovic'法律”，《公法與國際法比較雜志》1998年第389卷第58期;E.van Sliedregt，《違反國際人道主義法的個(gè)人刑事責(zé)任》(T.M.C阿賽爾出版社，2003年)，第290頁;A.Fichtelberg，《國際刑法中的自由價(jià)值觀》，“國際刑事司法(JICJ)”2008年第3卷第6期，第14頁。

Cassese法官的說法可能過于寬泛，以政策為導(dǎo)向?qū)Ψ傻慕忉尡旧聿⒉贿`反“法無明文規(guī)定不為罪”的基本原則。只要法官不超越所適用法規(guī)或其他法律文書的條款的公正含義，他/她就可以考慮法律規(guī)范背后的政策。但是Cassese對任何以政策為導(dǎo)向的司法“創(chuàng)造”或過度擴(kuò)張對被告不利的刑事禁令的批判是正確的〔14〕McDonald法官和Vorrah法官最終將絕對道德作為拒絕受威脅辯護(hù)的基礎(chǔ)而不是受政策引導(dǎo)。請參閱McDonald法官與Vohrah法官共同意見的不同點(diǎn)，Erdemovic'案，前注8，§83.對比R.E.Brools的精確分析，“在黑暗中的法律:暴行＆脅迫“，《弗吉尼亞國際法雜志》2003年第861卷第43期，第878-879頁。。同樣，在對國際人道主義法原則的維護(hù)中，合法權(quán)利不受侵犯，并沒有提供對根植于刑法基本原則的有效抗辯的否定的可靠基礎(chǔ)。正如Paola Gaeta指出，為什么在國內(nèi)的刑事司法系統(tǒng)通常被認(rèn)可的抗辯不能在國際刑法中得到認(rèn)可，這沒有什么理由〔15〕P.Gaeta，“緊急避險(xiǎn)可否成為審訊恐怖分子嫌疑人酷刑的辯護(hù)?”，(JICJ，2004)第785卷第2期，第790頁。。

(三)《國際刑事法院規(guī)約》中的“脅迫”

由Erdemovic'案引發(fā)的關(guān)于受脅迫的爭論對負(fù)責(zé)起草《國際刑事法院規(guī)約》的人產(chǎn)生了極大的影響。他們最終提交了《國際刑事法院規(guī)約》第31條(1)(d)的文本〔16〕第31條ICCSt.閱讀:“排除刑事責(zé)任的理由。1.除本規(guī)約沒有規(guī)定的刑事責(zé)任的其他理由，任何人以下行為都不承擔(dān)刑事責(zé)任:…(d)在法院的司法管轄權(quán)范圍內(nèi)構(gòu)成犯罪，由來源于自己或他人即將來臨的死亡、持續(xù)的或者即將來臨的嚴(yán)重身體傷害的脅迫，行為人必要地、合理地避免以上威脅的行為，考慮不愿造成比盡力避免所造成的傷害更大的傷害。這種威脅也可以是:(i)由他人所造成;或者(ii)該人無法控制的其他情況所構(gòu)成。”，該條試圖在一個(gè)規(guī)范中涉及不同的實(shí)際情況〔17〕關(guān)于批評，請參閱A.Eser，“排除刑事責(zé)任的理由”［《羅馬規(guī)約》第31條］，注49，主編為O.Triffterer的《論國際刑事法院羅馬規(guī)約》(第二版，哈特出版社，2008年)，他認(rèn)為，第31條(1)(d)缺乏引導(dǎo)并最終嘗試失敗，其是最不具有信服力的條款，它試著將兩個(gè)不同的概念結(jié)合(證明緊急避險(xiǎn)僅僅為受脅迫辯解)。也可參閱K.Ambos，“《羅馬規(guī)約》中刑法的一般原則”，《刑法論壇》，1999年第1卷第10期，第28頁;I.Bantekas，“國際刑法中的辯護(hù)”，由D.McGoldrick，P.Rowe and E.Donnelly主編的《常設(shè)國際刑事法庭》，哈特出版社，2004年第263卷，第274頁.。此外，對辯護(hù)的規(guī)定不是基于1998年可能存在的任何國際習(xí)慣法〔18〕但是參見G.Werle，《法不治罪》(第三版，Mohr Siebeck，2012)，于旁注601，聲稱第31條(1)(d)ICCSt.“毋庸置疑地”反映了習(xí)慣國際法。，而是基于一種愿望，通過對不同概念的辯護(hù)和根植于不同國家傳統(tǒng)的辯解的融合，來滿足大家的要求〔19〕關(guān)于有教育意義的立法程序說明，請參閱M.Scaliott，i“國際刑法法庭前的辯護(hù)”，《國際刑法評論(ICLR)》，2011年第111卷第1期，第153-158頁。。為了繞過意識(shí)形態(tài)的沖突，起草者通常使用術(shù)語“排除刑事責(zé)任的事由”，并避免對辯護(hù)的系統(tǒng)定序。這使得在規(guī)范合理詮釋的系統(tǒng)環(huán)境下，對受脅迫或者緊急避險(xiǎn)的情形無法得出結(jié)論?？梢允剐袨槿耸苊{迫行為正當(dāng)化的辯護(hù)的解釋，應(yīng)當(dāng)與對行為的違法性沒有如何影響而僅僅提供個(gè)別的寬恕的辯護(hù)的解釋區(qū)分開來。

《國際刑事法院規(guī)約》第31條(1)(d)的要素與之前曾經(jīng)盛行的受脅迫辯護(hù)的特性，至少有三點(diǎn)重要區(qū)別。第一，第31條(1)(d)將由非人類來源造成的緊急避險(xiǎn)的辯護(hù)，與由人類造成威脅的脅迫的辯護(hù)融合，雖然許多國家制度曾經(jīng)將這些辯護(hù)區(qū)分〔20〕參見以下例子:《法國刑法典》第122條-2，第122條-7;《意大利刑法典》第46條，第54條;§§2.09，3.02，美國法律研究所模范刑法典。。第二，《國際刑事法院規(guī)約》的這項(xiàng)條文，偏離Erdemovic'案的大部分觀點(diǎn)和英美傳統(tǒng)之處，在于它不包括在受脅迫的情形下當(dāng)事人實(shí)施殺人的刑事責(zé)任〔21〕比照，A.Ashworth，《刑法原則》(第六版，牛津大學(xué)出版社，2009)，第212-215頁(英法總結(jié));W.R.LaFave，，《實(shí)體法刑法》(第二版，ThomsonWest公司)，第74-83頁(美國法律的總結(jié))。。第三，第31條(1)(d)從當(dāng)事人角度的設(shè)立了一個(gè)柔性的相稱性要求〔22〕與通常的緊急避險(xiǎn)規(guī)定相反(例如，§34，德國刑法典;§3.02(1)(a)，美國法律協(xié)會(huì)制定的《模范刑法典》第31條(1)(d)ICCSt。，這與緊急避險(xiǎn)(罪惡之選擇)的辯護(hù)一致，但不一定與受脅迫的辯護(hù)一致〔23〕請參閱第2條(C)所示。。

在這些創(chuàng)新中，由人類原因和非人類原因引起的威脅合并是最沒有問題的，因?yàn)樽飷旱氖聦?shí)來源不具有很大的規(guī)范性意義。盡管與Erdemovic'案大部分觀點(diǎn)相反，假設(shè)在必須滿足附加條件的情況下，包含謀殺在內(nèi)的案件，受脅迫可以為其開脫責(zé)任，這也是被認(rèn)可的〔24〕請參閱所附腳注64及以下文字。。主觀比例要求(要求本人不愿造成更大的傷害)是這種辯護(hù)在普通法規(guī)的典型特性〔25〕請參閱K.Ambos，《國際刑法》(第三版，C.H.Beck，2011)，第202頁。關(guān)于該特性關(guān)鍵性的評價(jià)，請參閱E.Mezzetti，“排除刑事責(zé)任的理由”，F(xiàn).Lattanzi和W.Schabas(主編)，《國際刑事法庭羅馬規(guī)約的討論》(第二卷)，Il Sirente，2004年第143卷，第166頁。。如果行為人對事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其可能會(huì)導(dǎo)致意外的結(jié)果，但不會(huì)干擾辯護(hù)的邏輯〔26〕例如，一名士兵如果由于一個(gè)很容易避免的錯(cuò)誤，認(rèn)為他由于健康遭到威脅而作出的行為只會(huì)對財(cái)產(chǎn)造成損害，但實(shí)際上殺掉了數(shù)名平民，而免于謀殺罪的刑事責(zé)任，。然而，第31條(1)(d)最有問題的方面是相稱性要求(其規(guī)定:行為人不能故意造成比其盡力尋求避免的傷害更大的傷害)。這適用于所有國際犯罪，并且因而限制了以一命救一命(或者數(shù)命)，或者放棄一方面挽救另一方面這些情形的辯護(hù)。正如我們所見，這種嚴(yán)格的限制與受脅迫的各種辯解不相稱〔27〕關(guān)于相同的觀點(diǎn)，請參閱R.Merkel，“在國際刑法排除刑事責(zé)任的理由”，《ZStW》，2002年第437卷第114期，第254頁.。

根據(jù)《規(guī)約》第31條(2)的含義，重新區(qū)分《規(guī)約》設(shè)立者在第31條(1)(d)中所選擇并混合起來的對各種辯護(hù)的要求，最終將成為法庭的任務(wù)。接下來，對此任務(wù)我的目標(biāo)是致力于為受脅迫辯護(hù)的可能要求制作簡要的提綱〔28〕第31條(2)ICCSt。規(guī)定“法院應(yīng)當(dāng)在本規(guī)約的前提下，案件排除刑事責(zé)任的理由提出之前決定它的適用”。。

二、作為正當(dāng)化事由的脅迫

脅迫是否能提供正當(dāng)?shù)霓q護(hù)事由或者寬恕，其觀點(diǎn)是有很大區(qū)別的〔29〕請參見例子Ambos，“刑法的一般性原則”，前注17，第27-28頁;L.Chiesa:“脅迫、英勇主義與相稱性”，《Vanderbilt Journal of Transnational Law》，2008年第741卷第41期，第744頁。。我的主張是:脅迫是否是正當(dāng)化的辯護(hù)事由或者寬恕取決于當(dāng)時(shí)環(huán)境，而且成為正當(dāng)辯護(hù)事由或者寬恕這兩種情形有著很大的區(qū)別〔30〕有關(guān)相似方法，請參閱Van Sliedregt，前注13，第289-290頁。。

(一)脅迫與正當(dāng)化的邏輯

比起這種情形的任何其他結(jié)果，如果法律更傾向于犯罪的實(shí)施，那么原本為犯罪的行為就是合法的。例如，在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，比起被襲擊的受害者被殺害或者受傷，法律傾向于行兇者被打擊。任何正當(dāng)化的理由都能讓當(dāng)事人有權(quán)實(shí)施原本為犯罪的行為;同時(shí)，其也給正當(dāng)化行為的受害者賦予了法律上的義務(wù)——例如，為自我防衛(wèi)創(chuàng)造機(jī)會(huì)的行兇者——會(huì)在沉默中敗訴。這種期望的合理性可能是受侵害者事先不合法的行為(就如正當(dāng)防衛(wèi)或者警察逮捕逃犯的情形)，也可能是為同胞提供互幫互助的一般性義務(wù)。

團(tuán)結(jié)互助的義務(wù)解釋了緊急避險(xiǎn)行為的正當(dāng)性。如果我為了滅掉正在我家肆虐的大火而打破了不在家鄰居的玻璃，并拿出他的滅火器，我的行為因緊急避險(xiǎn)而合理;我的鄰居不能阻止我的行為的理由是:法律的預(yù)期是他應(yīng)當(dāng)放棄自己少量的財(cái)產(chǎn)利益以此來避免我財(cái)產(chǎn)利益更大損失〔31〕有關(guān)緊急避險(xiǎn)這一理論的解釋(緊急狀態(tài))，請參閱M.Pawlik，《緊急避險(xiǎn)》(Walter De Gruyter，2002)，于57及以下;也可參閱R.Merkel，“騎墻派?關(guān)于刑事法理學(xué)的哲學(xué)論證”，刑事科學(xué)研究所:“Vom unmo lichen Zustand des Strafrechts”(Peter Lang，1995)第171卷，第178頁及以下。。我的鄰居的義務(wù)的緣由不單是因?yàn)檫@種犯罪行為“兩害取一輕”或者這種授權(quán)產(chǎn)生了“凈利益”(他的窗戶碎了，但我的房子還在)，而是因?yàn)樗麑@種“凈收益”的產(chǎn)生不負(fù)責(zé)任。只有當(dāng)同胞生活中的至少應(yīng)該保持最低程度的團(tuán)結(jié)原則要求這樣，法律才可以強(qiáng)制公民放棄其最小的利益。這意味著損失的利益與挽回的利益的差值必須很大才能觸發(fā)這種義務(wù)〔32〕會(huì)給予對犧牲義務(wù)的社會(huì)倫理解釋。也許羅爾斯的思想是最為合理的。在文中假設(shè)的燒毀房屋的例子中，如果一個(gè)理性人在無知之幕的背后，房屋面臨燒毀，他不知道自己是否會(huì)成為這個(gè)滅火器的所有者或者這個(gè)被燒毀房屋的主人，他很可能預(yù)先同意放棄滅火器和窗戶的完整性，來交換類似的幫助。。

考慮到辯護(hù)的一般性理解，受脅迫的情形能否為被他人強(qiáng)迫犯罪的犯罪行為辯護(hù)?為了尋找問題的答案，我們需要假設(shè)像Erdemovic'案的情況，在這種案件中當(dāng)事人沒有任何選擇來避免沖突。除非當(dāng)事人按照命令犯罪，否則他肯定會(huì)被殺害或者受傷。假設(shè)Erdemovic'被告知(可信的)他的妻子和孩子會(huì)被殺害，除非他虐待一個(gè)穆斯林監(jiān)獄犯;如果他屈服于這份脅迫并虐待了這個(gè)監(jiān)獄犯，因此挽救了他愛的人的生命，我們能說他的做法合理嗎?我認(rèn)為答案是肯定的。盡管這很難發(fā)生在監(jiān)獄犯身上，如果這是挽救兩個(gè)生命的唯一方式，則法律希望他忍受虐待——利益的均衡強(qiáng)烈支持Erdemovic'采取行動(dòng)，監(jiān)獄犯健康和尊嚴(yán)的利益必須中斷〔33〕同意施刑者行為合理，并不意味著強(qiáng)迫他觸犯這個(gè)行為的人也不受懲罰。至少在德國，他會(huì)因作為間接正犯而因施刑被定罪。請參閱 B.Schünemann，“§25 旁注75”，由 H.W.Laufhütte，K.Tiedemann 和 R.Rissing-van Saan 主編的 Strafgesetzbuch.Leipziger Kommentar(第一章)(第十二版，Walter de Gruyter，2007)。。我們可以得出結(jié)論，在受脅迫的情形下犯罪能正當(dāng)化;但是這種合理性需要實(shí)施犯罪所挽回的明顯利益，因?yàn)橹挥性谶@種情形下犯罪受害者才能夠公平地被期待犧牲自己的利益〔34〕這個(gè)要求遠(yuǎn)高于Cassese制定的比例要求:“所犯的罪行與威脅危害不相稱(例如，這發(fā)生于為了避免受攻擊而殺害)。換句話說，為了使其不會(huì)不相稱，受脅迫下的犯罪行為必須權(quán)衡利弊，在兩害之中取其輕?！闭垍㈤咰assese法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§16。。

(二)反對觀點(diǎn)

兩種觀點(diǎn)反對這種結(jié)論。在Erdemovic'案的共同意見中〔35〕McDonald法官與Vohrah法官共同意見的不同點(diǎn)，Erdemovic'，前注8，§74.，比起James F.Stephen，McDonald法官和 Vorah法官依舊主張〔36〕J.F.Stephen，《英國刑法的歷史》(第二卷)(麥克米倫公司，1883)，于107-108。:

一個(gè)人可能面臨兩難，這當(dāng)然是他的不幸［即:因?yàn)椴蛔袷孛顣?huì)被威脅殺害，或者遵守命令但觸犯法律］，但如果因?yàn)椴粓?zhí)行命令而受到死亡、暴力相威脅的動(dòng)因而有罪不罰，這將是整個(gè)社會(huì)更大的不幸。如果有罪不罰因此而得到保證，這將為串通行為打開一扇大門，并給與作惡的、秘密的和其他方面的團(tuán)體鼓勵(lì)。

邪惡的上司對他的下屬“給予有罪不罰”——并且想必他們應(yīng)是這樣的結(jié)果——通過強(qiáng)迫他們執(zhí)行非法的命令，這是真實(shí)的嗎?這可能是James Stephen先生寫論文時(shí)的情況。但在此期間，間接正犯、幫助犯〔37〕指揮官脅迫士兵殺害平民的行為肯定會(huì)被第25條(3)(b)ICCSt中所禁止的“命令”犯罪所包含，并且也可能是在第25條(3)(a)中“通過他人”的形式犯下。，而且——作為最后的手段——指揮官責(zé)任的概念已經(jīng)得到發(fā)展，至少上司不能逃避處罰，因?yàn)樗男淌仑?zé)任不取決于下屬的刑事責(zé)任。就Drazen Erdemovic'案下屬處于不利的處境而言，如果他勾結(jié)上司，明知不從命令會(huì)被殺害的脅迫僅僅是表象，那他毋庸置疑應(yīng)受懲罰。另一方面，如果對士兵生命的脅迫是真實(shí)的，那么指揮者非法的脅迫是造成士兵有罪不罰，從嚴(yán)格法律意義上講其也是正確的，但這種結(jié)果的原因要受脅迫情形辯護(hù)的影響。

Luis Chiesa針對受脅迫行為的辯護(hù)理由提出了另一個(gè)反對意見。他聲稱，當(dāng)衡量造成傷害的比例時(shí)，“也應(yīng)當(dāng)以替代這些脅迫的方式來考慮。當(dāng)事人實(shí)施不合法的、十惡不赦的犯罪來幫助別人”，〔38〕Chiesa，前注 29，于 769。和“除了犧牲和救活的生命數(shù)量，必須衡量脅迫情形下不合法行為的協(xié)作當(dāng)事人本身的犯罪意圖”?！?9〕同上，于770。但一個(gè)女人與用槍指著她頭的持槍人“協(xié)作”，她遵從持槍人的命令是否“幫助”了他?Chiesa選擇用來描述這種狀況的術(shù)語似乎非常不合適。從純粹客觀主義立場看，可以說受脅迫女人的行為導(dǎo)致了脅迫者希望發(fā)生的結(jié)果;但“幫助”與“協(xié)助”僅僅需要這樣?不需要至少與脅迫者計(jì)劃的認(rèn)同和串通的意愿的最小值嗎?

一些德國學(xué)者〔40〕請參見例子 W.Perron，“ §34 旁注 41b”，由 A.Eser主編的:Schāoke/Schroāer Strafgesetzbuch Kommentar(第二十八版，C.H.Beck，2010);由 J.Wessels和 W.Beulke主編的《刑法總則》(第41版，HüthigJehleRehm，，2011)，旁注443通過對被迫殺人的受害者的處境進(jìn)行分析，已經(jīng)從Chiesa的觀點(diǎn)得出相似結(jié)論。難道受害者不應(yīng)當(dāng)保護(hù)自己免受被強(qiáng)迫女人的襲擊?答案就在受脅迫最低互助原則和隨之而來的合理比例的高標(biāo)準(zhǔn)。回到Erdemovic'案，如果他被受虐威脅，初非他擊倒一個(gè)無辜平民，這個(gè)平民可以通過正當(dāng)防衛(wèi)合法地抗拒Erdemovic'的傷害，即使Erdemovic'由于被脅迫而造成的傷害比Erdemovic'可能造成的傷害更嚴(yán)重。但是如果根據(jù)上面的例子，如果Erdemovic'沒有服從非法的命令，他的家人都一定會(huì)死，而受害者沒有權(quán)力為他自己辯護(hù)〔41〕但是，有人可能會(huì)爭辯說:在這種情況下Erdemovic'——缺乏自主決定權(quán)——可被比喻為是受害者健康風(fēng)險(xiǎn)的自然原因。當(dāng)他必須保護(hù)自己健康的，可以依賴于緊急避險(xiǎn)的辯護(hù)。。

(三)殺害能正當(dāng)化嗎?

這些因素在受害者生命危在旦夕時(shí)會(huì)改變嗎?受脅迫可以為殺害辯護(hù)嗎?有幾個(gè)因素抨擊一個(gè)確定的答案。其中最無信服力的是“生命的神圣性”，其被英國法庭引用，當(dāng)被控謀殺時(shí)，完全禁止把受脅迫辯護(hù)事由〔42〕在他們的共同意見中，McDonald法官和Vohrah法官提及一長串英國案例，當(dāng)局引用“生命的神圣性”和“法律賦予對人生命保護(hù)的至高無上的重要性”作為將受脅迫作為指控謀殺的辯護(hù)的主要論據(jù)。特別見于R v.Howe and others［1987］AC 417，1 AII ER 771，785(1987)。請參閱“McDonald法官與Vohrah法官共同意見的不同點(diǎn)”，Erdemovic'，§71。。在Dudley和Stephens案〔43〕R.v.Dudley與Stephens案件［1881-5］14 QBD 273 DC，AII ER。在Dudley與Stephens案件中，受害者的殺害是由自然因素引起(通過緊急避險(xiǎn)與一般法下受脅迫的傳統(tǒng)區(qū)分，使得這成為緊急避險(xiǎn)案件)。但問題可能會(huì)與此相似，假如，如果一位在救生船的乘客將Dudley與Stephens威脅于槍口之下并脅迫他們殺害Parker，即船艙男孩。的典型緊急避險(xiǎn)案件中，如果可以通過殺掉一個(gè)人來挽救三條生命，那“生命的神圣性”就不是刑事上禁止殺害從而挽救三條生命的合理依據(jù)。在一個(gè)世俗國家，也不是人類不能通過扮演上帝的方式?jīng)Q定誰生誰死的宗教規(guī)則，就可以為為謀殺定罪的可靠基礎(chǔ);其特殊地適用于當(dāng)事人犧牲一個(gè)人挽救多條生命的情形。

但是任何以受脅迫作為抗辯的上訴必須以團(tuán)結(jié)原則的限制為終點(diǎn)。我們可能都愿意提供我們的財(cái)產(chǎn)，甚至忍受暫時(shí)的疼痛，來挽救生命;但大多數(shù)人會(huì)——在無知之幕的背后——拒絕為他人著想而放棄生命，即使其對社會(huì)有極大好處〔44〕有人可能會(huì)爭辯，戰(zhàn)場上的士兵——在某種程度上他們志愿服務(wù)于武裝斗爭——確實(shí)作出了這個(gè)決定:為了他人的好處而犧牲自己。但是保護(hù)國家的集體努力，可以很好地與一個(gè)人為了他人和士兵而犧牲某人的生命的情形區(qū)分，即使他們明確并且認(rèn)可對他們生命的威脅，一般也會(huì)有從戰(zhàn)場上返回的合理期待。。法律也沒有規(guī)定或者期待他人犧牲生命的正當(dāng)理由，即使其他人會(huì)因此獲救。因此，殺害一個(gè)人不可能合理，即使行為人被威脅于槍口之下，如果不執(zhí)行射擊他人的命令會(huì)被殺害。即使是本身的功利計(jì)算也不能勝過每個(gè)人的生命權(quán)。如果我們假設(shè)，一組十個(gè)士兵被告知他們會(huì)被處決，除非他們殺害一個(gè)無辜的監(jiān)獄犯，那他們擊倒監(jiān)獄犯是不合法的。因?yàn)榉刹荒芤?guī)定受害者為了士兵的生命而放棄自己的生命〔45〕對比 K.Bernmann，《EntschuldigungdurchNotstand》(C.Heyman，1989)，第341-345 頁;Pawlik，前注31，第258-260 頁。。

但是在Erdemovic'案的情形，近一步復(fù)雜的情形使我們躊躇。這些穆斯林犯人雙手被反綁在身后，站成一排等待被擊斃，而且給予這一大批塞族士兵處決這些犯人的欲望與現(xiàn)狀，他們的生命注定無法逃脫。即使Erdemovic'成為了一個(gè)英雄，加入了犯人的行列，他當(dāng)時(shí)也會(huì)被其他士兵殺害，最多晚幾分鐘。由于這種事態(tài)，Cassese和Stephen法官認(rèn)為相稱性要求得到滿足，于是Cassese法官善辯的指出:

因此，判例法看起來是這些訴訟的例外——在事實(shí)上——這是很有可能的。如果不確定一個(gè)人在受脅迫的情形下拒絕實(shí)施犯罪，那在任何情況下犯罪都只能由除被告以外的人實(shí)施。這種案件最簡單的例子是，盡管是在死亡的威脅下，受害者已經(jīng)由集結(jié)的執(zhí)行隊(duì)殺害，并且被告在執(zhí)行隊(duì)中以某種形式參與，既可以是積極分子也可以是組織者。在這個(gè)案件中，如果執(zhí)行隊(duì)的一個(gè)人最先拒絕服從命令，然后遵守被脅迫的后果，他可能會(huì)被處決:的確，不論他是被殺還是參與執(zhí)行，這些平民、戰(zhàn)爭中的犯人等，都始終會(huì)被擊斃。如果他遵守法律責(zé)任不去殺害這些無辜的人，他會(huì)失去他的生命，除了樹立人類的英雄典范(法律不允許要求他樹立)，對任何人都沒有任何好處:他生命的犧牲也無濟(jì)于事。這個(gè)案件中罪惡威脅(對生命的威脅和隨之而來的死亡)將大大超過救濟(jì)(他防止了犯罪，沒有參與執(zhí)行)〔46〕Cassese法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§44.Stephen法官得出相同的結(jié)論:如果……證據(jù)與上訴人多次陳述一致，那么他的選擇不是受害者的死亡或者自己的死亡，更確切的說，他們的死亡或者他自身和他們的死亡，整個(gè)比例問題是毫無意義的;衡量一個(gè)人的生命與其他人的生命不應(yīng)該是一個(gè)問題，如果這可以被比作一個(gè)選擇，則是許多生命或者許多生命加他自己的生命。請參閱Stephen法官的獨(dú)立與不同意見書，Erdemovic'案(IT-96-22-A)，上訴分庭，1997年10月7日，§19(以下簡稱“Stephen法官的不同意見書，Erdemovic'案”)。也可參閱Brooks，前注14，第875頁:“Erdemovic'是謹(jǐn)慎的、深思熟慮的;他正確的衡量了各種行動(dòng)的利與弊。事實(shí)上，在嚴(yán)格的功利主義下，通過確保自己不成為受害者，他參與到大屠殺使得死亡的人數(shù)降到最低?！薄?/p>

但將Erdemovic'案的事實(shí)行為(射殺70名無辜的穆斯林人)，與從來沒有發(fā)生過的事情(Erdemovic'拒絕射殺犯人，接著與犯人一同被射殺)相比較，接著根據(jù)這種對事件假設(shè)的過程使其免罪，這樣做合適嗎?這不會(huì)打開相似的爭論“如果我不做其他人也會(huì)做，所以我是無辜的”的訴訟閘門?如果我們堅(jiān)持認(rèn)為——如我們上面所做——?jiǎng)t不會(huì)有受害者根據(jù)法律的要求為了救Erdemovic'而獻(xiàn)出生命，這難道沒有為解釋Erdemovic'的事實(shí)行為設(shè)立一道絕對的屏障，無視他拒絕射殺后的情形嗎?假設(shè)Erdemovic'是少數(shù)有必要技術(shù)、能夠躲在地下洞穴射殺70個(gè)無辜的人之一;如果Erdemovic'的生命被威脅，拒絕提供這項(xiàng)技術(shù)，則指揮官需要兩個(gè)時(shí)間去尋找另一個(gè)專家。我們還會(huì)認(rèn)為Erdemovic'的抗辯“受害者始終會(huì)死，所以我殺掉他們救活自己的行為是合法的”?我們至少還存有疑惑，而這些疑惑可能會(huì)延長受害者的生命。

因此Erdemovic'處境的關(guān)鍵性因素，可能不是Erdemovic'是執(zhí)行隊(duì)的成員，因此其可能被代替的事實(shí)，而是即使沒有Erdemovic'決定去執(zhí)行的情況下，受害者也可能只有幾分鐘的存活時(shí)間的事實(shí)。他們的剩余生命時(shí)間太短以至于根本不能進(jìn)入相稱性計(jì)算?是不是這意味著Erdemovic'的生命幾乎為零?也許換句話說，法律要求一個(gè)人放棄最后一樣?xùn)|西——非常不情愿的——他三分鐘的生命時(shí)間，來挽回一個(gè)在他面前有著明亮的很長未來的男人的生命，如果他被允許射殺這些受害人?

在德國，一項(xiàng)法規(guī)允許空軍擊毀任何被恐怖分子綁架并假設(shè)在飛行的飛機(jī)，就像911事件一樣要撞入一棟建筑物或者其他地方，從而殺死地面上的很多的受害者。此項(xiàng)法規(guī)和這個(gè)問題聯(lián)系在一起被廣泛討論〔47〕§14，德國航空安全法((Luftsicherheitsgesetz)，授權(quán)德國國防部部長對飛機(jī)采取任何行動(dòng)以避免災(zāi)難?！?4(2)闡述，只有當(dāng)飛機(jī)是被用于對抗危害人類并且使用武裝力量是唯一能夠避免當(dāng)前危險(xiǎn)的方式，在這種情形下，可以立即使用武裝力量。。這條法律會(huì)給予國家代理人員殺掉被劫持飛機(jī)上無辜乘客的許可，Erdemovic'案件的難題，基于同樣的理由:乘客無論如何都被注定了，在被劫持的飛機(jī)墜毀前幾分鐘的生命是沒有存續(xù)的價(jià)值的。

德國聯(lián)邦憲法法院否定了這種觀點(diǎn)，并認(rèn)為法條的有關(guān)規(guī)定違反了憲法應(yīng)保障生命權(quán)和〔48〕第2條(2)，德國基本法，規(guī)定“任何人有身體完整和生命的權(quán)利。”人類尊嚴(yán)的規(guī)定。法院明確拒絕由于乘客沒有被希期望繼續(xù)活下去而貶低其生命的價(jià)值的觀點(diǎn)〔49〕請參閱聯(lián)邦憲法法院2006年1月15日的判決，1 BvR 357/05，《聯(lián)邦憲法法院判決》2006年第158卷第115期，第158頁:“人的生命和尊嚴(yán)受到憲法平等保護(hù)，無論這個(gè)人的實(shí)體存在期間。任何人對此否定或者懷疑，否定了被劫飛機(jī)上身處危機(jī)且無路可逃的受害者因?yàn)槿烁褡饑?yán)而收到的尊重?！?。如果遵循這樣的思路〔50〕對于德國聯(lián)邦憲法法院明確留下的在刑法下9·11難題的適用解釋，德國學(xué)者得出了不同的結(jié)論。請參閱同上，旁注130。請參閱例子M.Pawlik，“§14條第三款的航空安全法——打破了規(guī)定?”Juristenzeitung，2004年第1050卷;V.Erb，“§34旁注122-128”，由B.Con Heintschel-Heinegg主編:《慕尼黑刑法典評論》(第二版，C.H.Beck，2011年)1.，則Erdemovic'案的情形不具有正當(dāng)性，因?yàn)榧词狗溉说纳c其他人的相比算起來已經(jīng)沒有幾分鐘，他們也不能被視為失去了法律的保護(hù)。盡管這種絕對的情形對于消除任何根據(jù)剩余生命的時(shí)間而化的線有很大的優(yōu)勢，但這將理論置于現(xiàn)實(shí)之上。如果有人可以問其中一個(gè)犯人，是愿意立刻就被Erdemovic'擊殺，還是愿意兩分鐘過后由另一名士兵擊殺，而他的犧牲可以挽救Erdemovic'的姓名，大部分人可能樂于放棄剩下兩分鐘的痛苦，即使他們并沒有太關(guān)心Erdemovic'的個(gè)人命運(yùn)〔51〕關(guān)于類似的被劫持飛機(jī)難題，請參閱Merkel，前注27，第452-453頁。。

因此，根據(jù)當(dāng)事人具體的、不同尋常的約定，我傾向于認(rèn)定Erdemovic'的行為是正當(dāng)?shù)?。但要我定義一種一般規(guī)則，即:當(dāng)一個(gè)人的生命所剩無幾以至于可以忽略不計(jì)時(shí)，一個(gè)人通過殺害另一個(gè)人來挽回自己的生命的行為是正當(dāng)?shù)?，這會(huì)使我為難〔52〕如果認(rèn)可我的觀點(diǎn)，大部分受害者不會(huì)有不同。因?yàn)槊總€(gè)人被期望放棄現(xiàn)存很短的生命時(shí)間來挽救Erdemovic'，適用于不論100個(gè)受害者還是1個(gè)受害者。。當(dāng)然，正當(dāng)性也不能延伸到那種，當(dāng)事人通過保持被動(dòng)來給予受害者一天或者幾個(gè)小時(shí)的生命的情形。讓人深思的可能是:一個(gè)理性的受害者是否會(huì)傾向于堅(jiān)持要維持那種很短時(shí)間的生命存續(xù)?

三、脅迫作為寬恕事由

受脅迫殺人無罪的理論可能表現(xiàn)得過度，并且根據(jù)我以上所指出，我不會(huì)在超越了不尋常事實(shí)的Erdemovic'案件上堅(jiān)持它。那么，因?yàn)楸黄确缸飳捤∷麄兪欠窈侠?

在此，我們開始考慮在刑法中的寬恕的一般概念。就像防衛(wèi)過當(dāng)〔53〕請參閱《德國刑法典》§33:“犯罪者因?yàn)闃O度混亂、驚嚇或者恐懼而超越了正當(dāng)防御的范圍，不應(yīng)該受到懲罰?！被蛘邔ι纤痉欠畹腻e(cuò)誤信賴〔54〕請參閱第33條ICCSt。那樣，寬恕與它們有相同之處，即當(dāng)事人沒有正當(dāng)性地犯罪但過失責(zé)任可以大大減少的特殊情形。法律反對當(dāng)事人的所作所為，并且被害人因此有自我防御的權(quán)利;但因?yàn)榄h(huán)境對當(dāng)事人的巨大心理壓力，他可能被寬恕于他的所作所為。防御過當(dāng)就是一個(gè)例子，一個(gè)為生命安全擔(dān)憂的人突然受到攻擊，她使用少量暴力手段足以抵擋侵略，并且不應(yīng)當(dāng)殺掉攻擊者。但因?yàn)橥蝗坏姆欠ü粼斐傻念~外心理壓力，這個(gè)人的罪責(zé)大大降低，法律因此寬恕她超越正當(dāng)防衛(wèi)和殺掉攻擊者的界限。如果法庭在此案中判被告人無罪，并不意味著社會(huì)認(rèn)可她的行為，而只是一定程度的同情。鑒于這種情形，許多人和被告一樣比需要回?fù)舻酶亍?5〕請參閱Chiesa，前注29，第752-753頁。。

重要的是注意在得到寬恕的情形下當(dāng)事人刻意地自愿地行動(dòng)〔56〕比照S.Hanssen，“國際刑法中精神狀態(tài)辯護(hù)事由”，《ICLR》2004年第83卷第4期，第95頁，聲稱可以得到寬恕的情形——包括受脅迫——可以被描述為“非自愿”。根據(jù)G.A.Knoops，《現(xiàn)代國際刑法的辯護(hù)》(2008年第二版，Brill)，第47頁，受脅迫的事實(shí)根據(jù)源于當(dāng)事人控制自己行為和自由意志能力的減損。也可參閱G.A.Knoops，“前南問題國際法庭和國際刑事法院對刑事抗辯的分歧”，由J.Doria，H.-p.Gasser和C.Bassiouni主編的《國際刑事法院的法律制度:紀(jì)念I(lǐng)gor Blishchenko論文集》(Brill，2009年)第779卷，第783頁，聲稱對于像受脅迫的情形而寬恕，“壓倒性的外部環(huán)境造成如此的心理壓力以至于沒有理性的人能夠承受它”。如果確實(shí)在這樣的情況，受脅迫可以成為類似精神失常辯白的理由，而不是單純的寬恕。。例如，對防御過當(dāng)?shù)膶捤∵m用于當(dāng)事人知道她會(huì)殺掉攻擊者并且自愿決定這樣做的情形〔57〕與§33，德國刑法典有關(guān)，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為即使當(dāng)事人知道自己將會(huì)超越正當(dāng)防衛(wèi)的界限，即:知道自己的行為不合法，也可適用寬恕制度。請參閱F.Zieschang，“§33旁注49-52”，由H.W.Laufhütte，K.Tiedemann和R.Rissing-van saan主編的《萊比錫刑法典評論》(第二章)，(第十二版，2006 年，De Gruyter)。。當(dāng)事人根據(jù)環(huán)境的壓力也有一種道義上的選擇，她可以決定是否保持在法律規(guī)定的范疇內(nèi)。這種(受限制的)自由使得受寬恕與辯護(hù)的情形相區(qū)分，例如精神失?；蛘叻缮喜豢杀苊獾腻e(cuò)誤。在后一種情形，當(dāng)事人是不可能遵照法律的要求的，因?yàn)樗赡軣o法了解到與之相關(guān)的法律，或者她的精神疾病妨礙她遵照法律的要求。因此在這種情況下，當(dāng)事人的辯解是強(qiáng)制性的——懲罰她是極其不公平的，因?yàn)樗裏o法遵照法律。相比之下，在受寬恕的情形下，如果當(dāng)事人使用了特殊的自我控制或者約束，他原本是可以避免違反法律的。但是因?yàn)樾谭ㄖ恍枰谟腥藳]有達(dá)到社會(huì)行為的最低標(biāo)準(zhǔn)時(shí)作出回應(yīng)，如果當(dāng)事人沒有辜負(fù)最高的道德期望，他可能會(huì)被原諒(被寬恕)。因?yàn)檫@些情形很少發(fā)生，如果法庭施行象征性的反對而不是判被告人無罪，一般震懾是不會(huì)被嚴(yán)重影響的〔58〕比照S.Yee，“Erdemovic'案判決:前南斯拉夫問題國際法庭質(zhì)疑中的里程碑”，《格魯吉亞國際法與比較法雜志》，1997年第263卷第26期，第297頁(功利主義或者主張懲罰主義理論都不能否定將受脅迫作為謀殺的抗辯)。也可參閱Merkel，前注27，第454頁。。

其顯而易見，受寬恕理由的性質(zhì)和結(jié)果與認(rèn)定正當(dāng)化事由的理由區(qū)別很大，其更加接近于僅僅減輕處罰的一種情節(jié)。法律制度是給予完全的寬恕還是僅僅降低在緊急應(yīng)變情況下犯罪人的罪行，這實(shí)際上是個(gè)政策問題。前南國際法庭上訴分庭的法官之間的交流反映了一個(gè)事實(shí):在寬恕和減刑之間只有一線之隔。在Erdemovic'案中，McDonald法官和Vohrah法官認(rèn)為:“當(dāng)一個(gè)被指控的人在受脅迫的情形下實(shí)施了禁止行為，他不應(yīng)該被譴責(zé)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全責(zé)任，這是文明國家所認(rèn)可的一般法律原則”，并把特殊困難情況下受脅作為降低處罰的情節(jié)予以充分認(rèn)可〔59〕McDonald 法官與 Vohrah 法官共同意見，Erdemovic'案，前注8，§ §66，85。。相反，Cassese法官指出:“不論法庭允許減少多少控告，基本事實(shí)仍然是，如果要裁定他的行為性質(zhì)，其行為仍然是犯罪，并認(rèn)為他本應(yīng)該有不同的表現(xiàn)”?！?0〕Cassese法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§48.

我認(rèn)為在某種程度上兩方都是正確的。通過給予被告人寬恕，法院認(rèn)定他本應(yīng)該有不同的行為，但他的錯(cuò)誤是次要的，所以不需要受到懲罰。通過給予寬恕，法律顯示出了表現(xiàn)道德的靈活性的方法。Cassese法官簡要描述為:“法律基于社會(huì)對其成員合理的期待，它不應(yīng)當(dāng)設(shè)置硬性的要求人類實(shí)施殉難行為的行為標(biāo)準(zhǔn)，或者標(biāo)立像犯罪那樣任何低于這些標(biāo)準(zhǔn)的行為”?！?1〕Cassese法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§47.

四、以“脅迫”為由寬恕一個(gè)人的條件

一個(gè)處于生命或者健康受到威脅情形的人，當(dāng)處于一種不同尋常壓力的環(huán)境，那么受到脅迫能得到寬恕嗎?如果他決定為了他自己(或者他愛的人)的切身利益而不是做出正確的決定，放棄被要求實(shí)施的犯罪行為，我們會(huì)傾向于原諒他。這種原諒的傾向甚至適用于超越Erdemovic'案這種極端案件的情形，例如，一個(gè)人在受脅迫的情形下有一定的考慮時(shí)間，他按照要求殺掉了受害者，以此來保護(hù)他的身體完整而不是他的生命。寬恕的范圍甚至應(yīng)當(dāng)在這種情形之上，即(不準(zhǔn)確地)被描述為給予當(dāng)事人別無“道德抉擇”而只有犯罪〔62〕請參閱例子，Stephen法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§54;Eser，前注17，旁注49。。在大多數(shù)受脅迫的案件中，當(dāng)事人仍然有選擇的余地。甚至是Erdemovic'，即使危急對他是最嚴(yán)重的，也可以拒絕服從命令，使司令官繼續(xù)對他威脅并射殺他，或者可以決定成為一名英雄，犧牲自己的生命〔63〕C.Fourne，t“當(dāng)孩子超過他的父親——國際刑法中允許的辯護(hù)”，《ICLR》2008年第509卷第8期，第529頁。。在這種情形下，受脅迫的人總有一種道德上的抉擇。盡管如此法律也會(huì)給予寬恕，這樣做不是過度慷慨的行為，而是合理的決定:如果一個(gè)人因?yàn)檫x擇不為陌生人利益犧牲自己的生命，而實(shí)施刑事處罰，這會(huì)設(shè)下一種不合理的高標(biāo)準(zhǔn)〔64〕關(guān)于這種觀點(diǎn)的激烈爭議，請參閱Brooks，前注14，第873-874頁。。

然而，法律的制定者可以自由的調(diào)解擬制寬恕的政策。因?yàn)橐粋€(gè)人在受脅迫下的情形所為，不會(huì)對無條件免責(zé)有道德要求，法律應(yīng)當(dāng)建立一些寬恕當(dāng)事人的情節(jié)(而不僅僅是減輕處罰)。

這種情節(jié)可以考慮當(dāng)事人面對的壓力的及時(shí)性和強(qiáng)度。只有當(dāng)威脅是針對當(dāng)事人的生命，或者包含當(dāng)事人身體受到嚴(yán)重傷害的威脅情形，甚至是涉及到對當(dāng)事人自由或者行動(dòng)的威脅，立法機(jī)關(guān)才可以決定給與寬恕〔65〕§35，《德國刑法典》給予一下情況寬恕:如果當(dāng)事人為了避免對自己“自由”的風(fēng)險(xiǎn)而實(shí)施犯罪，但共識(shí)是:短期的自由剝奪是不能構(gòu)成寬恕的充要條件;請參閱Perron，前注40，第35頁，旁注8.。通常情況下，對當(dāng)事人家人的威脅被同等視為對其本人的威脅，但并沒有對其所愛的人的范圍的明確規(guī)定〔66〕奇怪的是，第31條(1)(d)ICCSt并沒有把對人的威脅的辯護(hù)限制在與行為人接近的范圍內(nèi)，而僅僅要求有“對本人或者他人即將到來的死亡，持續(xù)或者即將到來的嚴(yán)重身體傷害的威脅”。。在各種法律制度的不同立法中適用的一般標(biāo)準(zhǔn)是:承受懲罰的人是一個(gè)正常的、理性的、可能會(huì)誘發(fā)(嚴(yán)重)犯罪的人〔67〕Chiesa，前注29，第762及以下。創(chuàng)立了一種包含若干政策決策的“可以理解的選擇”標(biāo)準(zhǔn);也可參閱Eser，前注17，旁注56;Ambos，前注25，第203頁。。

受脅迫而進(jìn)行的寬恕與正當(dāng)化事由的區(qū)別在于:它不限制于當(dāng)事人的罪行要與威脅的傷害相稱的情形。因此Erdemovic'如果因?yàn)楸簧纤疽允苷勰ネ{，除非執(zhí)行命令而殺掉犯人，他應(yīng)該被寬恕〔68〕第31條(1)(e)ICCSt.通過要求相稱性而模糊了合法與寬恕的標(biāo)準(zhǔn);請參閱Chiesa所做的批判，前注29，第750頁。。但當(dāng)事人所造成的傷害和他被脅迫的傷害的總的不平衡可能成為否定寬恕的理由〔69〕在德國法之下，許多作家在總體不相稱的案件中，偏向于(不成文的)法定標(biāo)準(zhǔn)的限制(§35，德國刑法典);請參閱Zieschang，前注57，§35，旁注62-63，對這個(gè)問題的進(jìn)一步借鑒;也可參閱Chiesa，前注29，第757，767頁。。因此，寬恕可能被保留——如果一個(gè)軍人在以受折磨為威脅的情形下殺了幾百個(gè)無辜的犯人。并且，這為立法機(jī)關(guān)(或者普通法司法管轄區(qū)法院)根據(jù)或多或少或?qū)捤苫驀?yán)格的流行于社會(huì)之中的標(biāo)準(zhǔn)來定義一個(gè)限度。

對于受脅迫寬恕的進(jìn)一步例外情況可以適用于(經(jīng)常被適用于)〔70〕請參閱《德國刑法典》§35(1)(2);《模范刑法典》§2.09(2)。:當(dāng)事人對于自身造成的困境而難逃其責(zé)的情形〔71〕這種例外也被Cassese法官他的不同意見書涉及，Erdemovic'案，前注6，§17，第31條(1)(d)(ii)ICCSt中提及。通過要求緊急避險(xiǎn)必須“由一個(gè)人無法控制的情形構(gòu)成”而提及這種例外。盡管這種限制從字面上不適用于受脅迫的情形，如果當(dāng)事人本可以通過對同伴更加謹(jǐn)慎的選擇而避免受到脅迫的情形，法官可能仍然會(huì)否定寬恕。請參閱Kre?，前注9，第623頁。也可參閱Fichtelberg，前注前注13，第15頁，認(rèn)為當(dāng)事人由于締約過失責(zé)任的原因，在這種情形應(yīng)當(dāng)受到責(zé)罰。。比如，一個(gè)人明知自己加入一個(gè)狂暴激進(jìn)的人領(lǐng)導(dǎo)下的一伙恐怖分子，如果某個(gè)時(shí)候他不執(zhí)行由恐怖組織策劃的恐怖襲擊，會(huì)被領(lǐng)導(dǎo)人以殺害相威脅，這是不會(huì)得到寬恕的。并且，這種例外的限制是靈活的。如果當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)預(yù)見他的處境，因此否定他的寬恕理由充足嗎?或者他應(yīng)當(dāng)被寬恕，除非他明知(或者罔顧后果地)承擔(dān)了風(fēng)險(xiǎn)?對于其他例外情況，問題應(yīng)當(dāng)由法律制定者來決定。

最后，如果當(dāng)事人自動(dòng)承受脅迫以此來保護(hù)的利益，是其在受脅迫情況下正將要計(jì)劃毀壞的利益，這種脅迫不能被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)寬恕。某些專業(yè)人員，比如警察或者消防人員，當(dāng)他們面臨著專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)防止風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，可以期待他們不會(huì)放棄他人。比如，一個(gè)被教育過如何處理暴力犯罪情形的警察，被期待專業(yè)地處理這些情形。如果他屈服于一個(gè)武裝強(qiáng)盜的威脅，殺死或者致傷了一名無辜的受害者，而不抵制犯罪，則他的寬恕請求不會(huì)被聽取。但是，只有當(dāng)某些專業(yè)人員面臨危險(xiǎn)，能夠承受此危險(xiǎn)并且被訓(xùn)練過如何處理時(shí)，這種公認(rèn)的受脅迫寬恕的例外情形才能剝奪他們的寬恕?？紤]這種情形:一個(gè)罪犯用槍指著一個(gè)消防員的頭，命令他將一根燃著的火柴扔進(jìn)干草堆，造成了災(zāi)難性的火災(zāi)。由于被搶指頭的威脅不是一個(gè)消防員認(rèn)可承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，也沒有被訓(xùn)練過如何面對這種情形，當(dāng)這個(gè)消防員被指控縱火時(shí)，他可以要求(至少)寬恕，因?yàn)槭艿矫{迫。

根據(jù)對Erdemovic'案件的分析，許多學(xué)者認(rèn)為基于受脅迫的寬恕是不成立的，因?yàn)镋rdemovic'作為一名軍人，有著保護(hù)生命的特殊義務(wù)，包括那些無辜平民的生命〔72〕McDonald 法官和 Vohrah 法官的共同意見書，Erdemovic'案，前注8，§84;Yee，前注58，第298 頁;Oellers-Farhm and Specht，前注 13，第408 頁;Chiesa，前注29，第29 頁;Eser，前注17，旁注57.。根據(jù)前幾段的區(qū)分，我認(rèn)為這種觀點(diǎn)缺乏信服力。士兵有責(zé)任對抗摧毀敵軍;當(dāng)戰(zhàn)爭法禁止他們攻擊平民，他們——不像軍人——沒有保護(hù)，服務(wù)公民的特殊義務(wù)。此外，一個(gè)軍人負(fù)責(zé)勇敢面對敵人的攻擊，并且他被訓(xùn)練以應(yīng)對這種攻擊;但是他的訓(xùn)練并不能讓他準(zhǔn)備抵制自己上司或者其他敵軍成員的非法威脅〔73〕H.van der Wilt:“國際刑法中的辯護(hù)與寬恕:對前南問題國際法庭判例的評價(jià)”，由B.Swart，A.Zahar和G.Sluiter主編的《前南斯拉夫問題國際刑事法庭的遺產(chǎn)》，牛津大學(xué)出版社，2011年第275卷，第293頁。。因此，Erdemovic'案情中的士兵，不能以其專業(yè)責(zé)任為借口從而排除其以脅迫請求寬恕的權(quán)利。

五、結(jié)論

這種分析會(huì)給Erdemovic'案帶來什么影響?他的行為可能是合理的，但這取決于案件確切的事實(shí)。同樣，Erdemovic'可能有請求寬恕的權(quán)利，但他可能沒有絕對的根據(jù)。盡管他發(fā)現(xiàn)自己生命受到威脅，因此進(jìn)入受脅迫寬恕的法律條款規(guī)定的處境，但有兩個(gè)事實(shí)與他背道而行。他自愿與波斯尼亞塞族軍隊(duì)簽署協(xié)議，本可能(或者應(yīng)當(dāng))知道他這樣做加入了經(jīng)常嚴(yán)重違反國際人道主義法的軍隊(duì);并且Erdemovic'為了保護(hù)自己生命而殺害的人的數(shù)量很大(但他們的剩余生命時(shí)間很短)。在Cassese法官看來，他明確指出這兩個(gè)因素需要在Erdemovic'案判決之前得到進(jìn)一步闡明〔74〕Cassese法官的不同意見書，Erdemovic'案，前注6，§50。。

如果Erdemovic'被突然發(fā)生在他身上的超越他控制的事件影響，他可能得到寬恕。然而，從更廣泛的意義來說，在他決定加入波斯尼亞塞族軍隊(duì)的哪一天，他的悲劇已經(jīng)不可避免。正如Rosa E.Brooks曾經(jīng)對這個(gè)問題精辟的總結(jié):

至Antonio Cassese:Erdemovic'的故事是必然的，是道德運(yùn)氣最差的。Erdemovic'被困于超越自己控制的事件，他就像棋盤上的一顆棋子那樣沒有更多的自由:他是一個(gè)普通的男人，某一天單單地發(fā)現(xiàn)自己處于無法維持的局面……大多數(shù)人將Erdemovic'當(dāng)做一個(gè)失敗在很早之前就開始的，但只在Srebrenica中得以圓滿的道德代理人。根據(jù)這種觀點(diǎn)，Erdemovic'的犯罪可以追溯到幾年前;他的犯罪是堅(jiān)持的立場以及對某種組織和個(gè)人忠誠的重復(fù)失敗〔75〕Brooks，前注14，第881頁。Brooks也指出無罪開釋Erdemovic'有著很大的政治壓力，因?yàn)椤皯土PErdemovic'是紀(jì)念Srebrenica受害者悲痛的唯一機(jī)制……總有人必須受到懲罰，而他就是那只待宰羔羊”。同上，第885頁。。

最終，脅迫不過是一個(gè)詞，有一個(gè)柔軟的核心和許多懸而未解的問題。即使法官努力用概念使判決達(dá)到公平公正，事實(shí)仍然是刑法不擅長于處理沖突的情況，刑法典不是面臨艱難抉擇的人的最佳道德指南。Dra?en Erdemovic'案件足以證明這個(gè)發(fā)人深省的見解。