田 庚

(淮安市中級人民法院民事審判第一庭，江蘇淮安 223001)

一、從生活場域到司法判決:事實真?zhèn)尾幻靼讣痉ú门械膶嵶C解讀

在司法實踐中，追求案件客觀事實一直是各國司法制度和審判實踐的共同追求。但由于很多案件事實無法通過現(xiàn)有證據(jù)還原案件客觀真實，使得案件事實必然存在或真或假的“事實真?zhèn)尾幻鳌钡幕疑珷顟B(tài)。法官不得拒絕裁判的司法規(guī)則要求法官對于“事實真?zhèn)尾幻鳌钡陌讣仨氉鞒鎏幚?。但是，司法實踐中，對于“事實真?zhèn)尾幻鳌钡陌讣?，不同的法官有著不同的裁判?guī)則，出現(xiàn)“同案不同判”現(xiàn)象，影響司法公信力與司法權(quán)威。為了討論方便，筆者試舉三個案件引入當(dāng)前司法實踐對于“事實真?zhèn)尾幻鳌卑讣乃痉ㄌ幚矸椒ā?/p>

［案例一］原告曾某手持被告鄭某出具的一張借條向法院起訴，要求被告鄭某償還借款1萬元。被告辯稱其與原告曾系男女朋友關(guān)系，分手后因擔(dān)心原告到家里鬧事，在原告的威逼脅迫下才出具了欠條，欠條內(nèi)容非真實意思表示。法院審理認(rèn)為，被告向原告出具借據(jù)，系被告以書面方式確認(rèn)原被告間債權(quán)債務(wù)數(shù)額的真實意思表示，原被告雙方即形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，被告應(yīng)按借據(jù)約定的期限履行還款義務(wù)。被告雖在庭審中稱其并未向原告借款1萬元，借條系在原告脅迫的情況下書寫，但由于被告未能提供相關(guān)證據(jù)，故對被告的抗辯理由不予支持〔1〕王廣存，古悅.辯稱被迫寫借條沒有證據(jù)要還錢［N］.人民法院報，2012-01-12(3).。

［案例二］原告董某向法院起訴要求被告伏某償還借款2萬元，并向法院提供被告伏某書寫的收據(jù)一張。伏某雖然認(rèn)可借條系其書寫，但抗辯認(rèn)為雙方之間并不存在事實上的借貸關(guān)系，該借條系在原告經(jīng)常吵鬧以及自殺等方式威脅被告家人的情況下，被告被迫所寫的，意思表示不真實。法院認(rèn)為，原告與被告曾存在同居關(guān)系，同時根據(jù)公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄及處理經(jīng)過可以看出，原告存在數(shù)次以自殺等過激方式要挾被告的行為。前述行為雖不能直接證明借貸事實沒有發(fā)生，但所有的間接證據(jù)能夠相互印證，已經(jīng)形成證據(jù)鏈條，可以證明案件的前后過程，原告與被告之間沒有形成真實借貸關(guān)系符合常理，因此判決駁回原告的訴訟請求〔2〕參見江蘇省連云港市中級人民法院(2002)民一終字第946號判決書。。

［案例三］原告徐老太向法院提起訴訟，稱其于2006年11月20日上午在公交車站等公交車過程中，被下車的被告彭宇撞倒并致其骨折，要求被告賠償13萬余元。被告彭宇辯稱自己并沒有撞到原告，而是下車后發(fā)現(xiàn)原告已經(jīng)摔倒，出于善意將原告送至醫(yī)院。一審法院審理后，在判決書中根據(jù)日常生活經(jīng)驗，認(rèn)定原告徐老太因與被告彭宇相撞而受傷，但又認(rèn)為雙方均無過錯，適用公平責(zé)任原則判定彭宇補(bǔ)償徐老太損失的40%。彭宇不服提起上訴，二審中雙方達(dá)成和解結(jié)束爭議。這就是在社會上引起廣泛爭議的南京“彭宇案”〔3〕參見南京市鼓樓區(qū)人民法院(2007)鼓民一初字第212號民事判決書。，案件的核心爭議在于彭宇與徐老太是否相撞，一審法官運(yùn)用經(jīng)驗法則進(jìn)行了事實推定，社會公眾質(zhì)疑的并非一審法院運(yùn)用經(jīng)驗法則方法進(jìn)行事實推定，而是一審法院運(yùn)用經(jīng)驗法則進(jìn)行事實推定的妥當(dāng)性與科學(xué)性。

案例一中原告提供了被告親筆書寫的借據(jù)，從證據(jù)學(xué)意義上講，原告的主張依據(jù)充分，但是被告抗辯認(rèn)為借條是擔(dān)心原告到家里鬧事在原告的脅迫下才出具的欠條，雙方對事實的主張明顯發(fā)生矛盾。此時，案件事實真相難以判斷處于事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，法官在窮盡案件事實的探知努力后仍然無法還原案件真實，法官對于被告的抗辯主張難以確認(rèn)，最后運(yùn)用舉證責(zé)任進(jìn)行判決。案例二與案例一的案情相似度很高，但判決結(jié)果截然不同。案件二中，法院通過一系列間接證據(jù)推定:借款事實沒有發(fā)生“符合常理”。其實，常理的語義與法律語境下經(jīng)驗法則幾乎同義，概括之，案件二中的法院運(yùn)用經(jīng)驗法則方法進(jìn)行案件事實推定，駁回原告的訴訟請求。案例三中從判決書的表述內(nèi)容可以看出，承辦法官無疑運(yùn)用經(jīng)驗法則對存異事實進(jìn)行了邏輯推論。雖然該判決書中的說理飽受爭議，但其所爭議的，非經(jīng)驗法則方法的運(yùn)用，而是經(jīng)驗法則的推論過程。上述三個案例反映的共性問題在于，對于事實真?zhèn)尾幻鞯陌讣ü倩凇安坏镁芙^裁判”的審判職責(zé)理念，如何合理地運(yùn)用審判權(quán)科學(xué)適用事實認(rèn)定規(guī)則與技術(shù)方法，以實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機(jī)統(tǒng)一。

二、從事實困境到原因探知:事實真?zhèn)尾幻靼讣a(chǎn)生原因的現(xiàn)實考量

在實踐中，多數(shù)案件之所以產(chǎn)生糾紛，原因在于事實問題上的對立，而事實問題上的對立又導(dǎo)致法律問題上的對立?？梢哉f，在民事裁判的過程中，整個訴訟活動是圍繞案件事實來展開的。然而事實發(fā)現(xiàn)并非想象的那么簡單，致使司法實踐中事實真?zhèn)尾幻髑樾螘r常發(fā)生，而這種原因又是多方面的，筆者試作如下分析。

(一)事實探知的相對性

雖然我國民事訴訟法強(qiáng)調(diào)追求客觀真實理念，要求裁判認(rèn)定的事實應(yīng)當(dāng)與實際發(fā)生的客觀事實相吻合，但因為很多案件的客觀真實對于有限理性的法官而言，過于浪漫甚至脫離訴訟實際，被有關(guān)法學(xué)家稱為“事實的烏托邦”〔4〕劉光.法律真實性和形式合理性［J］.山東公安專科學(xué)校學(xué)報，2002，(5).。于是，審判實務(wù)中又從民事訴訟的特點(diǎn)和規(guī)律出發(fā)，在保持客觀真實與法律真實相統(tǒng)一的前提下，有條件地使客觀真實讓渡法律真實的務(wù)實態(tài)度。此點(diǎn)從最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第63條關(guān)于“人民法院應(yīng)當(dāng)以證據(jù)能夠證明的案件事實作為依據(jù)依法作出裁判”的規(guī)定，以及最高人民法院《關(guān)于增強(qiáng)司法能力提高司法水平的若干意見》關(guān)于“各級人民法院樹立科學(xué)的司法理念，堅持實體公正與程序公正的統(tǒng)一，堅持法律真實與客觀真實的統(tǒng)一”的要求可以得到印證。追求客觀真實理念要求法官既要查清當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系的事實，也要查清當(dāng)事人之間爭議的事實，對于法官而言有點(diǎn)勉為其難，也妨礙審判效率。正如日本學(xué)者所說:“真正絕對的真實，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真實畢竟不過是相對的，訴訟領(lǐng)域中的真實當(dāng)然也不例外?！薄?〕［日］團(tuán)藤重光.刑事訴訟中的主體性理論［J］.宋英輝譯.日本:法學(xué)家，1988，(4).其實，在許多情況下，法院對案件事實的探知程度將受到人們對案件認(rèn)識的有限性、事實探知的相對性與當(dāng)事人的處分權(quán)等條件的制約〔6〕張衛(wèi)平.民事審判與事實探知的相對性［EB∕OL］.［2013-05-17］.http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=9254.，因而，法院對案件事實的探知只能是相對的，而不是絕對的。根據(jù)法官不能拒絕裁判的原則，在證據(jù)不夠充分，不能認(rèn)定客觀事實的情況下，法官也必須根據(jù)已有的證據(jù)作出相應(yīng)的判決。而事實發(fā)現(xiàn)能力的有限性、發(fā)現(xiàn)客觀事實的主觀路徑、追求客觀真實與其他價值目標(biāo)之間的衡平、以及事實發(fā)現(xiàn)的成本，決定了事實探知具有相對性的特征?；谑聦嵦街鄬π蕴攸c(diǎn)，如果要求法官對每一件案件的事實都要追求絕對真實，就往往鉆進(jìn)死胡同，有悖于司法運(yùn)行規(guī)律與實踐，更談不上審判效率的提高，就會倒流到多年前那種“原告一張紙，法官跑斷腿”的司法窘困狀態(tài)。

(二)司法技術(shù)探知制約

訴訟活動的過程，其實就是裁判三段論的涵攝過程，即通常所說的以法律規(guī)范為大前提，以案件事實為小前提，將認(rèn)定的案件事實作用于法律規(guī)范要件并作出裁判的司法活動。在證據(jù)裁判主義理念背景下，法官通過當(dāng)事人提供的證據(jù)以及法院依職權(quán)調(diào)查的證據(jù)對案件事實進(jìn)行認(rèn)定，是法院認(rèn)定案件事實行使審判權(quán)的基本方法。如前文所述，要讓法官再現(xiàn)糾紛事實原始狀態(tài)僅是一種理想狀態(tài)，實際上，案件事實探知受到多方面的制約。一是法律程序限制。訴訟再現(xiàn)的事實只能是在既定的程序框架下進(jìn)行，根據(jù)訴訟程序規(guī)范要件確定的條件、標(biāo)準(zhǔn)和程序所確立的法律事實，它與案件的客觀真實總存在差距。二是客觀條件的制約。司法實踐中，由于時間演進(jìn)、環(huán)境變化等因素導(dǎo)致原本能夠還原案件事實的證據(jù)材料喪失，再加之證明手段的匱乏及科技發(fā)展水平的限制，法院雖然已經(jīng)窮盡所有方法來追求案件事實，但仍然無法排除事實真?zhèn)尾幻靼讣陌l(fā)生。司法事實探知的法律程序限制、客觀條件的限制以及下文所述的法官認(rèn)知能力條件的三重制約，就會出現(xiàn)有些案件事實真?zhèn)尾幻鳎讣聦嵅淮_定性就于此產(chǎn)生。一般而言，案件事實的不確定情形主要包括兩類:一類屬于證據(jù)意義上的不確定，一類屬于案件事實本身的不確定性。對于前者，可以通過科學(xué)技術(shù)手段的運(yùn)用，以及舉證責(zé)任和自由心證等制度設(shè)計，可以在一定程度上實現(xiàn)確定性。對于后者，就屬于案件事實的定性問題，這一問題比較復(fù)雜，因為對于案件進(jìn)行定性的過程還包含著法律發(fā)現(xiàn)的過程，要求法官要在案件事實的定性和法律規(guī)范的選擇之間來回穿梭，最后作出判決，本文探討的范圍主要基于后者。

(三)法官司法有限理性

盡管法官會試圖窮盡一切方法和手段探明案件事實，但仍然有部分案件事實會出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鳌５谝?，?dāng)事人的“自說自話”。多數(shù)情況下，紛爭的原因正是當(dāng)事人主張事實的對立〔7〕［美］艾愷.世界范圍內(nèi)的反現(xiàn)代化思潮——論文化守成主義［M］.貴州:貴州人民出版社，1999.6.，基于訴訟制度兩造對立的特點(diǎn)，雙方當(dāng)事人往往會在審判活動中發(fā)表利己一方的觀點(diǎn)、提供利己一方的證據(jù)，而否定對方的觀點(diǎn)與證據(jù)，認(rèn)為“自己主張的事實是真實的，對方主張的事實是虛假的”。雖然法官可以運(yùn)用證據(jù)規(guī)則、邏輯法則、經(jīng)驗常識對證據(jù)去偽存真得出案件事實，但這種案件事實因為當(dāng)事人提供信息的過濾，使得案件真實大打折扣。第二，法官認(rèn)知能力的相對性。法官非案件事實的親歷者，也不可能體驗案件事實。對于難以重現(xiàn)的案件事實，法官只能根據(jù)證據(jù)進(jìn)行推測與判斷，但法官對案件事實的認(rèn)識能力又受到時間、空間、手段、環(huán)境等客觀條件的制約，甚至法官在事實認(rèn)定中的推理也可能違反邏輯規(guī)律，導(dǎo)致事實認(rèn)定錯誤，在案件事實的認(rèn)定過程中，法官的主觀因素是無法避免的，“對事實認(rèn)定的最終標(biāo)準(zhǔn)被寄托在法官的理性之上，但是法官作為社會存在的普通個體，也不可避免有其感性的一面，也擁有常人那樣的感情、意念、欲望、偏見等以及特有的經(jīng)歷、心理素質(zhì)、價值觀念或者參差不齊的職業(yè)技能，所有這些，必然對證據(jù)的評價產(chǎn)生種種影響，導(dǎo)致某種主觀認(rèn)識偏差，進(jìn)而影響對案件事實的正確認(rèn)識”〔8〕肖建華.民事訴訟立法研討與理論探索［M］.北京:法律出版社，2008.257.。第三，效率與成本制約。不可否認(rèn)，對于部分案件事實一時難以查清的案件，可以通過時間的推移發(fā)現(xiàn)案件事實真相。但司法活動受到訴訟時限的制約，法官不能因為案件事實無法查清而中止審理與拒絕裁判。在訴訟活動中，對于案件事實真?zhèn)尾幻鞯陌讣?，法官更不可能像科學(xué)家對于科學(xué)技術(shù)疑難問題一樣無時間限制地探索與研究下去，必須要考慮到訴訟效率的問題。此外，追求案件真實也是需要耗費(fèi)經(jīng)濟(jì)成本的，能否發(fā)現(xiàn)案件事實及發(fā)現(xiàn)案件事實程度的高低，往往受到訴訟成本與時間雙重因素的影響。

三、從適用方法到運(yùn)用失范:事實真?zhèn)尾幻鞣蛇m用方法的實務(wù)審視

當(dāng)案件出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官如何運(yùn)用制度規(guī)則進(jìn)行裁判呢?從實踐來看，主要采用證明責(zé)任與運(yùn)用經(jīng)驗法則進(jìn)行事實推定兩種方法，但是實踐中，又存在證明責(zé)任濫用與事實推定失范的境況。

(一)證明責(zé)任的引入與濫用

證明責(zé)任是“對事實狀況的不可解釋性的風(fēng)險所進(jìn)行的分配”〔9〕［德］普維庭.現(xiàn)代證明責(zé)任問題［M］.吳越譯.北京:法律出版社，2000.27.，無論是在理論界還是實務(wù)界，證明責(zé)任都被看作是事實真?zhèn)尾幻髋c法官裁判路徑之間的“橋梁”，把證明責(zé)任當(dāng)作處理案件事實真?zhèn)尾幻髑樾蔚淖顬楹侠淼姆绞?。我國《民事訴訟法》對舉證責(zé)任沒有做出完整的界定，只是將其規(guī)定為“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中吸取了理論界關(guān)于證明責(zé)任包括行為意義上的舉證責(zé)任和結(jié)果意義上的舉證責(zé)任的雙重含義的理論成果，對舉證責(zé)任作出了明確規(guī)范界定〔10〕《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定:當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。。同時，《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條第2款〔11〕《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十三條第二款規(guī)定:因證據(jù)的證明力無法判斷導(dǎo)致爭議事實難以認(rèn)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)舉證責(zé)任分配的規(guī)則作出裁判。更是充分體現(xiàn)了證明責(zé)任的雙重含義，即當(dāng)事人對自己的事實主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，如果不能提供證據(jù)證明，導(dǎo)致爭議事實處于真假不明狀態(tài)時，法院應(yīng)當(dāng)按照舉證責(zé)任的分配原則，判令由負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。這種規(guī)范性要求，使得法官在面對事實認(rèn)定困境時，完全可以按照證據(jù)規(guī)則進(jìn)行邏輯推理。法官完全不用擔(dān)心因為運(yùn)用證明責(zé)任出現(xiàn)案件認(rèn)定事實與客觀真實不一致的后果責(zé)任。

誠然，基于證明責(zé)任運(yùn)用的正當(dāng)性與效率性特征，以及當(dāng)前法院司法環(huán)境的內(nèi)外部壓力，法官會不自覺地甚至偏好利用證明責(zé)任來逃避案件的久拖不決，犧牲案件的程序效率。張衛(wèi)平曾指出，“在我國的民事審判實踐中，存在著簡單地適用證明責(zé)任規(guī)范的做法，而不是盡量綜合考慮案件的證據(jù)資料解決案件事實真?zhèn)尾幻鞯膯栴}?！薄?2〕張衛(wèi)平.民事訴訟法［M］.北京:法律出版社，2004.206.其實，由于何為“案件事實不清”沒有法律上的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，使得法官在認(rèn)定案件“事實真?zhèn)尾幻鳌睍r的自由裁量很大，常常運(yùn)用自由心證來進(jìn)行認(rèn)定。而自由心證的規(guī)范缺位也會導(dǎo)致心證的濫用，法官往往也會為了規(guī)避自己的裁判責(zé)任而傾向于適用證明責(zé)任規(guī)范來分配敗訴風(fēng)險。實踐中的此種濫用證明責(zé)任的傾向，降低了證據(jù)還原事實真相的價值，同時也一定程度上助長了法官裁判簡單化、隨意化的惰性思維，甚至顛覆了證明責(zé)任設(shè)立的初衷〔13〕陳科.經(jīng)驗與邏輯共存:事實認(rèn)定困境中法官的裁判思維［J］.法律適用，2012，(2).。究其原因，在于法官未能真正理解事實真?zhèn)尾幻鲿r證明責(zé)任的適用條件〔14〕其實，真?zhèn)尾幻黜氁灾饔^證明責(zé)任的完成為前提，如一方或雙方并未就其所應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任的要件事實進(jìn)行充分舉證，則法官裁判所依據(jù)的并非證明責(zé)任規(guī)范，而是舉證不能所帶來的敗訴后果的承擔(dān)。當(dāng)雙方均已充分舉證之后，法官仍不能就此獲得確定的心證，出現(xiàn)事實真?zhèn)尾幻鞯那樾沃?，此時法官出于裁判義務(wù)仍需作出實體裁決，就得適用客觀證明責(zé)任。。證明責(zé)任有其特定的前提，需要當(dāng)事人完成行為意義上的舉證責(zé)任后，使待證事實仍然處于真?zhèn)尾幻鲿r方可適用，其不應(yīng)成為法官為了逃避責(zé)任而濫用的托詞。因此，對于證明責(zé)任的適用，只能嚴(yán)格局限在窮盡各種方法仍出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那樾?，而不?yīng)將其擴(kuò)大適用，成為法官不認(rèn)真查清事實、對案件作簡單化處理的借口。

(二)事實推定的規(guī)避與失范

近代法律制度設(shè)計中，證據(jù)是認(rèn)定案件事實最基本的手段〔15〕楊輝解.論非法證據(jù)排除規(guī)則下我國偵查工作面臨的挑戰(zhàn)及我們的對策［J］.湖南警察學(xué)院學(xué)報，2013，(1).，但在某些案件中，通過證據(jù)來探明案件事實也變得不現(xiàn)實。為緩解某些證明的困難，打破因證據(jù)缺乏所生程序上的僵局，避免民事關(guān)系的不穩(wěn)定狀態(tài)，法官便會運(yùn)用事實推定來認(rèn)定待證事實。事實推定是當(dāng)不存在直接證據(jù)或僅憑直接證據(jù)尚不足以證明待證事實的真實性時，通過間接證據(jù)(基礎(chǔ)事實)與待證事實之間的常態(tài)聯(lián)系進(jìn)行推理。法官進(jìn)行事實推定，其實就是經(jīng)驗法則在審判中的一種訴訟證明方法。最高人民法院在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中確立了事實推定的裁判規(guī)則〔16〕《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定:“下列事實，當(dāng)事人無需舉證證明:……(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實;……”。第六十四條規(guī)定:“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果。”。雖然我國規(guī)定了法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r，可以運(yùn)用經(jīng)驗法則進(jìn)行事實推定，但審判實踐中很少有法官運(yùn)用事實推定進(jìn)行裁判。為什么會出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，這是由事實推定的主觀性與或然性的特點(diǎn)所決定的，事實推定的這種特點(diǎn)使得法官據(jù)此判決充滿挑戰(zhàn)與風(fēng)險，適用必須做到高度謹(jǐn)慎，否則，容易使司法裁判陷入司法公信力弱化的泥潭。

事實推定運(yùn)用的經(jīng)驗法則屬于一種歸納推理，雖然事實推定中基礎(chǔ)事實與待證事實在邏輯上有常態(tài)性聯(lián)系，但這種歸納推理是建立在不完全歸納基礎(chǔ)上的，無法窮盡所有待考察的，以致不能排除例外情形的存在，這種推論的結(jié)果不可避免地具有或然性的特點(diǎn)。此外，事實推定是法官運(yùn)用經(jīng)驗法則的方法推斷已知事實與待證事實之間的一種經(jīng)驗判斷，而這種判斷又會因為法官的生活閱歷、知識結(jié)構(gòu)的不同產(chǎn)生不同的判斷，這就使得事實推定具有主觀性的特點(diǎn)。事實推定的或然性與主觀性的雙重特征，意味著事實推定的擬制結(jié)果與案件客觀真實之間存在較大差距。面對事實認(rèn)定困境的司法現(xiàn)實，很多法官不愿承擔(dān)因推定事實與客觀真相出現(xiàn)偏差所導(dǎo)致的錯案風(fēng)險，于是轉(zhuǎn)而運(yùn)用證明責(zé)任作為風(fēng)險的避風(fēng)港。由此，事實推定運(yùn)用的邊緣與證明責(zé)任的濫用，兩者相互相成。同時，“由于證據(jù)規(guī)則的疏漏以及部分法官法律素養(yǎng)欠缺的現(xiàn)實，實踐中法官在認(rèn)定案件事實上處于一種超自由心證狀態(tài)，法官對于證據(jù)的取舍、事實認(rèn)定權(quán)限過大，影響當(dāng)事人權(quán)益。”〔17〕劉春梅.淺論經(jīng)驗法則在事實認(rèn)定中的作用及局限性之克服［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2003，(3).曾經(jīng)備受輿論關(guān)注的“彭宇案”，雖然二審中雙方以和解結(jié)束爭議，但一審判決書運(yùn)用的經(jīng)驗法則所推定的事實成為批評者一致攻擊的對象。坦然地講，“彭宇案”的主審法官運(yùn)用經(jīng)驗法則進(jìn)行事實推定的方法無可厚非，但是其所運(yùn)用的經(jīng)驗法則本身就存在問題，其僅僅是依據(jù)非客觀性的生活經(jīng)驗對案件事實進(jìn)行推論，而其適用的生活經(jīng)驗又不具有高度蓋然性經(jīng)驗基礎(chǔ)，將不具有高度蓋然性的經(jīng)驗性推論作為經(jīng)驗法則的內(nèi)容來引入事實認(rèn)定過程，實質(zhì)上屬于對經(jīng)驗法則的誤用，以致一審判決被社會公眾所詬病。

四、從實然狀態(tài)到應(yīng)然邏輯:事實真?zhèn)尾幻靼讣乃痉ú门羞M(jìn)路

面對事實認(rèn)定困境的客觀常態(tài)，以及法官不得拒絕裁判義務(wù)，法官應(yīng)從改良事實認(rèn)定模式入手，謹(jǐn)慎適用證明責(zé)任，認(rèn)真對待經(jīng)驗法則，考量社會價值取向等方面入手，綜合法律適用技術(shù)與方法，讓司法裁判最大限度地獲取社會公眾認(rèn)同，實現(xiàn)社會公平正義。

(一)改良事實認(rèn)定模式:以“事實認(rèn)定推定心證公開”為核心

在事實認(rèn)定真?zhèn)尾幻靼讣?，法官無疑會根據(jù)個案具體情況并結(jié)合自由心證方法認(rèn)定案件事實。自由心證無疑賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，但并不意味著法官就可以肆意專斷。從民事案件訴訟當(dāng)事人的平等地位特點(diǎn)，要求法院在認(rèn)定案件事實過程中應(yīng)平等保障當(dāng)事人的主體地位和程序權(quán)利，保證當(dāng)事人知曉法官心證過程，實現(xiàn)當(dāng)事人參與案件事實認(rèn)定互動，當(dāng)事人對于案件事實的認(rèn)定才會認(rèn)同，也才能接受法院的判決，此種事實認(rèn)定模式的核心在于讓當(dāng)事人信服〔18〕邱聯(lián)恭.程序制度機(jī)能論［M］.臺灣:臺灣三民書局，2002.16.。構(gòu)建此種事實認(rèn)定模式，需要對現(xiàn)行訴訟構(gòu)造予以改良:一是法官須正確行使闡明權(quán)，以保證當(dāng)事人的程序利益。法官要充分尊重當(dāng)事人程序選擇權(quán)，當(dāng)事人是民事訴訟程序的主體，選擇什么樣的程序來處理糾紛，事關(guān)其利益。當(dāng)事人啟動的訴訟程序不僅涉及到實體利益，還涉及到程序利益，應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿，由其選擇何種利益。二是推行心證公開，以消解不當(dāng)心證。法官在作出裁判結(jié)果之前，可就其關(guān)于爭議事實的認(rèn)定問題進(jìn)行判斷，向當(dāng)事人公開、披露并表明有關(guān)事實認(rèn)定見解，以便當(dāng)事人了解法官心證形成的基礎(chǔ)。如果心證存在不當(dāng)之處，可以即時提出異議，從而有效保障當(dāng)事人的權(quán)利在程序內(nèi)得到及時救濟(jì)，使大部分異議及時消解于訴訟程序之內(nèi)〔19〕時永才，王剛.論司法裁判的可接受性——兼議值得當(dāng)事人信賴的民事審判權(quán)運(yùn)行方式［J］.法律適用，2011，(1).。

(二)謹(jǐn)慎適用證明責(zé)任:以“自由心證用盡”為前提

證明責(zé)任的哲學(xué)基礎(chǔ)是“法官是人而不是全知萬能的神”，因而在面對真?zhèn)尾幻鲿r，法官不得不用社會普遍認(rèn)可的技術(shù)規(guī)范來實現(xiàn)不利后果的分配。但同時，法官作為專職裁判者，應(yīng)孜孜以求地追尋接近案件事實的路徑，而非不當(dāng)適用證明責(zé)任導(dǎo)致案件判決不公〔20〕曹黎豐.論民商事真?zhèn)尾幻靼讣蟹ü俨昧康淖杂珊妥月桑跡B∕OL］.［2013-05-17］.http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2011/12/16150050086.html.。由于證明責(zé)任裁判不以查明案件真相為基礎(chǔ)，故利用證明責(zé)任來處理糾紛需要滿足一定的條件，那就是應(yīng)當(dāng)在窮盡了一切要件事實的認(rèn)定手段后，要件事實仍處于真?zhèn)尾幻鲿r方可使用，如尚有其他方法能夠解決問題則法官不應(yīng)徑行適用證明責(zé)任裁判。法官不能因為有了證明責(zé)任制度，就可以放棄對要件事實的認(rèn)定積極探索，動輒就動用證明責(zé)任下判。因此，法官適用證明責(zé)任時，必須以自由心證用盡為前提條件。如果說事實推定是法官在窮盡證據(jù)證明可能后為追求心證的末位選擇，證明責(zé)任的適用則是法官在窮盡心證可能后為實現(xiàn)裁判的無奈之舉，是法官尋求在真?zhèn)尾幻髑樾蜗氯阅茏龀霾门械谋茈y所，而不是推卸或逃避審判責(zé)任的擋箭牌。令人堪憂的是，實踐中法官在面對事實真?zhèn)尾幻鲿r，往往畏懼通過推定去獲得心證，寧可躲在法律條文背后，以證明責(zé)任歸屬去決定當(dāng)事人的勝負(fù)，哪怕這種決定展現(xiàn)的是背離人情的技術(shù)冷酷。強(qiáng)調(diào)以“自由心證用盡”作為適用證明規(guī)則的前提條件，就是強(qiáng)調(diào)法官在事實認(rèn)定中的法定職責(zé)，要求其竭盡全力地追求真相，努力預(yù)防裁判技術(shù)性和倫理性可能發(fā)生的割裂。

(三)認(rèn)真對待經(jīng)驗法則:以“事實推定允許被推翻”為條件

“就經(jīng)驗法則的實質(zhì)性內(nèi)涵而言，它畢竟屬于一種生活經(jīng)驗，具有一定高度的蓋然性”〔21〕畢玉謙.試論民事訴訟中的經(jīng)驗法則［J］.中國法學(xué)，2000，(6).。由于事物總是在不斷發(fā)展變化的，人們在特定時空對于事物的認(rèn)識，不可避免存在局限性，法官根據(jù)經(jīng)驗法則進(jìn)行事實推定的結(jié)果也是如此。在事實真?zhèn)尾幻鞯陌讣?，為了避免法官陷入程序僵局和裁判困境，?jīng)驗法則作為一種特殊的法律適用方法起到了重要的作用，其通過不同的生活角度折射出小前提的具體事實，以滿足法律推理的需要。但作用于法官內(nèi)心世界的經(jīng)驗法則往往神秘莫測，要使這個事實推理中公開的秘密置身于司法殿堂的陽光之下，我們要做的不是躲避或否定，而是應(yīng)該憑借標(biāo)準(zhǔn)來深化經(jīng)驗本身。首先，保持對經(jīng)驗法則的警惕性。經(jīng)驗法則的或然性和不穩(wěn)定性特點(diǎn)，要求法官在適用經(jīng)驗法則時，應(yīng)允許當(dāng)事人提供反證和進(jìn)行反駁，保留并等待經(jīng)驗法則被推翻的可能。經(jīng)驗法則的效用取決于它所賴以存在和發(fā)生的具體條件，因此法官在考慮適用某一經(jīng)驗法則時，除了依靠個人經(jīng)驗和邏輯思維，還應(yīng)注意“從各種社會因素中尋求光明”〔22〕［美］羅斯科·龐德.普通法的精神［M］.唐前宏等譯.北京:法律出版社，2001.150.，鼓勵當(dāng)事人特別是因推定而負(fù)擔(dān)不利后果的當(dāng)事人通過證偽方法積極參與甄別，一旦確定存在背反情形，就不得適用與此對應(yīng)的經(jīng)驗法則。其次，遵從司法經(jīng)驗的整體性。“司法的經(jīng)驗已經(jīng)告訴我們，只有對兩個類似的案件作出同樣的判決，才能滿足人們對公平、正義的情感需求”〔23〕胡玉鴻.法律技術(shù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)［J］.法學(xué)，2007，(7).但經(jīng)驗法則在社會生活所呈現(xiàn)的或然性、個體性特征與司法判決所蘊(yùn)含的確定性、穩(wěn)定性特征必然產(chǎn)生沖突，法官想要讓經(jīng)驗擺脫自身認(rèn)識的局限性并成為進(jìn)入公共領(lǐng)域的法律資源，就應(yīng)當(dāng)有意識地尋求路徑和橋梁來實現(xiàn)司法經(jīng)驗的類型化和整體化，保證判決的連貫性和歷時性。對此，最高院可以通過發(fā)布經(jīng)驗法則適用的指導(dǎo)性案例來固化經(jīng)驗，引導(dǎo)法官職業(yè)群體思維的同質(zhì)化解決經(jīng)驗的沖突性，避免“彭宇案”所產(chǎn)生的“蝴蝶效應(yīng)”〔24〕自南京“彭宇案”發(fā)生后，在各地媒體公開報道中，因突發(fā)事件而無人救助的多達(dá)12起，以2011年佛山“小悅悅被碾”事件為典型;助人者被指為肇事者的有15起，如江蘇南通的殷紅彬司機(jī)扶起摔倒老人反而被誣陷為肇事者，后經(jīng)車內(nèi)監(jiān)控錄像與車上乘客證實殷紅彬系救人而非肇事逃逸，事情經(jīng)中央電視臺披露后引起廣泛關(guān)注。參見維基百科.南京彭宇案［EB∕OL］.［2013-05-17］.http://zh.wikipedia.org/wiki/%E5%8D%97%E4%BA%AC%E5%BD%AD%E5%AE%87%E6%A1%88.。

五、結(jié)語

法律事實并不是自然生成的，而是“人為”造成的。正如人類學(xué)家所言，“它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則，法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官的雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事務(wù)而構(gòu)設(shè)出來的，總之是社會的產(chǎn)物?！薄?5〕吉爾茲.地方性知識:事實與法律的比較透視.鄧正來譯.載梁治平編.法律的文化解釋［M］.北京:北京三聯(lián)書店，1994.80.而確定事實是一個充滿著可能出現(xiàn)許許多多錯誤的困難過程。在案件事實認(rèn)定真?zhèn)尾幻骼Ь持?，案件事實的認(rèn)定猶如“薛定諤的貓”一樣，時刻充滿不確定風(fēng)險，作為裁判者必須保持理性直面應(yīng)對。事實探知的相對性、技術(shù)探知制約、法官有限理性等原因決定了事實認(rèn)定困境的司法常態(tài)，裁判者應(yīng)樹立科學(xué)的司法理念，從民事訴訟活動的特點(diǎn)和規(guī)律出發(fā)，通過證明責(zé)任所體現(xiàn)的技術(shù)理性最大限度地實現(xiàn)裁判的公平理性，通過邏輯推定所蘊(yùn)含的經(jīng)驗法則最大限度地遵從社會公眾崇尚的真實期待，防止法官在事實認(rèn)定困境中的消極不為。