喻貴英

(西北政法大學(xué)，陜西西安 710122)

2005年3月31日，聯(lián)合國安理會做出1593號決議，將蘇丹達爾富爾情勢提交到國際刑事法院。2009年3月4日和2010年7月12日，國際刑事法院第一預(yù)審?fù)シ謩e就蘇丹現(xiàn)任總統(tǒng)巴希爾涉嫌的戰(zhàn)爭罪、危害人類罪和滅絕種族罪簽發(fā)逮捕令〔1〕第二次逮捕令并沒有替代或廢止第一次逮捕令，第一次逮捕令仍然有效。在發(fā)布第一次逮捕令時，第一預(yù)審?fù)フJ為，巴希爾犯有五項危害人類罪(謀殺、滅絕、強行遷移、酷刑、強奸)和兩項戰(zhàn)爭罪(故意攻擊平民人口本身或未直接參加敵對行動的個別平民、搶劫)。在發(fā)布第一次逮捕令時，第一預(yù)審?fù)シ駴Q了檢察官提出的有關(guān)滅絕種族罪的指控。2010年2月3日，上訴庭作出一致裁決，推翻了第一預(yù)審?fù)?009年3月4日認定的鑒于錯誤證明標準不做出指控滅絕種族罪的裁決。上訴庭指令預(yù)審?fù)ピ俅螌彶榇读钍欠駪?yīng)當包括滅絕種族罪的指控。2010年7月12日，第一預(yù)審?fù)ミm用上訴庭認可的證明標準，裁決認為有足夠的理由相信巴希爾具有部分毀滅富爾人(Fur)、扎加瓦人(Zaghawa)和馬薩利特人(Masalit)的意圖，涉嫌三項滅絕種族罪(殺害、致使這些族群身體上或精神上遭受嚴重傷害、故意使這些族群處于毀滅其全部或局部的生命的某種生活狀況)。詳見:Pre－Trial Chamber I issues a second warrant of arrest against Omar Al Bashir for Counts of Genocide，ICC －CPI－20100712－PR557.［2012－09－25］.http://www.icc－cpi.int/NR/exeres/E9BD8B9F－4076－4F7C－9CAC－E489F1C127D9.。與此同時，該庭還請書記官長為協(xié)助逮捕和移交請求做好準備，并特別請書記官長將預(yù)審?fù)サ臎Q定傳達到:(1)蘇丹政府;(2)所有《羅馬規(guī)約》的締約國;(3)所有非《羅馬規(guī)約》的締約國但卻是聯(lián)合國安理會會員國的國家〔2〕見國際刑事法院第一預(yù)審?fù)ビ?009年3月4日和2010年7月12日分別簽發(fā)的對蘇丹總統(tǒng)巴希爾的逮捕令。。

一石激起千層浪，國際刑事法院的這一做法即刻引起了國際社會的軒然大波，擁護和反對之聲并存，相持不下。國際刑事法院的決定無疑會對后續(xù)國際社會相關(guān)事件的處置產(chǎn)生重大影響，所以，解決《羅馬規(guī)約》所規(guī)定的“官方身份的無關(guān)性”與傳統(tǒng)的國家元首個人國際豁免權(quán)之間的沖突必須謹慎為之。

我國目前雖然不是《羅馬規(guī)約》的締約國，但是國際刑事法院對此等重大國際性事件的處理，無疑將影響到我國對未來相關(guān)事項的態(tài)度和抉擇，而且我國的方式和方法，又會反過來影響國際社會對我國的評價。應(yīng)胡錦濤主席的邀請，蘇丹總統(tǒng)巴希爾2011年6月28日凌晨抵達北京，對中國進行了國事訪問。對此，在巴希爾總統(tǒng)訪華之前，大赦國際的亞太區(qū)副總監(jiān)(Deputy Asia Pacific Director)凱瑟琳·巴伯說道:“如果中國歡迎奧爾瑪·阿爾·巴希爾，中國將變成滅絕種族罪罪犯的安全港。中國不應(yīng)該讓他踏入中國的領(lǐng)土，如果他出現(xiàn)在中國的領(lǐng)土上，中國應(yīng)當逮捕他?！彼€強調(diào)，如果中國邀請他訪華，中國將被“成千上萬非洲被害人視為國際犯罪的共犯”?！?〕China Must Arrest Sudanese President，Amnesty International，press release，16 June 2011.［2012 －09 －25］.http://www.amnesty.nl/voor_de_pers_artikel/74325.可見，以蘇丹總統(tǒng)巴希爾個案為考察對象，分析國際刑事法院的做法，探究國際刑事法院的逮捕令與個人國際豁免權(quán)之間的關(guān)系，對國際刑法的發(fā)展具有重大的理論和實踐意義，對尚不是《羅馬規(guī)約》締約國的我國，更是有著一種特別的重要性。

一、國際刑事法院的管轄權(quán)與國家元首的豁免權(quán)

逮捕并移交現(xiàn)任國家元首使其接受法律制裁并非國際刑事法院的首創(chuàng)，前南問題國際刑事法庭對時任南斯拉夫聯(lián)邦共和國總統(tǒng)米洛舍維奇的逮捕歸案〔4〕2001年4月1日，米洛舍維奇在南聯(lián)盟塞爾維亞的家中被捕，2001年6月28日被南聯(lián)盟塞爾維亞當局移交到設(shè)在荷蘭海牙的前南問題國際刑事法庭?？紤]到米洛舍維奇的高官地位，亨特法官認為，司法部長是執(zhí)行逮捕令的最佳人選。亨特法官還命令復(fù)制逮捕令并將這些逮捕令交送到所有聯(lián)合國會員國和瑞士聯(lián)邦(當時不是聯(lián)合國的會員國)。，塞拉利昂特別法庭對時任利比里亞總統(tǒng)泰勒的逮捕和起訴〔5〕2006年3月29日，利比里亞的前總統(tǒng)泰勒被尼日利亞當局抓捕并被移交到塞拉利昂特別法庭。出于地區(qū)安全的考慮，塞拉利昂特別法庭決定，對泰勒的審判放在荷蘭的海牙舉行。2006年6月30日，泰勒被移交到海牙。，都是很好的例證。然而，米洛舍維奇本人以及南斯拉夫聯(lián)邦共和國，沒有以米洛舍維奇的國家元首身份為依據(jù)，援引個人國際豁免權(quán)來質(zhì)疑前南問題國際刑事法庭的管轄權(quán)，而泰勒的辯護團卻采取了不同的態(tài)度，他們認為，塞拉利昂特別法庭只具有國內(nèi)屬性而不具有國際屬性〔6〕塞拉利昂特別法庭是根據(jù)2002年1月16日聯(lián)合國和塞拉利昂政府之間達成的協(xié)議而設(shè)定，其權(quán)限是審判1996年11月30日以來塞拉利昂境內(nèi)嚴重違反國際人道法和塞拉利昂法的最嚴重的犯罪分子。，該法庭有義務(wù)尊重國際法有關(guān)國家元首的國際豁免權(quán)。對于泰勒辯護團的觀點，塞拉利昂特別法庭給出的答案是，塞拉利昂特別法庭具有國際屬性，有關(guān)個人國際豁免權(quán)的國內(nèi)法不適用于國際法庭〔7〕Decision on Immunity from Jurisdiction，Taylor(SCSL－2003－01－I)，Appeals Chamber，31 May 2004.。

國際刑事法院對巴希爾的逮捕令所引發(fā)的問題與政府高級官員的國際豁免權(quán)相關(guān)，在此我們有必要思考以下幾個問題:(1)國際刑事法院的逮捕令是否違反了《羅馬規(guī)約》非締約國的現(xiàn)任國家元首的豁免權(quán)?(2)《羅馬規(guī)約》的締約國是否有義務(wù)遵從國際刑事法院逮捕并移交巴希爾的請求?(3)某一國家逮捕并移交蘇丹總統(tǒng)是否侵犯了習(xí)慣國際法有關(guān)現(xiàn)任國家元首的豁免權(quán)?

(一)剛果訴比利時逮捕令案的未盡思考

不僅各國立法規(guī)定國家元首享有在外國不受逮捕和刑事起訴的權(quán)利〔8〕例如，英國1978年《國家豁免法》第14條;新加坡1979年《國家豁免法》第16條;巴基斯坦1981年《國際豁免法令》第15條;南非1981年《外國主權(quán)豁免法》第1條;加拿大1982年《國家豁免法》第2條;澳大利亞1985年《外國豁免法》第3條。轉(zhuǎn)引自馮潔菡:《法學(xué)評論》2010年第3期。，其案例法亦支持這一原則〔9〕法國最高法院2001年Gaddafi案的裁決、比利時最高法院Sharon案的裁決、英國法院Mugabe案的裁決、西班牙高等法院Kagame案的裁決等。還可見:國際法委員會，政府官員免受外國刑事管轄豁免:聯(lián)合國秘書處準備的備忘錄，A/CN.4/596，31 March 2008，Para146.，國際法院亦以其著名的剛果訴比利時逮捕令案確認了這一原則〔10〕Arrest Warrant of 11 April 2000(Democratic Republic of Congo v.Belgium)，International Court of Justice，14 February 2002.。國際法院認為，在該案中，比利時司法當局對剛果民主共和國外交部長的逮捕令，侵犯了習(xí)慣國際法的個人國際豁免權(quán)。國際法院還進一步認為，即便比利時只是在國際上傳播而沒有采取必要措施請求其他國家執(zhí)行這一逮捕令，亦違反了個人國際豁免權(quán)的相關(guān)原則。

不過，國際刑事法院對巴希爾的逮捕令不同于比利時對剛果民主共和國外交部長的逮捕令，它們的性質(zhì)有著天壤之別，前者具有國際屬性，后者具有國內(nèi)屬性。對巴希爾的逮捕令的簽發(fā)和傳播均不是由國內(nèi)法院做出，它是國際逮捕令，它由國際機構(gòu)簽發(fā)，旨在逮捕并移交犯罪嫌疑人到國際刑事法院受審，“國際”一詞意味著逮捕令的國際屬性。習(xí)慣國際法有關(guān)現(xiàn)任國家元首豁免權(quán)阻卻國內(nèi)司法機關(guān)簽發(fā)逮捕令的做法，是否能適用于國際刑事法院，并非理所當然。

國際法院認為，個人國際豁免權(quán)可以阻卻國內(nèi)法院的刑事管轄權(quán)，但具有國際屬性的刑事法庭則不同。國際法院用列舉的方式指出，前南問題國際刑事法庭、盧旺達問題國際刑事法庭和國際刑事法院，屬于具有國際屬性的刑事法庭〔11〕下文同時所指南問題國際刑事法庭、盧旺達問題國際刑事法庭和國際刑事法院時，用“國際刑事法庭”指代。。就國際刑事法院而言，《羅馬規(guī)約》第27條第2款規(guī)定了相關(guān)內(nèi)容:“根據(jù)國內(nèi)法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規(guī)則，不妨礙本法院對該人行使管轄權(quán)。”也就是說，國際刑事法院不受個人國際豁免權(quán)的制約。

鑒于當時剛果訴比利時逮捕令案尚未結(jié)案，國際法院沒有進一步分析這一問題，從而留給我們以下幾個懸而未決的重大疑問:(1)什么是具有國際屬性的刑事法庭?(2)基于何種理由個人國際豁免權(quán)不適用于國際刑事法庭?(3)是這些機構(gòu)在本質(zhì)上具有國際屬性，還是機構(gòu)的規(guī)約包含有廢止習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)的內(nèi)容?(4)國際刑事法庭與國內(nèi)法院有哪些不同的特征?國際法院沒有指出個人國際豁免權(quán)不適用于國際刑事法庭的確切范圍，特別是沒有區(qū)分國際刑事法院簽發(fā)逮捕令的權(quán)限與國家為遵守國際刑事法院簽發(fā)的逮捕令而違反個人國際豁免權(quán)的習(xí)慣國際法之間的區(qū)別。國際法院只指出個人國際豁免權(quán)不阻卻國際刑事法庭的管轄權(quán)，但沒有涉及特別刑事法庭(前南問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭)與國際刑事法院之間的區(qū)別。

(二)個人國際豁免權(quán)與國際刑事法庭的管轄權(quán)無關(guān)

首先，習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免原則的目的，在于確保國家之間相互尊重國家主權(quán)，使位于外國的國家官員和代表免受所在國可能的職權(quán)濫用侵擾。換言之，個人國際豁免權(quán)傳統(tǒng)上適用于國與國之間的交往，旨在保證主權(quán)職能在外國的妥當和順利實現(xiàn)，避免外交代表在外國受到不當?shù)拿袷禄蛐淌鹿茌牰梁ζ渎毮軐崿F(xiàn)。因此，個人國際豁免權(quán)只適用于國與國之間以阻卻位于外國的國家官員或代表行使職權(quán)時遭受外國權(quán)力干涉的情況。如前文所述，在剛果訴比利時逮捕令案的裁定中，國際法院明確指出，關(guān)于現(xiàn)任外交部長(亦包括現(xiàn)任國家元首或政府首腦)的豁免權(quán)，是為確保其免受外國對其履行職責(zé)的干涉。也就是說，當外交代表身處國外時，對外交代表發(fā)出的逮捕令有可能使其享有的個人國際豁免權(quán)遭到侵犯。

設(shè)立特別國際刑事法庭和國際刑事法院起訴國際罪犯意味著對國際犯罪的懲治不再為國家所特有，這被認為是懲治國際犯罪領(lǐng)域的重大發(fā)展。那么，經(jīng)過必要調(diào)整之后的習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)的內(nèi)容可否適用于這些國際刑事法庭呢?正如前文所述，習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)的目的在于防止外交代表的接受國濫用權(quán)力致使享有外交豁免權(quán)的人遭受刑事或民事管轄而無法履行職責(zé)，但當國際刑事法庭行使管轄權(quán)時，習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)適用的這種理由將不復(fù)存在。國際刑事法庭不是某一特定國家的機構(gòu)，其是在以國際社會的名義懲治嚴重的國際犯罪，目的在于維護國際社會的整體利益。因而，國際刑事法庭的管轄不能被視為一國對其他國家的主權(quán)表達，其司法活動亦不能被認為是一國對其他國家主權(quán)的不當干涉。

在泰勒案中，辯護方提出逮捕令侵犯了時任利比里亞元首的個人國際豁免權(quán)，而塞拉利昂特別法庭正是援引其國際屬性將這一請求予以駁回，法庭還特別強調(diào)習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)與國際刑事法庭的管轄權(quán)無關(guān)。可見，習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)的目的在于保護國家的主權(quán)平等，它不能影響到國際刑事法庭的職能，國際刑事法庭不是作為某個特定國家的機構(gòu)而存在，而是以國際社會的名義履行職能。

其次，沒有人認為前南問題國際刑事法庭對米洛舍維奇的逮捕令侵犯了前南斯拉夫總統(tǒng)的豁免權(quán)，設(shè)立前南問題國際刑事法庭的決議以及規(guī)約本身均沒有個人國際豁免權(quán)的規(guī)定。這樣的事實本身似乎說明，專門規(guī)定廢止個人國際豁免權(quán)的條款對于國際刑事法庭的管轄是不必要的〔12〕關(guān)于這一問題，有人持有不同觀點，認為這些豁免規(guī)定被安理會剔除了(例如，見D.Akande，“International Law Immunities and the International Criminal Court”，98 American Journal of International Law(2004)，at 417)。前南問題國際刑事法庭是安理會根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章設(shè)立的，因此，《前南問題國際刑事法庭規(guī)約》本身就廢止了所有會員國關(guān)于官員和代表的豁免權(quán)，即根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第25條和第103條的規(guī)定，會員國接受安理會的決議即產(chǎn)生了這一效力。不過，通過《前南問題國際刑事法庭規(guī)約》的安理會決議以及《前南問題國際刑事法庭規(guī)約》，均沒有廢止豁免權(quán)的規(guī)定，更不可能有關(guān)于國家元首豁免權(quán)的特別規(guī)定，而這一問題本身并非不值得關(guān)注。因此，人們無法理解安理會的決議或《前南問題國際刑事法庭規(guī)約》是如何僅通過在這一問題上保持沉默的方式廢止了習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免原則的規(guī)定。顯然，說安理會的決議或《前南問題國際刑事法庭規(guī)約》意味著這種廢止，理由似不充分，因為安理會設(shè)立特別刑事法庭是為了審理個人相應(yīng)的國際犯罪，而不是其他。正如國際法院在剛果訴比利時逮捕令案的裁決中所提到的那樣，行使管轄并不意味著豁免權(quán)的不適用(見Arrest Warrant of 11 April 2000(Democratic Republic of Congo v.Belgium)，International Court of Justice，14 February 2002.)，而這同樣適用于由安理會設(shè)立的審判國際犯罪的國際刑事法庭。。

再者，國際法院的剛果訴比利時逮捕令案告訴我們，國際法院的態(tài)度是，國家元首的豁免權(quán)不能適用于具有國際性質(zhì)的國際刑事法院。雖然國際法院沒有就此作進一步闡述，不過裁定書中的相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)表明，國際法院意在給出一個總體要旨，那就是國際法院的態(tài)度似乎為，具有國際屬性的刑事法庭本身即為不適用個人國際豁免權(quán)的理由〔13〕國際法院認為:“在國際刑事法庭有管轄權(quán)的情況下，現(xiàn)任或前任外交部長可受其刑事審判。這類法庭包括諸如根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章由安理會決議設(shè)立的前南問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭，以及由1998年《羅馬規(guī)約》設(shè)立的國際刑事法院。。

如果接受了習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)不能阻卻國際刑事法庭管轄權(quán)這一前提，則接下來的關(guān)鍵點在于判斷國際刑事法庭的國際屬性特征。也許人們會問，紐倫堡國際軍事法庭、國際上現(xiàn)有的混合性質(zhì)的法庭如東帝汶嚴重罪行特別法庭和柬埔寨特別法庭，是不是具有國際屬性的刑事法庭呢?有觀點認為，認定具有國際屬性的刑事法庭的主要標準在于具有國際屬性的刑事法庭具有不同于某個國家或一些國家的人格性。只有滿足了這一標準，才能確定該法庭的國際屬性，才能確定其不是某個國家或一些國家的機構(gòu)。設(shè)立國際刑事法院的《羅馬規(guī)約》在第4條第1款明確規(guī)定:“本法院具有國際法律人格，并享有為行使其職能和實現(xiàn)其宗旨所必需的法律行為能力?！贝送猓读_馬規(guī)約》還明確賦予國際刑事法院獨立于締約國的大量自主權(quán)〔14〕關(guān)于國際刑事法院的國際法律人格問題的論述，見F.Martines“Legal Statutes and Powers of the Court”，in Cassese，Gaeta and Jones(eds)，The Rome Statute of the International Criminal Court:A Commentary(Oxford University Press，2002)，at 203.。因此，可以得出的結(jié)論是，國際刑事法院不是締約國的一個普通機構(gòu)，它在設(shè)立之初就具有國際法律人格。

二、《羅馬規(guī)約》第27條第2款不適用于非締約國國民

如果說個人國際豁免權(quán)不能阻卻國際刑事法庭管轄權(quán)這一前提是正確的話，那么《羅馬規(guī)約》第27條第2款所規(guī)定的官方身份豁免則與國際刑事法院管轄權(quán)無關(guān)，其只是對其他國際刑事法庭行使管轄權(quán)時所適用的現(xiàn)行原則的簡單重復(fù)。因此，《羅馬規(guī)約》第27條第2款規(guī)定的原則，適用于習(xí)慣國際法框定的所有享有豁免權(quán)的人，而不論該人是否是國際刑事法院締約國的國民。換言之，只要國際刑事法院對該案有管轄權(quán)，即可針對國際刑事法院非締約國的代表簽發(fā)逮捕令，而無需考慮該國是否可根據(jù)個人國際豁免權(quán)提出豁免要求。這樣，人們一定會贊同國際刑事法院第一預(yù)審?fù)ピ谑状螞Q定簽發(fā)對巴希爾的逮捕令時所指出的:“奧爾瑪·阿爾·巴希爾，作為《羅馬規(guī)約》非締約國的國家元首，其地位對國際刑事法院目前案件的管轄權(quán)沒有影響。”〔15〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 41.不過，筆者欲指出的是，預(yù)審?fù)ピ谧龀鲞@種決定時給出的下列四點理由的說服力不充分。

第一，預(yù)審?fù)ヌ岬皆O(shè)立國際刑事法院的目的是結(jié)束不受懲罰的狀態(tài)〔16〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 42.。筆者認為，不論這一目的何等偉大，意義非凡，其本身顯然都不能成為國際刑事法院無視習(xí)慣國際法關(guān)于國家元首豁免權(quán)的理由。將國際社會最為嚴重的犯罪分子繩之以法，無疑是順應(yīng)人心的公正之舉，是維護國際社會秩序的必要法律措施，國際刑事法院的高效、獨立運作亦是國際社會的人心所向，即便尚未加入國際刑事法院的我國亦做如此期盼，但目的歸目的，目的的正當，并不能成為廢止個人國際豁免原則的理由，該原則已經(jīng)成為了國際社會普遍接受的習(xí)慣國際法規(guī)則，長久以來一直用于調(diào)整國家之間的相關(guān)事務(wù)，個人國際豁免權(quán)為外交代表免受他國管轄提供了有效的防御工具。

第二，預(yù)審?fù)ヌ岬健读_馬規(guī)約》第27條的“核心”原則地位〔17〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 43.。第27條共兩款內(nèi)容，第1款規(guī)定官方身份不得成為法院管轄的抗辯理由，第2款指出國內(nèi)法和國際法中的豁免權(quán)對國際刑事法院的管轄權(quán)沒有影響。這兩款內(nèi)容是實現(xiàn)設(shè)立國際刑事法院目的的有效工具，它無疑構(gòu)成了《羅馬規(guī)約》的核心條款。但問題是，第27條能否適用于非締約國的國民呢?根據(jù)《維也納條約法》第35條的規(guī)定，公約不得為非締約國創(chuàng)設(shè)義務(wù)。所以，作為公約性條款，第27條只能適用于《羅馬規(guī)約》的締約國，除非能夠證明該條款的內(nèi)容與習(xí)慣國際法一致，而第27條恰恰與習(xí)慣國際法的內(nèi)容相左。預(yù)審?fù)]有顧及這一點，在預(yù)審?fù)サ母拍钪?，?7條沒有被視為公約性條款，預(yù)審?fù)Α读_馬規(guī)約》有這樣的內(nèi)容似乎十分滿意。

第三，預(yù)審?fù)フJ為，只有在《羅馬規(guī)約》、《犯罪要件》和《程序與證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定有漏洞且依據(jù)它們進行解釋而無法彌補漏洞的情況下，才有必要參考和適用其他規(guī)則〔18〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC－02/02－01/09)，Pre－ Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 44.。預(yù)審?fù)サ臐撛诤x是，鑒于《羅馬規(guī)約》第27條已經(jīng)明確規(guī)定了官方身份的無關(guān)聯(lián)性和豁免權(quán)問題，所以有關(guān)豁免權(quán)的問題，預(yù)審?fù)]有必要適用習(xí)慣國際法或第21條規(guī)定的源于其他方面的規(guī)則。但是筆者不得不再次強調(diào)，第27條只是公約性條款，它不能適用于非締約國，除非第27條是對習(xí)慣國際法的重復(fù)。

第四，預(yù)審?fù)サ淖詈笠稽c理由是，通過安理會決議的方式提交蘇丹的達爾富爾情勢給國際刑事法院，意味著安理會亦接受了國際刑事法院對這一情勢的調(diào)查以及隨后進行的起訴，同時國際刑事法院的任何行動都應(yīng)當與《羅馬規(guī)約》、《犯罪要件》和《程序與證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定相一致〔19〕Decision on the Prosecution's Application for a Warrant of Arrest Against Omar Hassan Ahmad Al Bashir，Al Bashir(ICC －02/02 －01/09)，Pre－Trial Chamber 1，4 March 2009，Para 44.。在國際刑事法院的行為必須與《羅馬規(guī)約》、《犯罪要件》和《程序與證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定相一致這一點上，預(yù)審?fù)ナ钦_的，但通過安理會提交情勢，是否將具有公約性質(zhì)的《羅馬規(guī)約》適用于非締約國的功能，即第27條這一公約性條款可否適用于尚未接受《羅馬規(guī)約》的蘇丹，卻是需要認真考慮和面對的問題。

筆者認為，安理會提交情勢只是意味著根據(jù)《羅馬規(guī)約》啟動國際刑事法院的管轄權(quán)，而這歸根結(jié)底屬于國際刑事法院啟動管轄權(quán)的事項。安理會提交情勢不能將《羅馬規(guī)約》的非締約國變成締約國，具體而言，安理會提交情勢不能將蘇丹變成《羅馬規(guī)約》的締約國。而預(yù)審?fù)ニJ定的巴希爾作為非締約國國家元首不能阻卻國際刑事法院管轄權(quán)本身卻隱含著安理會的情勢提交將蘇丹變成了《羅馬規(guī)約》的締約國。第27條特別是其第2款的規(guī)定適用于非締約國的國民，其前提條件是這一條款的規(guī)定是對習(xí)慣國際法的重復(fù)。所以，預(yù)審?fù)ニJ定的國際刑事法院的管轄權(quán)與巴希爾目前作為《羅馬規(guī)約》非締約國國家元首的地位無關(guān)，沒有說服力。

三、檢視國際刑事法院逮捕并移交請求權(quán)的不當

正如前文所述，習(xí)慣國際法的原則能否阻卻國際刑事法院行使管轄權(quán)，不同于國家能否忽視這些原則而“合法地”遵從法院提出的逮捕和移交請求。換言之，如果說國際刑事法院要求逮捕并移交享有豁免權(quán)的人到國際刑事法院是合法的，也并不意味著某一國家逮捕并移交享有豁免權(quán)的人到國際刑事法院的行為亦為合法。國際刑事法院行使管轄權(quán)與國家遵從請求對享有豁免權(quán)的人實施強制措施是兩個不同層面的概念，習(xí)慣國際法有關(guān)個人國際豁免權(quán)不能阻卻國際刑事法院管轄權(quán)的行使本身，并不等于習(xí)慣國際法有關(guān)個人國際豁免權(quán)不能阻卻某一國家逮捕并移交享有豁免權(quán)的人到國際刑事法院。

可能有人會認為，由于國際刑事法院沒有執(zhí)行權(quán)，那么合乎邏輯的做法應(yīng)該是，如果國際刑事法院能夠在外國對享有豁免權(quán)的人行使管轄權(quán)，那么就有必要視國家為遵守國際刑事法院逮捕并移交請求而忽視個人國際豁免權(quán)的行為為合法。然而，目前國際刑事司法的邏輯并非如此。國際刑事法院享有對某種特定案件的管轄權(quán)而無執(zhí)行權(quán)的事實，并不意味著國家司法機關(guān)有權(quán)執(zhí)行國際刑事法院請求的一切事項，特別是國際刑事法院的設(shè)立基礎(chǔ)是公約，其權(quán)力來源于國家的合意，國家只能在公約范圍內(nèi)行事。但國際刑事法院的做法表明，在國家行使管轄權(quán)包括執(zhí)行國際刑事法院的逮捕令這一問題上，國際刑事法院的憲法性文件可以廢止習(xí)慣國際法有關(guān)個人的豁免權(quán)。正如筆者在下文將要論述的那樣，這種做法對締約國沒有什么不妥，但對非締約國卻是不當?shù)摹?/p>

可能還有人會認為，如果有必要要求國家逮捕并移交享有豁免權(quán)的人到國際刑事法院，而國家又受到習(xí)慣國際法有關(guān)個人國際豁免權(quán)的制約，那么國際刑事法院對享有豁免權(quán)的人有管轄權(quán)似不符合邏輯。然而，情況并非如此。逮捕令一經(jīng)簽發(fā)，就將產(chǎn)生其特有功效而成為國家逮捕并移交逮捕令指定的人到國際刑事法院的法律基礎(chǔ)。因此，存在這樣的可能，當逮捕令指定的人由于放棄職位或國際刑事法院獲得了該人國籍國放棄豁免的承諾時，該人就不再享有豁免權(quán)，而此時根據(jù)逮捕令國家便可以逮捕并移交該人到國際刑事法庭。另一種情況是，國家可以不顧該人的豁免權(quán)，將該人逮捕并移交到國際刑事法院。不過，筆者將在下文論述，對于后一種情況，國家的行為是一種國際違法行為。

(一)遵守《聯(lián)合國憲章》第103條不違反其他國際協(xié)議義務(wù)

人們可以爭辯說，由于具有拘束力的安理會決議規(guī)定了聯(lián)合國會員國與前南問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭的合作義務(wù)，這兩個法庭提出的任何司法合作命令或要求都屬于具有安理會效力性質(zhì)的決定，聯(lián)合國會員國有義務(wù)遵守之;而且根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第103條，這一義務(wù)高于其他的競合義務(wù)。至于個人國際豁免權(quán)，如果特別法庭要求聯(lián)合國會員國逮捕并移交現(xiàn)任國家元首或享有個人國際豁免權(quán)的人，被請求國不得進行其他選擇而只能遵守逮捕并移交的命令或要求。

這種關(guān)于憲章義務(wù)高于其他競合義務(wù)的論述，似乎與國家處理現(xiàn)任國家元首逮捕與移交問題的“合法性”無關(guān)。實際上，《聯(lián)合國憲章》第103條解決的主要問題是，當會員國承擔的憲章義務(wù)與其他國際協(xié)約義務(wù)相沖突時，憲章義務(wù)優(yōu)先。不過，當聯(lián)合國的某會員國履行憲章義務(wù)時，第103條對聯(lián)合國會員國之間的相互關(guān)系產(chǎn)生了一種法律效果，即會員國之間的義務(wù)不會與憲章義務(wù)相沖突。因此，出現(xiàn)聯(lián)合國會員國為了遵守第103條優(yōu)先履行的義務(wù)而違反與另一會員國之間的國際義務(wù)將是荒謬可笑的。因此，根據(jù)第103條的規(guī)定，憲章義務(wù)優(yōu)先于其他雙邊或多邊義務(wù)，其合乎邏輯的結(jié)論應(yīng)當是，對第103條的遵守不會違反《聯(lián)合國憲章》之外的雙邊或多邊義務(wù)。

所以，如果需要逮捕并移交的人是聯(lián)合國會員國的公民，則行使逮捕并移交的聯(lián)合國會員國不會侵犯個人的國際豁免權(quán)而承擔責(zé)任。行使逮捕并移交的國家，可以援引《聯(lián)合國憲章》第103條的規(guī)定和遵守聯(lián)合國有拘束力的決定避免競合的國際義務(wù)。但如果享有豁免權(quán)的人所代表的國家不是聯(lián)合國的會員國，則情況完全不同。在這種情況下，行使逮捕并移交的國家將會侵犯習(xí)慣國際法關(guān)于非會員國的個人國際豁免權(quán)，因而也就對這個國家實施了違法行為。

(二)制約國際刑事法院逮捕并移交請求權(quán)的因素

1.《羅馬規(guī)約》第98條第1款的限制

雖然截止2012年7月16日《羅馬規(guī)約》的締約國已高達121個〔20〕截止2012年7月1日，國際刑事法院《羅馬規(guī)約》的締約國有121個，包括非洲的33個國家、亞洲的18個國家、東歐的18個國家、拉丁美洲和加勒比的27個國家，以及西歐和其他25個國家。詳見網(wǎng)址:［2012－09－25］.http://www.icc－cpi.int/Menus/ASP/states+parties/.，但是數(shù)量眾多并不能改變國際刑事法院的公約締造屬性，公約第九編規(guī)定的司法合作、法院的一定權(quán)限和相應(yīng)義務(wù)，均屬于公約性條款?！读_馬規(guī)約》確實在努力避免締約國與國際刑事法院的合作使締約國違反對非締約國承擔的協(xié)約義務(wù)。然而，從《羅馬規(guī)約》第86條的一般性司法合作規(guī)定以及之后的詳細內(nèi)容上看，締約國與國際刑事法院的合作，很可能使締約國陷入違反對非締約國承擔的國際義務(wù)之尷尬境況?！读_馬規(guī)約》第98條第1款是憂慮和解決這一問題的最明顯事例〔21〕關(guān)于競合請求的處理，還可見《羅馬規(guī)約》第90條、第93條第9款、第98條的規(guī)定。。該條款規(guī)定，如果被請求國執(zhí)行國際刑事法院的一項移交或協(xié)助請求，該國將違背對第三國的個人或財產(chǎn)的國家或外交豁免權(quán)所承擔的國際法義務(wù)，則國際刑事法院不得提出該項請求，除非國際刑事法院能夠首先取得該第三國的合作，由該第三國放棄豁免權(quán)。可見，第98條第1款的規(guī)定是從請求移交和協(xié)助事項上來限制國際刑事法院權(quán)限的。根據(jù)第98條第1款的規(guī)定，國際刑事法院必須避免將締約國置于可能違背個人國際豁免權(quán)的尷尬境況，因此在國際刑事法院提出協(xié)助請求之前，必須首先取得該第三國的合作同意，由該第三國放棄豁免權(quán)。

第27條第2款規(guī)定了豁免權(quán)對國際刑事法院管轄權(quán)的無關(guān)聯(lián)性，第98條第1款規(guī)定了國際刑事法院不得要求逮捕并移交享有豁免權(quán)的人，將這兩個條款相比較，它們之間似乎存在沖突，但實際上只要把第98條第1款規(guī)定的第三國解釋為非締約國，便可發(fā)現(xiàn)這種規(guī)定是必要的。根據(jù)這一解釋，在被請求國(締約國)有尊重非締約國豁免權(quán)的國際義務(wù)的情況下，非締約國放棄豁免權(quán)是提出逮捕并移交請求的前提條件。相反，在被請求國(締約國)和其他締約國之間的關(guān)系上，這樣的放棄是不必要的，因為締約國已經(jīng)接受了第27條第2款的規(guī)定，據(jù)此，個人國際豁免權(quán)不能阻卻國際刑事法院的管轄(包括發(fā)布對享有豁免權(quán)人的逮捕令)。換言之，《羅馬規(guī)約》包括有廢止個人國際豁免權(quán)的國際制度，但這一制度只在締約國之間有效〔22〕必須注意的是，第27條第2款和第98條第1款只是處理國際刑事法院管轄的案件。因此，《羅馬規(guī)約》廢止了締約國之間習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免原則，其前提是被請求國需要逮捕并移交享有個人國際豁免權(quán)的人到國際刑事法院?！读_馬規(guī)約》設(shè)定的廢止締約國之間習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免原則的制度，不包括國內(nèi)司法機關(guān)簽發(fā)的逮捕和引渡請求。換言之，廢止制度只適用于縱向?qū)用?即在遵守國際刑事法院提出的要求時)，而不適用于橫向?qū)用?即《羅馬規(guī)約》締約國之間的關(guān)系層面)。。

2.國際刑事法院無權(quán)要求締約國移交蘇丹總統(tǒng)

那么，國際刑事法院要求締約國逮捕并移交巴希爾總統(tǒng)是否與《羅馬規(guī)約》第98條第1款的規(guī)定相符呢?根據(jù)前文的論述，這一答案顯然是否定的，因為蘇丹不是《羅馬規(guī)約》的締約國，蘇丹的現(xiàn)任國家元首巴希爾總統(tǒng)享有對應(yīng)于其他國家包括《羅馬規(guī)約》締約國的個人國際豁免權(quán)，而國際刑事法院沒有取得蘇丹政府放棄巴希爾豁免權(quán)的承諾，因此《羅馬規(guī)約》沒有賦予國際刑事法院向締約國提出逮捕并移交巴希爾的請求權(quán)。國際刑事法院在這一問題上采取的是超越第98條第1款規(guī)定的越權(quán)行為，所以締約國沒有義務(wù)執(zhí)行國際刑事法院逮捕并移交巴希爾總統(tǒng)的請求，它們完全可以不理會國際刑事法院的請求。

3.安理會第1593號決議沒有廢止《羅馬規(guī)約》第98條第1款

可能有人會認為，由安理會提交情勢啟動案件，源于《聯(lián)合國憲章》第七章做出的決議，所以國際刑事法院的任何協(xié)助請求權(quán)都來源于安理會的決議，國際刑事法院的締約國有義務(wù)執(zhí)行國際刑事法院的逮捕并移交請求，即便這項請求與《羅馬規(guī)約》第98條第1款的規(guī)定不符，以及執(zhí)行這項請求將違反習(xí)慣國際法關(guān)于現(xiàn)任外國元首的豁免權(quán)。

筆者認為，這種觀點是沒有道理的。雖然安理會提交情勢具有重要的法律功效，這種功效被明確規(guī)定在《羅馬規(guī)約》中，例如，第87條第7款規(guī)定的如果締約國不執(zhí)行國際刑事法院的合作請求，國際刑事法院可以在認定存在這一情況后將此事項提交締約國大會，但是《羅馬規(guī)約》沒有規(guī)定安理會的情勢提交可將國際刑事法院變成安理會的附屬機構(gòu)，從而將國際刑事法院的請求等同于以《聯(lián)合國憲章》第七章做出的具有拘束力的安理會決議。根據(jù)《羅馬規(guī)約》的規(guī)定，安理會提交情勢只是啟動國際刑事法院的管轄機制之一，除此之外，再無其他。換言之，前南問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭是安理會的附屬機構(gòu)，其本身是《聯(lián)合國憲章》第七章規(guī)定的恢復(fù)和平與安全的一項措施，而國際刑事法院則不同，它是締約國合意的產(chǎn)物。因此，前南問題國際刑事法庭和盧旺達問題國際刑事法庭關(guān)于司法合作的決定，其拘束力直接來源于依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第七章由安理會做出的決議，而根據(jù)《聯(lián)合國憲章》第103條的規(guī)定，其對聯(lián)合國會員國要求的合作義務(wù)高于它們承擔的任何國際義務(wù)。國際刑事法院的情況則完全不同，《羅馬規(guī)約》締約國與國際刑事法院的司法合作義務(wù)是公約性質(zhì)的義務(wù)，在該義務(wù)與《羅馬規(guī)約》締約國與非締約國之間的義務(wù)發(fā)生競合的情況下，不論國際刑事法院的管轄啟動方式如何，而這其中當然包括安理會提交情勢啟動國際刑事法院的管轄權(quán)，該義務(wù)都不必然高于《羅馬規(guī)約》締約國與非締約國之間的義務(wù)。

4.一國決定逮捕并移交巴希爾總統(tǒng)是對蘇丹的違法行為

《羅馬規(guī)約》的締約國不應(yīng)逮捕并移交巴希爾總統(tǒng)到國際刑事法院的事實，并不意味著締約國不能自行決定如此為之。安理會曾經(jīng)強調(diào)所有國家與國際刑事法院合作，試想如果有國家接受了安理會的這一建議，當巴希爾總統(tǒng)進入該國領(lǐng)土?xí)r，將他逮捕并移交給國際刑事法院，將會出現(xiàn)何種后果呢?

可能有人會認為，聯(lián)合國任何機構(gòu)提出的建議，雖然對會員國不具有拘束力，但也不是沒有任何法律功效;相反，這些建議產(chǎn)生的法律功效類似于前文提到的與來源于《聯(lián)合國憲章》義務(wù)相一致的法律功效，即其義務(wù)高于其他的國際義務(wù)。這樣，聯(lián)合國會員國決定依照聯(lián)合國某個機構(gòu)的建議行事而違反對另一個會員國的國際義務(wù)時，將排除其對該會員國的國際責(zé)任。據(jù)此認為，逮捕巴希爾總統(tǒng)的國家不會因違反習(xí)慣國際法關(guān)于蘇丹總統(tǒng)的豁免權(quán)而承擔責(zé)任。換言之，蘇丹作為聯(lián)合國的會員國，對于其他國家與國際刑事法院的合作，不能主張該國因執(zhí)行與聯(lián)合國機構(gòu)建議相一致的決定而產(chǎn)生國際責(zé)任。

然而，這樣的觀點不具有說服力。不管該觀點建構(gòu)的法律框架聽起來有多么合理，它都不適合于我們這里討論的情況。安理會呼吁所有國家與國際刑事法院合作沒有問題，但對其的理解應(yīng)當限定在遵守《羅馬規(guī)約》和《程序與證據(jù)規(guī)則》的范圍內(nèi)。換言之，安理會沒有將司法合作全權(quán)委托給國際刑事法院，沒有號召所有國家為達到與國際刑事法院合作的目的，可以置習(xí)慣國際法關(guān)于個人國際豁免權(quán)的規(guī)定于不顧。如果安理會意在將與國際刑事法院的合作義務(wù)特別是執(zhí)行逮捕和其他命令的合作義務(wù)賦予所有國家，則安理會應(yīng)當明確表明，至少應(yīng)當明確要求所有國家與國際刑事法院合作，執(zhí)行其請求。

安理會呼吁所有國家與國際刑事法院合作，只是安理會的一般松散性號召而已，安理會呼吁所有國家與國際刑事法院合作，不能被釋義為國家可以違反習(xí)慣國際法關(guān)于國家元首的國際豁免權(quán)而無需承擔國際責(zé)任。因此，即便是《羅馬規(guī)約》的締約國，決定逮捕并移交尚不是《羅馬規(guī)約》締約國的蘇丹現(xiàn)任國家總統(tǒng)巴希爾，亦是對蘇丹的違法行為。

四、結(jié)語

國際刑事法院簽發(fā)對巴希爾的逮捕令并沒有侵犯他的個人國際豁免權(quán)，但《羅馬規(guī)約》的締約國沒有義務(wù)遵從逮捕并移交請求，因為逮捕并移交請求與《羅馬規(guī)約》第98條1款的規(guī)定不符，逮捕并移交將違反國際社會普遍認可的國家元首豁免權(quán)的國際法原則，所以該請求對《羅馬規(guī)約》的締約國沒有拘束力;而且，安理會只是呼吁非締約國與國際刑事法院合作，這樣非締約國亦沒有義務(wù)接受國際刑事法院的請求，逮捕并移交巴希爾到國際刑事法院。

我國不是國際刑事法院的締約國，蘇丹亦沒有放棄巴希爾總統(tǒng)的國際豁免權(quán)，我國理所當然地有權(quán)接受一個主權(quán)國家的總統(tǒng)訪華。巴希爾總統(tǒng)訪華期間，中蘇雙方就新形勢下如何進一步鞏固兩國傳統(tǒng)友誼、擴大和深化各領(lǐng)域務(wù)實合作進行了探討，并就北南和平進程、達爾富爾等問題交換看法。雖然我國一貫主張與他國和國際組織開展廣泛的國際刑事司法協(xié)助，嚴懲國際犯罪，但我國沒有理由和義務(wù)逮捕并移交一個有著傳統(tǒng)友誼國家的總統(tǒng)到國際刑事法院受審。

誠然，國家沒有逮捕并移交巴希爾到國際刑事法院的義務(wù)，但是如果巴希爾到訪某一國家，不排除該國貿(mào)然逮捕并移交巴希爾的舉動。正如前文所述，此種情況下，該國對蘇丹實施了違法行為，因為習(xí)慣國際法關(guān)于個人的國際豁免權(quán)適用于《羅馬規(guī)約》的締約國與非締約國之間的關(guān)系。不過，國際刑事法院的管轄權(quán)不會受到非法逮捕的影響，因為國際刑事法院無需受任何國家現(xiàn)任首腦豁免權(quán)的約束，“非法逮捕，合法拘留”(male captus bene detentus)〔23〕這項國內(nèi)立法原則被很多國家援引到國際交往中，其中包括加拿大、法國、德國、英國和以色列等。不過，國際間尚未對這項原則達成一致，支持與反對之聲并存。國家實踐支持這一原則的有:Attorney－General v.Eichmann，36 I.L.R.5(1961);Frisbie v.Collins，324 U.S.510(1952);United States ex el Lujan v.Gengler，510 F.2d 62(1975);United States v.Alvarez－ Machain，504 U.S.655(1992);State v.Ebrahim，21 I.L.M.888，等。反對這一原則的有:United States v.Toscanino，500 F.2d 267(1974);United States v.Verdugo－Urquidez 939 F.2d 1341(1990);Connelly v.Director of Public Prosecutions，A.C.1254(1964);Bennett v.Horseferry Road Magistrates'Court，3 All E.R.138(1993)，等。原則會處理這一事項。不過，必須承認的是，這種情形不大可能出現(xiàn)，因為從2009年3月4日第一次逮捕令簽發(fā)到現(xiàn)在，巴希爾總統(tǒng)出訪了周邊幾個《羅馬規(guī)約》的非締約國，還抵達了《羅馬規(guī)約》的締約國乍得，而他赴乍得參加撒哈拉地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人峰會是在取得乍得政府不逮捕承諾之后才動身前往的〔24〕巴希爾總統(tǒng)在乍得首都機場受到乍得總統(tǒng)伊德里斯·代比的迎接，并且拿到了該城市象征的鑰匙。乍得的內(nèi)政和安全部長艾哈邁德·穆罕默德·貝希爾說道:“我們沒有義務(wù)逮捕奧爾瑪·阿爾·巴希爾總統(tǒng)，巴希爾是現(xiàn)任總統(tǒng)，我從來沒有見過現(xiàn)任總統(tǒng)被出訪國逮捕。”“Chad refuses to arrest Omar al－Bashir on genocide charges”，by Xan Rice(Guardian － UK)，22 July 2010.［2012－09－25］.http://www.guardian.co.uk/world/2010/jul/22/chad － refuses－ arrest－ omar－ al－ bashir.。巴希爾總統(tǒng)的中國之行，也受到了胡錦濤主席的邀請?？梢?，巴希爾總統(tǒng)出訪其他國家之前必將非常謹慎，注定會在首先確認該國不會逮捕并移交其到國際刑事法院之后，才將到訪該國。對巴希爾總統(tǒng)的第二次逮捕令亦已發(fā)布2年有余，雖然其出國訪問、參加國際會議等活動受到一定的限制，但其仍然執(zhí)政于總統(tǒng)寶座，并不時有消息報道其參加外事活動。