丁寶同

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》〔1〕2012年8月31日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過，后文簡稱《民訴法修正案(2012)》。第10條規(guī)定:“第五十六條增加一款，作為第三款:‘前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書;訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！弊鳛樾薷膶ο蟮脑睹袷略V訟法》第56條則規(guī)定:“(第一款)對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。(第二款)對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)?！?/p>

這一立法修改方案在十一屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議初次審議并公布的《中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)》〔2〕十一屆全國人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議初次審議，2011年10月29日中國人大網(wǎng)(http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/syxw/2011－10/29/content_1678367.htm，2012年10月5日訪問)公布，向社會(huì)公開征集意見(意見征集截止日期:2011年11月30日)。(征求意見稿)中是沒有的。學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，其目的是在民事訴訟立法層面確立“案外人撤銷訴訟”程序。

一、立法確立案外人撤銷訴訟程序之源頭

新《民事訴訟法》第56條第3款確立“案外人撤銷訴訟”程序，其源頭實(shí)為《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》〔3〕法釋［2008］14號(hào)，2008年11月10日最高人民法院審判委員會(huì)第1453次會(huì)議通過，自2008年12月1日起施行，后文簡稱《審判監(jiān)督程序若干問題解釋》。第5條的規(guī)定:“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應(yīng)當(dāng)知道利益被損害之日起三個(gè)月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級(jí)人民法院申請?jiān)賹?。在?zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，按照民事訴訟法第204條〔4〕現(xiàn)行《民事訴訟法》第227條(原第204條)規(guī)定:“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標(biāo)的提出書面異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標(biāo)的的執(zhí)行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當(dāng)事人對裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定錯(cuò)誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理;與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達(dá)之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。”的規(guī)定處理?！庇袑W(xué)者明確指出:《審判監(jiān)督程序若干問題解釋》第5條“創(chuàng)設(shè)了案外人申請?jiān)賹徶贫龋瑸楹戏?quán)益受生效裁判侵害的案外人提供了必要的救濟(jì)途徑?！薄?〕盧正敏.論案外人申請?jiān)賹徶贫戎械倪m格案外人［J］.廈門大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版).2012，(1):49－56.

據(jù)此條文，案外人撤銷訴訟之原告資格的取得必須滿足兩個(gè)實(shí)質(zhì)性要件:其一，對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利;其二，無法提起新的訴訟解決爭議。該要件設(shè)計(jì)方案看似明晰、實(shí)則模糊，并極易導(dǎo)致學(xué)術(shù)探討之分歧和實(shí)務(wù)操作之混亂〔6〕這也是該項(xiàng)規(guī)定至今未有實(shí)質(zhì)性制度功能的根本性原因。。

第一，該條文使用了“執(zhí)行標(biāo)的物”這一術(shù)語。嚴(yán)格來講，其屬民事強(qiáng)制執(zhí)行程序之專有術(shù)語。而民事強(qiáng)制執(zhí)行程序的啟動(dòng)以確定之給付判決為必要前提，故有學(xué)者指出:《審判監(jiān)督程序若干問題解釋》第5條“實(shí)際上排除了案外人在執(zhí)行程序外直接對確認(rèn)判決、形成判決申請?jiān)賹彽臋?quán)利”。〔7〕肖建國.論案外人申請?jiān)賹彽闹贫葍r(jià)值與程序設(shè)計(jì)［J］.法學(xué)雜志，2009，(9):63－66.然而，實(shí)際上，對案外人之實(shí)體權(quán)利造成損害的確認(rèn)判決和形成判決是客觀存在的〔8〕趙鋼，劉學(xué)在.民事審監(jiān)程序修改過程中若干爭議問題之思考［J］.中國法學(xué)，2009，(4):162－175.。而且，這種處理極易導(dǎo)致對“案外人撤銷訴訟”與“案外人執(zhí)行異議之訴”的認(rèn)識(shí)混亂。有學(xué)者甚至錯(cuò)誤地認(rèn)為，《民事訴訟法》第204條的規(guī)定“將案外人申請?jiān)賹彊?quán)利限定在‘執(zhí)行過程中’”?！?〕孫茜.案外人申請?jiān)賹徶贫鹊耐晟疲跩］.法律適用，2012，(6):119－120.

第二，該條文要求“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標(biāo)的物主張權(quán)利，但對“權(quán)利”的屬性和范圍沒有明確界定。就此，學(xué)術(shù)界有兩種代表性主張:一種是狹義說，認(rèn)為僅限物權(quán);另一種是廣義說，認(rèn)為只要是實(shí)體性權(quán)利即可，而并非僅限于物權(quán)〔10〕肖建國.論案外人申請?jiān)賹彽闹贫葍r(jià)值與程序設(shè)計(jì)［J］.法學(xué)雜志，2009，(9):63－66.。不同的法院可能采用不同的觀點(diǎn)，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐層面的混亂。

第三，該條文還將“無法提起新的訴訟解決爭議”作為提起案外人撤銷訴訟程序的前提要件。然而，就司法實(shí)踐操作而言，何謂“無法提起新的訴訟解決爭議”并不明確。以有獨(dú)立請求權(quán)之第三人為例，最高人民法院《關(guān)于第三人能否對管轄權(quán)提出異議問題的批復(fù)》〔11〕法(經(jīng))復(fù)〔1990〕9號(hào)，1990年7月28日。明確規(guī)定:“有獨(dú)立請求權(quán)的第三人……有權(quán)選擇是以有獨(dú)立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟，還是……另行起訴?！奔热豢梢浴傲硇衅鹪V”，似乎就不能滿足“無法提起新的訴訟解決爭議”這一要件。然而，學(xué)術(shù)界卻一致認(rèn)為，對原審訴訟標(biāo)的享有獨(dú)立請求權(quán)的案外主體，可以提起案外人撤銷訴訟程序。如此，也極易導(dǎo)致司法實(shí)踐層面的混亂。

二、新《民事訴訟法》第56條第3款之解析

《民訴法修正案(2012)》第10條針對現(xiàn)行《民事訴訟法》第56條增加第3款，規(guī)定:“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提起訴訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書;訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！逼湟庠诖_立“案外人撤銷訴訟”程序。

就其立法體例而言，第56條位于我國民事訴訟法典之“第一編 總則”之“第五章 訴訟參加人”之“第一節(jié)當(dāng)事人”中，屬對訴訟第三人制度的原則性規(guī)定，其作用對象為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，而非法典“第二編審判程序”中“第十六章審判監(jiān)督程序”所規(guī)定的超越常規(guī)審級(jí)之非常規(guī)訴訟程序。因此，其將案外人撤銷訴訟定性為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，而非超越常規(guī)審級(jí)之非常規(guī)訴訟程序。

由此立法定性，就案外人撤銷訴訟之具體程序規(guī)則，又可作出以下推論:

第一，案外人撤銷訴訟程序之原告以第56條前兩款所規(guī)定之有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人為限;

第二，案外人撤銷訴訟之客體為已生效之判決、裁定、調(diào)解書;

第三，案外人撤銷訴訟的提起須滿足兩項(xiàng)要件，即“第三人未參加原審訴訟程序非因其自身過錯(cuò)”和“有證據(jù)證明生效判決、裁定、調(diào)解書之部分或全部內(nèi)容錯(cuò)誤，并損害其民事權(quán)益”;

第四，提起案外人撤銷訴訟的期間為“自知道或者應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個(gè)月”;

第五，案外人撤銷訴訟的管轄法院為“作出該生效判決、裁定、調(diào)解書的原審法院”;

第六，案外人撤銷訴訟的提起采用常規(guī)訴訟程序之起訴程序規(guī)則;

第七，案外人撤銷訴訟之起訴文件中的請求事項(xiàng)采用常規(guī)訴訟程序之訴訟請求規(guī)則;

第八，案外人撤銷訴訟程序的審理過程采用既定審級(jí)模式下之常規(guī)審判程序規(guī)則;

第九，案外人撤銷訴訟程序的審理結(jié)果有“裁判駁回訴訟請求”、“對原生效裁判的部分改判”和“對原生效判決、裁定、調(diào)解書的全面撤銷”三種情形。

三、新《民事訴訟法》所采立法方案之動(dòng)因

新《民事訴訟法》第56條第3款就案外人撤銷訴訟之所以采用前述之立法方案，主要源于以下兩個(gè)方面的動(dòng)因:

(一)立法之壓縮再審程序的宏觀價(jià)值導(dǎo)向

2007年我國《民事訴訟法》的修正，其中對審判監(jiān)督程序的修改所取得的最大成果主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:

第一，對1991年立法所規(guī)定的再審法定事由進(jìn)行了細(xì)化處理，從而增強(qiáng)了再審法定事由的針對性和可操作性。1991年立法的第179條規(guī)定的當(dāng)事人申請?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠捎形屙?xiàng):(1)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;(2)原判決、裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的;(3)原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤的;(4)人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的;(5)審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為的。檢察院抗訴再審的法定事由則是后四項(xiàng)，而對法院依職權(quán)提起再審的法定事由，未作明確限定。2007年修改之后的第179條，將當(dāng)事人就民事判決、裁定申請?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠梢粤信e的方式強(qiáng)化為13項(xiàng)，并在其最后一款規(guī)定“對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時(shí)有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)再審”。而根據(jù)2008年《民事訴訟法》第187條的規(guī)定，“最高人民檢察院對各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級(jí)人民檢察院對下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第179條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴”?？梢?，第179條所規(guī)定之法定再審事由體系已經(jīng)統(tǒng)一適用于檢察院的抗訴再審。雖然，《民事訴訟法》未明文規(guī)定法院依職權(quán)啟動(dòng)再審的法定事由，但依立法之本意，也應(yīng)統(tǒng)一適用第179條所規(guī)定之法定再審事由體系。2008年《民事訴訟法》的第182條對當(dāng)事人就調(diào)解書申請?jiān)賹彽姆ǘㄊ掠梢沧鞒隽嗣鞔_規(guī)定，即:當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請?jiān)賹?。而且?008年12月1日起施行的《審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第10～18條，又進(jìn)一步就《民事訴訟法》第179條所規(guī)定的法定再審事由體系作出了解釋性規(guī)定，以增強(qiáng)其針對性和可操作性。

第二，對原審當(dāng)事人申請啟動(dòng)再審的程序規(guī)則進(jìn)行了細(xì)化處理，并初步形成了系統(tǒng)的程序規(guī)則體系。綜合來看，2008年《民事訴訟法》第180～184條及《審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第1～4、6～9、19～26條，已經(jīng)就當(dāng)事人申請啟動(dòng)再審的相關(guān)程序事項(xiàng)作出較為細(xì)致的安排，如:再審申請的期間，再審申請的對象，再審申請的管轄法院，再審申請的訴訟文件，再審申請文件的提交和受理，再審申請的審查主體、方式和程序，再審申請審查后的裁定，以及再審申請審查程序的終結(jié)等。雖然仍未在立法中明確使用再審之訴的概念術(shù)語，也未將當(dāng)事人提出的再審申請明確規(guī)定為訴，但從《民事訴訟法》及《審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》相關(guān)條款之結(jié)構(gòu)體系來看，其內(nèi)容已經(jīng)基本具備了再審之訴制度的核心構(gòu)成要素。

然而，2007年《民事訴訟法》修正就審判監(jiān)督程序的修改卻成為了司法實(shí)踐層面再審案件數(shù)量激增的重要誘因，短期內(nèi)中級(jí)以上人民法院所面對之再審案件壓力呈幾何性增長趨勢。正是在這一背景下，《民訴法修正案(2012)》對立法作出了一系列調(diào)整，如:放寬再審申請法院，規(guī)定當(dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件可向原審法院申請?jiān)賹?第43條);壓縮再審事由，將2008年立法規(guī)定之第五項(xiàng)再審事由“對審理案件需要的證據(jù)……”壓縮為“對審理案件需要的主要證據(jù)……”，刪除2008年立法規(guī)定之第七項(xiàng)“違反法定管轄規(guī)則”和第十四項(xiàng)“違反法定程序”的再審事由(第44條);壓縮再審申請期間，由2008年立法的2年壓縮為6個(gè)月(第47條)等。究其本質(zhì)，即反映出立法之壓縮再審程序的宏觀價(jià)值導(dǎo)向。

在此宏觀背景下，很難期待立法會(huì)將案外人撤銷訴訟寫進(jìn)“第二編審判程序”之“第十六章審判監(jiān)督程序”中，將其定性為超越常規(guī)審級(jí)之非常規(guī)訴訟程序。因?yàn)?，這樣作有擴(kuò)張?jiān)賹彸绦虻南右桑c立法之宏觀價(jià)值導(dǎo)向相悖。

(二)對于傳統(tǒng)“第三人制度”與“案外人撤銷訴訟程序”間之關(guān)系的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

理論界也有學(xué)者認(rèn)為:傳統(tǒng)之“第三人制度”是案外人撤銷訴訟程序的基礎(chǔ)，并對案外人撤銷訴訟程序的制度構(gòu)建起基礎(chǔ)作用。理由主要有兩個(gè)方面:第一，第三人制度為案外人撤銷訴訟程序提供“過濾器”。通過第三人制度，大部分與糾紛相關(guān)的權(quán)利義務(wù)主體可以被直接引入訴訟，實(shí)現(xiàn)糾紛的“一次性解決”，從而減少案外第三人因未能及時(shí)參加原審程序而提起案外人撤銷訴訟程序的機(jī)率;第二，案外人撤銷訴訟制度范疇內(nèi)，很多基礎(chǔ)性問題需要運(yùn)用第三人制度的程序原理加以闡釋〔12〕陽慧玲.案外第三人撤銷訴訟程序之建構(gòu)［D］.湘潭:湘潭大學(xué)法學(xué)院，2006.27－28.。

正是基于此種認(rèn)識(shí)，《民訴法修正案(2012)》第10條才最終選擇將案外人撤銷訴訟程序嵌入《民事訴訟法》第56條，置于法典之“第一編總則”之“第五章 訴訟參加人”之“第一節(jié) 當(dāng)事人”中，將其定性為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，而非超越常規(guī)審級(jí)之非常規(guī)訴訟程序。

但是，筆者認(rèn)為，第三人制度屬于傳統(tǒng)意義之當(dāng)事人制度范疇，其作用對象為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，而非法典“第二編審判程序”中“第十六章審判監(jiān)督程序”所規(guī)定的超越常規(guī)審級(jí)之非常規(guī)訴訟程序。而綜合域外之相關(guān)立法例的規(guī)定，所謂案外人撤銷訴訟:首先，其“案外人”一詞的含義為“非因自身過錯(cuò)未參加原審訴訟程序但其合法權(quán)益卻因生效裁判而受損的案外第三方主體”，其范圍并不僅限于傳統(tǒng)“第三人制度”所規(guī)定之訴訟第三人類型，甚至其更主要地是針對“訴訟第三人”之外的“非因自身過錯(cuò)未參加原審訴訟程序但其合法權(quán)益卻因生效裁判而受損的案外第三方主體”;其次，案外人撤銷訴訟程序在本質(zhì)上已經(jīng)超越既定之常規(guī)審級(jí)，屬非常規(guī)之訴訟程序，隸屬于“確定判決之瑕疵救濟(jì)程序”的范疇。

四、新《民事訴訟法》所采立法方案之缺陷

新《民事訴訟法》第56條第3款就案外人撤銷訴訟所采之立法方案有以下缺陷:

(一)對案外人撤銷訴訟程序之定性違背民事訴訟之基本法理

大陸法系之民事訴訟立法傳統(tǒng)中，往往對已確定之民事判決的瑕疵設(shè)有救濟(jì)性的程序規(guī)則〔13〕學(xué)界對此亦有共識(shí)，認(rèn)為:“于例外情形，若該確定判決系因人為之不法行為介入所形成，敗訴當(dāng)事人于不知情之下未及于訴訟上為防御者，為維護(hù)確定判決之公平正義，借以保護(hù)敗訴當(dāng)事人之正當(dāng)實(shí)體權(quán)利，民事訴訟法設(shè)有再審程序，使錯(cuò)誤之確定判決能被撤銷而避免被害當(dāng)事人之損害?！本痛丝蓞⒁婈悩s宗等.詐騙取得確定判決之效力與被害人之損害賠償請求［A］.陳榮宗.民事訴訟法之研討(十)［C］.臺(tái)北:三民書局，2001.222.，即:依法定程序、據(jù)法定事由，撤銷或變更已確定之民事判決，并用新的民事判決予以取代的程序規(guī)則〔14〕丁寶同.民事判決既判力研究［M］.北京:法律出版社，2012.302.。相比于既定審級(jí)制度模式之下的常規(guī)訴訟程序，確定判決之瑕疵救濟(jì)程序則屬于“非常規(guī)之訴訟程序”。〔15〕李潔.論我國設(shè)立第三人撤銷之訴的必要性［J］.韶關(guān)學(xué)院學(xué)報(bào)，2008，(2):126－129.綜觀大陸法系之代表性立法例，對確定判決之瑕疵救濟(jì)程序主要規(guī)定有四種途徑:“再審之訴”〔16〕所謂再審之訴，是指終局判決確定之后，發(fā)現(xiàn)其于訴訟程序方面存在重大瑕疵，或者該判決的基礎(chǔ)性資料中存在嚴(yán)重的缺陷時(shí)，當(dāng)事人以之為理由請求法院廢棄該確定判決，并重新審判原案。雖然如同通常的上訴程序一樣，再審之訴亦屬于對判決提出不服主張的一種方式。但是，再審之訴是在終局判決確定之后提出的，故其沒有阻止終局判決確定的效力。法國民事訴訟立法將其稱為“再審申請”(第二章)，并將之置于其法典第一卷第十六編“上訴途徑”的第三副編“非常上訴”中，與“第三人異議”(第一章)和“向最高司法法院提起上訴”(第三章)并列。德國、日本和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法則稱之為“再審之訴”。、“案外人撤銷之訴”、“執(zhí)行異議之訴”，以及“特別上訴程序”。〔17〕丁寶同.民事判決既判力研究［M］.北京:法律出版社，2012.303.作為確定判決之瑕疵救濟(jì)程序的重要途徑之一，傳統(tǒng)意義上的再審之訴僅限由原審程序中的當(dāng)事人提出。然而，從司法實(shí)踐層面看，已確定之終局判決的效力確實(shí)可能對原審程序當(dāng)事人之外的第三方主體的民事權(quán)利產(chǎn)生影響，而該案外第三方主體未能以當(dāng)事人身份參與原審程序往往是基于非可歸責(zé)于其自身的原因。此時(shí)，如果強(qiáng)制其承受該確定判決的消極性約束效果，無異于在實(shí)質(zhì)上剝奪其正當(dāng)程序權(quán)利(甚至是實(shí)體權(quán)利)。因此，為貫徹民事訴訟之程序保障的基本理念，作為傳統(tǒng)再審之訴制度的必要補(bǔ)充，大陸法系之民事訴訟立法又創(chuàng)設(shè)有名為“案外人撤銷之訴”的確定判決之瑕疵救濟(jì)程序〔18〕有學(xué)者稱其為“獨(dú)立于再審之訴的第三人撤銷之訴”，參見崔玲玲.第三人撤銷之訴的事由——與再審之訴的事由比較［J］.社科縱橫，2011，(9):76 －79.。即:當(dāng)確定民事判決之效力瑕疵表現(xiàn)為對案外第三方主體之正當(dāng)民事權(quán)利的非正常侵害時(shí)，該案外第三人可運(yùn)用該程序攻擊已生效之民事判決的效力，并通過撤銷(部分或全部)已“確定”之民事判決的方式，挽救其遭受非正當(dāng)侵害的民事權(quán)利。相比于既定審級(jí)制度模式之下的常規(guī)訴訟程序，案外人撤銷訴訟程序?qū)俜浅Ｒ?guī)之訴訟程序。

因此，新《民事訴訟法》第56條第3款將案外人撤銷訴訟程序定性為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，本質(zhì)上有違民事訴訟之基本程序法理。

(二)對案外人撤銷訴訟程序之立法體例的選擇犯有原則性錯(cuò)誤

就案外人撤銷訴訟程序之立法體例，域外之典型立法例均將其歸入確定判決之瑕疵救濟(jì)程序的范疇。如《法國民事訴訟法》第一卷“適用于所有法院的通則”第十六編“上訴途徑”第三副編“非常上訴”中之第一章“第三人異議”，其與第二章“再審申請”和第三章“向最高司法法院提起上訴”并列。又如我國臺(tái)灣地區(qū)的《民事訴訟法》之“第五編 再審程序”中之“第五編之一 第三人撤銷訴訟程序”。再如我國澳門地區(qū)的《民事訴訟法》，將第三人撤銷訴訟程序置于其“第三卷普通宣告訴訟程序”之“第一編通常訴訟程序”之“第六章上訴”之“第三節(jié)非常上訴”中，并命名為“第二分節(jié)基于第三人反對而提起之上訴”，與“第一分節(jié) 再審上訴”并列。

因此，本質(zhì)上講，《民訴法修正案(2012)》第10條將案外人撤銷訴訟程序嵌入現(xiàn)行《民事訴訟法》第56條，置于法典之“第一編總則”之“第五章訴訟參加人”之“第一節(jié)當(dāng)事人”中，這一立法體例的選擇犯下了原則性的錯(cuò)誤。

(三)將致案外人撤銷訴訟之程序正當(dāng)性與可操作性的喪失

新《民事訴訟法》第56條第3款就案外人撤銷訴訟程序所采用之立法方案，將使其喪失訴訟法理層面之程序正當(dāng)性和司法實(shí)踐層面之可操作性。

第一，依新《民事訴訟法》第56條第3款之規(guī)定，案外人撤銷訴訟程序之原告以該條前兩款所規(guī)定之有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人為限。然而，綜合域外之相關(guān)立法例的規(guī)定，就案外人撤銷訴訟，雖亦使用“第三人”一詞，但其含義為“非因自身過錯(cuò)未參加原審訴訟程序但其合法權(quán)益卻因生效裁判而受損的案外第三方主體”，其范圍并不僅限于傳統(tǒng)“第三人制度”所規(guī)定之訴訟第三人類型。因此，如依新《民事訴訟法》第56條第3款之規(guī)定，將案外人撤銷訴訟程序之原告限于有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人，將導(dǎo)致傳統(tǒng)之第三人制度與案外人撤銷訴訟程序之制度功能的重疊。其邏輯性的結(jié)果只有兩種可能:一者，因第三人制度的正常運(yùn)作，致案外人撤銷訴訟程序喪失其司法實(shí)踐價(jià)值;二者，因強(qiáng)調(diào)案外人撤銷訴訟程序的實(shí)踐價(jià)值，而減損第三人制度的程序功能。

第二，依新《民事訴訟法》第56條第3款之規(guī)定，案外人撤銷訴訟的管轄法院為“作出該生效判決、裁定、調(diào)解書的原審法院”。由于，立法將案外人撤銷訴訟程序定性為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序。所以，這一管轄規(guī)則方案:首先，將在程序法理層面面臨實(shí)質(zhì)性障礙。因?yàn)?，依?jù)民事訴訟裁判之拘束力制度的基本原理:民事裁判一經(jīng)作出，其拘束力即行產(chǎn)生，并延續(xù)于確定后之裁判;裁判的拘束力禁止法院非依法定事由、非依法定程序隨意撤銷和變更已經(jīng)作出的裁判;裁判的拘束力既針對裁判法院，又針對其他法院。因此，只有通過非常規(guī)之訴訟程序，才能正常突破民事裁判之拘束力，進(jìn)而才有撤銷已作出之民事裁判的可能。所以，由“作出該生效判決、裁定、調(diào)解書的原審法院”直接管轄屬于常規(guī)程序的案外人撤銷訴訟，將與民事訴訟裁判之拘束力制度產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性沖突。其次，在司法實(shí)踐層面難以正常運(yùn)作。既然立法將案外人撤銷訴訟程序定性為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，其即應(yīng)嚴(yán)格遵循兩審終審之基本制度方案和法定之管轄規(guī)則體系。然而，試想如果“作出該生效判決、裁定、調(diào)解書的原審法院”為原審之二審法院，則案外人撤銷訴訟程序之一審法院級(jí)別即相當(dāng)于原審訴訟之二審法院級(jí)別，如此將面臨兩難境地:如允許對案外人撤銷訴訟之一審裁判直接上訴，則極有可能與現(xiàn)行之級(jí)別管轄規(guī)則沖突;如為遵循級(jí)別管轄規(guī)則而禁止對案外人撤銷訴訟之一審裁判直接上訴，則又違背兩審終審之基本制度。

第三，依新《民事訴訟法》第56條第3款之規(guī)定，案外人撤銷訴訟的提起采用常規(guī)訴訟程序之起訴程序規(guī)則，起訴文件中的請求事項(xiàng)采用常規(guī)訴訟程序之訴訟請求規(guī)則，其審理過程亦采用既定審級(jí)模式下之常規(guī)審判程序規(guī)則，但其審理結(jié)果卻有“裁判駁回訴訟請求”、“對原生效裁判的部分改判”和“對原生效判決、裁定、調(diào)解書的全面撤銷”三種情形。由于立法將案外人撤銷訴訟程序定性為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，前述之程序規(guī)則方案亦會(huì)減損其程序正當(dāng)性和可操作性。因?yàn)?首先，常規(guī)訴訟程序規(guī)則認(rèn)為訴訟請求僅限于主張實(shí)體性的利益，如就案外人撤銷訴訟起訴文件之請求事項(xiàng)采用常規(guī)訴訟程序之訴訟請求規(guī)則，就不可能產(chǎn)生“對原生效裁判的部分改判”或“對原生效判決、裁定、調(diào)解書的全面撤銷”的審理結(jié)果，如欲產(chǎn)生這樣的審理結(jié)果，又只能突破常規(guī)訴訟程序之訴訟請求規(guī)則。其次，既然就案外人撤銷訴訟起訴文件之請求事項(xiàng)難以采用常規(guī)訴訟程序之訴訟請求規(guī)則，那么就案外人撤銷訴訟的提起采用常規(guī)訴訟程序之起訴程序規(guī)則就只能是畫餅充饑。再次，“對原生效裁判的部分改判”和“對原生效判決、裁定、調(diào)解書的全面撤銷”這兩種審理結(jié)果，其作用對象為“生效裁判”。依民事裁判之效力制度原理，民事裁判一經(jīng)作出即產(chǎn)生拘束力(并延續(xù)于裁判確定之后)，在確定(生效)后則產(chǎn)生既判力，并視裁判的類型繼而產(chǎn)生執(zhí)行力或形成力。因此，所謂“對原生效裁判的部分改判”和“對原生效判決、裁定、調(diào)解書的全面撤銷”，其不僅要突破“生效裁判”的拘束力，亦要突破其既判力。而依訴訟法學(xué)之基本原理，能產(chǎn)生這種法律效果的程序以非常規(guī)訴訟程序(如再審程序)為限。所以，既然立法將案外人撤銷訴訟程序定性為兩審終審審級(jí)模式下之常規(guī)訴訟程序，其本不應(yīng)具有此種程序功能。

五、案外人撤銷訴訟程序之立法完善趨向

(一)恢復(fù)對案外人撤銷訴訟程序的正確法理定性

案外人撤銷訴訟程序之立法完善，首先要恢復(fù)其正確法理定性，即:將其定性為超越常規(guī)審級(jí)制度之非常規(guī)訴訟程序，令其回歸確定判決之瑕疵救濟(jì)程序的懷抱。有學(xué)者稱之為:“案外人申請?jiān)賹徶贫认驅(qū)徟斜O(jiān)督程序的回歸”。并提出:從制度本質(zhì)上來說，案外人申請?jiān)賹彽谋举|(zhì)是糾正生效法律文書中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤;從制度功能上來講，它與其他糾錯(cuò)機(jī)制(如法院決定再審、檢察院抗訴再審、當(dāng)事人申請?jiān)賹?并沒有任何差別，應(yīng)當(dāng)屬于再審程序(我國法律稱之為審判監(jiān)督程序)的重要組成部分，理應(yīng)在《民事訴訟法》審判監(jiān)督程序一章中予以明確規(guī)定〔19〕蔡虹，馮娟.案外人申請?jiān)賹徶贫瘸跆剑跩］.山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，(2):37 －44.。

(二)回歸對案外人撤銷訴訟程序的正確立法體例

《民訴法修正案(2012)》第10條將其嵌入現(xiàn)行《民事訴訟法》第56條，置于法典之“第一編總則”之“第五章訴訟參加人”之“第一節(jié)當(dāng)事人”中，這一錯(cuò)誤的立法體例方案，源自于對案外人撤銷訴訟程序之屬性定位的錯(cuò)誤。所以，既然要恢復(fù)對案外人撤銷訴訟程序的正確法理定性，那么也就必須就其立法體例作出相應(yīng)之調(diào)整。

就此，有學(xué)者主張，“在民事訴訟法全面修改之時(shí)，案外人申請?jiān)賹徶贫葢?yīng)當(dāng)在《民事訴訟法》的審判監(jiān)督程序一章中予以明確規(guī)定?！薄?0〕蔡虹，馮娟.案外人申請?jiān)賹徶贫瘸跆剑跩］.山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，(2):37 －44.亦有學(xué)者主張:“在我國民事訴訟法中單獨(dú)設(shè)立一章或一編稱為特殊救濟(jì)程序，與作為普通救濟(jì)程序的上訴相對應(yīng);特殊的救濟(jì)程序包括再審和案外第三人撤銷之訴兩種制度?！薄?1〕周龍慶.論我國案外第三人撤銷之訴制度的構(gòu)建［D］.鄭州:鄭州大學(xué)法學(xué)院，2008.44.筆者認(rèn)為，前一主張雖不具體，但相對穩(wěn)妥。而后一主張則是一種極不成熟的立法體例選擇方案，理由有二:第一，“特殊救濟(jì)程序”的立法用語極易與現(xiàn)行立法第十五章“特別程序”相混淆;第二，該主張所稱之“特殊救濟(jì)程序”的含義與現(xiàn)行立法第十六章“審判監(jiān)督程序”一詞的含義并無本質(zhì)差異。但其主張之將傳統(tǒng)“再審之訴”與“案外人撤銷訴訟程序”加以區(qū)分的立法方案是值得肯定的，因?yàn)楸M管二者均屬確定判決之瑕疵救濟(jì)程序的范疇，但其制度設(shè)計(jì)的價(jià)值趨向不同，其程序運(yùn)作之基本原理也有著本質(zhì)的差異。

綜上，就案外人撤銷訴訟程序之立法體例，筆者認(rèn)為:第一，應(yīng)將其置于現(xiàn)行《民事訴訟法》第二編“審判程序”之第十六章“審判監(jiān)督程序”中。第二，應(yīng)將現(xiàn)行《民事訴訟法》第十六章“審判監(jiān)督程序”分為五節(jié)，第一節(jié)“一般規(guī)定”、第二節(jié)“法院依職權(quán)啟動(dòng)再審”、第三節(jié)“檢察監(jiān)督再審”、第四節(jié)“當(dāng)事人申請?jiān)賹彙?、第五?jié)“案外人撤銷訴訟”。

(三)完善案外人撤銷訴訟之程序規(guī)則體系

就案外人撤銷訴訟之程序規(guī)則，筆者認(rèn)為:第一，原則上應(yīng)就其期間、提起程序、因“不合法”或“顯無理由”而駁回、審理范圍、審理程序、裁判的效力等程序事項(xiàng)準(zhǔn)用“再審之訴”(當(dāng)事人申請?jiān)賹?的相關(guān)程序規(guī)則〔22〕江偉.《中華人民共和國民事訴訟法》修改建議稿(第三稿)及立法理由［M］.北京:人民法院出版社，2005.295.;第二，就案外人撤銷訴訟之原告主體資格、被告主體資格、客體、管轄法院、程序效力、裁判結(jié)果，及保障程序等特殊程序事項(xiàng)則應(yīng)作出相應(yīng)之特別規(guī)定。