張 婧 馬志浩

強制性網(wǎng)絡廣告的影響及其法律規(guī)制

張 婧 馬志浩

強制性網(wǎng)絡廣告，是指利用互聯(lián)網(wǎng)的廣告主體為了提高其廣告的傳播率、點擊率和廣告效果，利用先進的網(wǎng)絡技術(shù)對其廣告進行設(shè)置，使消費者不得不觀看或閱讀的廣告。①我國《廣告法》第2條規(guī)定：本法所稱廣告，是指商品經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。結(jié)合《廣告法》可以對網(wǎng)絡廣告如此定義：網(wǎng)絡廣告，是指商品經(jīng)營者或服務提供者承擔費用，以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒體而發(fā)布和傳播介紹自己所推銷商品或者提供服務的商業(yè)廣告?？梢岳斫鉃?，網(wǎng)絡廣告就是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布的以數(shù)字代碼為載體的各種經(jīng)營性廣告。鞠曄：《試論網(wǎng)絡廣告的法律規(guī)制》，《法制與經(jīng)濟》2011年第12期，第70頁。與網(wǎng)絡廣告的概念相比，強制性網(wǎng)絡廣告既具有網(wǎng)絡廣告的屬性，又具有網(wǎng)絡廣告屬性之外的強制性。強制性網(wǎng)絡廣告有：插播式廣告、彈出式廣告、垃圾電子郵件廣告，虛假的和真實的強制性網(wǎng)絡廣告等多種分類。②插播式廣告，是指在閱讀網(wǎng)頁的過程當中突然出現(xiàn)的全屏或半屏的、可關(guān)閉或不可關(guān)閉的廣告。彈出式網(wǎng)絡廣告，是指是用戶試圖打開某個網(wǎng)頁時彈出的廣告。這種廣告有的是覆蓋在同一個網(wǎng)頁之上，阻礙了用戶對頁面的控制，等廣告播放完之后，用戶才可繼續(xù)操作；有的是強制打開廣告所在頁面的鏈接，干擾了用戶的操作，給用戶帶來麻煩。垃圾電子郵件廣告，是指通過郵箱群發(fā)的未經(jīng)用戶請求的電子郵件廣告。袁園：《網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制思考》，《現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)》2009年第20期，第269頁。強制性網(wǎng)絡廣告，能夠給網(wǎng)絡用戶提供所需信息，為生產(chǎn)者、銷售者、制造者提供傳播途徑，促進商品和知識的流通。但基于其強制性等特征，又有許多負面影響，為規(guī)范網(wǎng)絡秩序、引導廣告業(yè)的正確發(fā)展、促進文化產(chǎn)業(yè)的大發(fā)展大繁榮，需要通過法律對強制性網(wǎng)絡廣告加以規(guī)制。

一、強制性網(wǎng)絡廣告的特征以及影響

（一）強制性網(wǎng)絡廣告的特征

強制性網(wǎng)絡廣告除具有網(wǎng)絡廣告的特點之外，還具有以下獨特之處。

1.強制性。強制性是強制性網(wǎng)絡廣告最根本的特征，表現(xiàn)為：未經(jīng)網(wǎng)絡用戶許可，主動出現(xiàn)進而迫使網(wǎng)絡用戶必須觀看廣告頁面的屬性。

2.騷擾性。騷擾性是從強制性網(wǎng)絡廣告給用戶帶來的影響的角度作出的分析。強制性網(wǎng)絡廣告的騷擾性，是指其出現(xiàn)的方式是強制的、未經(jīng)允許的，總在不經(jīng)意間出現(xiàn)，擾亂了用戶的正常上網(wǎng)行為，給用戶帶來麻煩和反感。

3.不可區(qū)分性。強制性網(wǎng)絡廣告的不可區(qū)分性，是指由于網(wǎng)絡傳播的多樣性導致的廣告內(nèi)容的真與否、正確與否、合法與否等用戶不能直接加以區(qū)分的屬性。有的強制性網(wǎng)絡廣告是虛假的，其背后是非法分子的陷阱，他們通過網(wǎng)絡廣告的強制性迫使用戶去點擊廣告頁面或打開郵箱，在點擊或打開之后，用戶看不到他們廣告的其他信息，而他們預先編制的程序則會入侵用戶的電腦，竊取用戶的信息、進行其他非法行為，導致用戶財產(chǎn)的損失。有的則是真實的，但強制性出現(xiàn)的方式，干擾了網(wǎng)絡用戶的上網(wǎng)行為，過多虛假的強制性網(wǎng)絡廣告的出現(xiàn)也會誤導網(wǎng)絡用戶對真實的強制性網(wǎng)絡廣告的判斷。

4.不正當競爭性。不正當競爭性是指強制性網(wǎng)絡廣告對網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序、對廣告業(yè)的競爭秩序、傳統(tǒng)廣告競爭的一種重要影響，指的是強制性網(wǎng)絡廣告的主體通過強制性，排除了同行競爭者的正當競爭行為、排除了用戶的選擇權(quán)，擾亂了網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序和廣告業(yè)的競爭秩序。

（二）強制性網(wǎng)絡廣告的影響

強制性網(wǎng)絡廣告有其積極影響和消極影響。積極影響主要包括給網(wǎng)絡用戶提供所需信息，為生產(chǎn)者、銷售者、制造者提供傳播途徑，促進商品和知識的流通。但與網(wǎng)絡用戶利益密切相關(guān)的卻是其消極影響。強制性網(wǎng)絡廣告的消極影響主要表現(xiàn)為：首先，不論強制性網(wǎng)絡廣告內(nèi)容的真?zhèn)?，其出現(xiàn)的強制性擾亂了網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序，排除了同行業(yè)的正當競爭，不利于在我國大力倡導文化產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的背景之下廣告業(yè)的發(fā)展，擾亂了網(wǎng)絡用戶的正常上網(wǎng)行為，給網(wǎng)絡用戶對網(wǎng)絡的看法帶來不好的影響，使低俗化、媚俗化內(nèi)容得以傳播，對社會風氣有一定的影響；其次，強制性網(wǎng)絡廣告包括多種外延、涉及多方面內(nèi)容，與其他廣告容易交叉，一旦造成危害，危害波及面廣、傳播快，甚至可能引起危害全球的后果；最后，關(guān)于規(guī)制強制性網(wǎng)絡廣告的國家法律規(guī)范的缺失以及強制性網(wǎng)絡廣告的技術(shù)性、隱蔽性，縱容了強制性網(wǎng)絡廣告的違法犯罪行為，嚴重威脅網(wǎng)絡秩序安全、網(wǎng)絡用戶財產(chǎn)與信息安全，增強了強制性網(wǎng)絡廣告的危險性。

二、對強制性網(wǎng)絡廣告進行法律規(guī)制的必要性

（一）彌補我國法律空白、完善法律體系的需要

在我國目前的法律體系中，規(guī)制廣告的基本法律、法規(guī)與規(guī)章僅包括：《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)責任法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》。而對于網(wǎng)絡廣告的規(guī)制至今未有專門的法律，除前述法律可以適用之外，僅有《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》、《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定實施辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》、《經(jīng)營性網(wǎng)站備案登記管理暫行辦法》、《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》和《互聯(lián)網(wǎng)電子郵件服務管理辦法》這些法規(guī)和規(guī)章可以適用，法律位階較低，有些已不能滿足飛速發(fā)展的網(wǎng)絡科技的需要。對于強制性網(wǎng)絡廣告而言，立法不足與空白更為嚴重，表現(xiàn)為：專門立法的空白，可以適用的法律位階較低以及對強制性網(wǎng)絡廣告定性、監(jiān)管規(guī)制的空白。①馬越：《加強網(wǎng)絡廣告的法律規(guī)制》，《理論探索》2005年第5期，第157頁。另外，還有爭議案件的法律適用與管轄規(guī)定的空白。②郭衛(wèi)華、金朝武、王靜：《網(wǎng)絡中的法律問題及對象》，法律出版社2001年版，第377頁。因此，對強制性網(wǎng)絡廣告進行法律規(guī)制，將能夠彌補我國現(xiàn)有法律的不足與空白，完善我國的法律體系。

（二）促進我國政治、經(jīng)濟、文化體制改革，加速社會轉(zhuǎn)型的需要

改革開放以來，我國的政治、經(jīng)濟、文化都取得了飛速發(fā)展。我們在追求快速發(fā)展的同時，忽視了發(fā)展的質(zhì)量，引發(fā)了一些社會問題，其中之一便是強制性網(wǎng)絡廣告所引發(fā)的問題。因此，我們放緩發(fā)展的腳步，進行政治、經(jīng)濟、文化體制改革，進入社會轉(zhuǎn)型期。政治體制改革對我們提出的要求有：完善制約和監(jiān)督機制，改革和完善決策機制，建設(shè)服務性政府，全面落實依法治國基本方略、加快建設(shè)社會主義法治國家等。經(jīng)濟體制改革對我們提出的要求有：完善市場競爭機制、完善監(jiān)督管理機制等；文化體制改革對我們提出的要求有：重視文化的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展、提高公益性文化服務水平、完善政府的宏觀管理體制等。除了影視等文化產(chǎn)業(yè)之外，廣告業(yè)也是文化產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的一種形式，而強制性網(wǎng)絡廣告又是廣告的一種形式。因此，對強制性網(wǎng)絡廣告進行法律規(guī)制，能夠完善我國特色社會主義法律體系，推動我國法治化進程，提高政府的監(jiān)管水平，促進服務型政府的建設(shè)，有利于我國政治體制改革的發(fā)展；有利于規(guī)范網(wǎng)絡秩序以及廣告主體之間的競爭秩序，完善經(jīng)濟管理制度，推動我國經(jīng)濟體制改革的進程；有利于掃清文化產(chǎn)業(yè)化發(fā)展中的障礙，引導廣告業(yè)的良性發(fā)展，提高文化的現(xiàn)代化管理水平，促進文化體制改革；并進而提高我國發(fā)展的質(zhì)量，減少社會快速發(fā)展過程中暴露出的問題，給以后類似社會問題的解決提供思路，加速我國的社會轉(zhuǎn)型，促進社會有序、高質(zhì)量的發(fā)展。

（三）保障網(wǎng)絡秩序以及網(wǎng)絡用戶財產(chǎn)、信息安全的需要

強制性網(wǎng)絡廣告的強制性、騷擾性、不可區(qū)分性、不正當競爭性以及技術(shù)手段的隱蔽性，嚴重威脅著網(wǎng)絡秩序安全以及網(wǎng)絡用戶的財產(chǎn)和信息安全。因此，對強制性網(wǎng)絡廣告加以法律規(guī)制，明確其合法行為的具體范疇、對其違法內(nèi)容作出嚴格處罰，將能夠有效遏制通過強制性網(wǎng)絡廣告進行的違法犯罪行為的發(fā)生，避免因點擊強制性網(wǎng)絡廣告等行為給網(wǎng)絡用戶帶來財產(chǎn)損失，促進廣告主體之間的正當競爭，確保網(wǎng)絡秩序以及網(wǎng)絡用戶財產(chǎn)、信息的安全。

三、規(guī)制強制性網(wǎng)絡廣告的具體法律對策

（一）完善相關(guān)立法

1.增設(shè)網(wǎng)絡廣告的專門立法

法律具有前瞻性、統(tǒng)籌性，因此我們不能僅就強制性網(wǎng)絡廣告的立法空白而設(shè)立專門的法律，應統(tǒng)籌所有的網(wǎng)絡廣告形式、可以預見的網(wǎng)絡廣告方面的問題設(shè)立就網(wǎng)絡廣告整體而言的專門立法。而網(wǎng)絡廣告又是廣告的一部分，因此對網(wǎng)絡廣告的立法要在《廣告法》的框架之下展開。

2.設(shè)專節(jié)對強制性網(wǎng)絡廣告進行規(guī)制

對強制性網(wǎng)絡廣告的法律規(guī)制可以通過在網(wǎng)絡廣告的專門立法中設(shè)專節(jié)規(guī)定來實現(xiàn)。針對我國法律對強制性網(wǎng)絡廣告規(guī)制的空白，專節(jié)的規(guī)定可以從以下幾個方面著手。

第一，對強制性網(wǎng)絡廣告概念、性質(zhì)和主體的界定。

對強制性網(wǎng)絡廣告概念、性質(zhì)和主體的界定是認定案件性質(zhì)、確定應適用的法律、承擔責任的主體的前提。對于強制性網(wǎng)絡廣告的概念，可以界定為：是指互聯(lián)網(wǎng)的廣告主體為了提高其廣告的傳播率、點擊率和廣告效果，利用先進的網(wǎng)絡技術(shù)對其廣告進行設(shè)置，使消費者不得不觀看或閱讀的廣告。對于強制性網(wǎng)絡廣告的性質(zhì)，可以界定為：強制性網(wǎng)絡廣告是網(wǎng)絡廣告的一種形式，同時也是廣告的一種形式，對其規(guī)制應適用與廣告相關(guān)的法律。對于強制性網(wǎng)絡廣告的主體，可以界定為：具有廣告準入資格的自然人、法人和其他組織，突破傳統(tǒng)廣告對自然人的限制。

第二，對強制性網(wǎng)絡廣告監(jiān)管的規(guī)定。

首先，是對監(jiān)管主體的規(guī)定。借鑒美國的立法經(jīng)驗，可以建立全國統(tǒng)一的網(wǎng)絡廣告監(jiān)管中心，并在縣級以上工商部門成立網(wǎng)絡廣告監(jiān)管機構(gòu)，具體負責受理有關(guān)投訴或舉報并展開調(diào)查，對違法違規(guī)廣告、強制性網(wǎng)絡廣告進行監(jiān)管；加強網(wǎng)絡廣告監(jiān)管機構(gòu)與文化部、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部以及與其他國家相關(guān)部門之間的合作，擴大監(jiān)管范圍，提高監(jiān)管質(zhì)量與效率。①雷瓊芳：《加強我國網(wǎng)絡廣告監(jiān)管的立法思考——以美國網(wǎng)絡廣告法律規(guī)制為借鑒》，《湖北社會科學》2010年第10期，第143頁。其次，是對強制性網(wǎng)絡廣告主體準入制度的規(guī)定。網(wǎng)絡的開放性增加了對廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者區(qū)分的難度，因此新增法律要對強制性網(wǎng)絡廣告的主體準入作出規(guī)定，設(shè)立經(jīng)營許可登記制度，建立客觀公正的網(wǎng)絡廣告評估標準，對網(wǎng)站廣告從業(yè)者的專業(yè)技術(shù)、服務質(zhì)量、收費標準等進行規(guī)定，從而規(guī)范網(wǎng)絡廣告的從業(yè)資格，增強在虛擬網(wǎng)絡環(huán)境下強制性網(wǎng)絡廣告的可訴性。除此之外，還要規(guī)定強制性網(wǎng)絡廣告的出現(xiàn)方式，避免強制性對網(wǎng)絡用戶與競爭秩序的影響。如果網(wǎng)絡服務者能夠設(shè)立專門的網(wǎng)站或者網(wǎng)站的專欄供網(wǎng)絡廣告進行傳播，將更有利于監(jiān)管、更有利于避免不當廣告的出現(xiàn)。再次，是對監(jiān)管內(nèi)容、監(jiān)管方式的規(guī)定。監(jiān)管主體針對強制性網(wǎng)絡廣告的主體資格、廣告的內(nèi)容、出現(xiàn)形式進行事前、事中、事后相結(jié)合的監(jiān)管。對食品、藥品、醫(yī)療器械、農(nóng)藥、獸藥、煙酒、化妝品等特殊商品，要嚴格執(zhí)行廣告發(fā)布前的審查制度，避免重大商品事故的發(fā)生。最后，是對相關(guān)違法犯罪行為責任的規(guī)定。新增法律，要對利用強制性網(wǎng)絡廣告進行欺詐、傳播虛假消息、盜竊等犯罪行為作出界定，與刑法規(guī)范做好銜接，使其承擔相應的刑事責任；對利用強制性網(wǎng)絡廣告侵犯公民人身財產(chǎn)利益的行為也作出界定，與民事規(guī)范做好銜接，使其承擔相應的民事賠償責任。另外，對于不具備準入資格而發(fā)布廣告等其他違反行政規(guī)范的行為，也要作出對其追究行政責任的規(guī)定。對于監(jiān)管人員、網(wǎng)絡服務人員有違法犯罪行為的，也要按照相關(guān)規(guī)定追究責任。

第三，對相關(guān)法律適用以及管轄權(quán)的規(guī)定。

網(wǎng)絡無國界，但適用的法律則有新舊之分、一般與特別之分、不同機關(guān)制定的法律之間的位階之分、國別之分。具體到強制性網(wǎng)絡廣告上來，強制性網(wǎng)絡廣告的損害結(jié)果可能波及全世界，但損害行為原則上只有一個原點，所以應根據(jù)損害行為發(fā)生地來確定適用法律的國別、管轄法院，然后再根據(jù)各國內(nèi)部對法律適用的規(guī)定確定適用法律的位階、新舊、一般與特別。

（二）加強執(zhí)法

法律是靜態(tài)的文字，是執(zhí)法和司法的依據(jù)，要想使法律發(fā)揮作用，離不開行政機關(guān)的執(zhí)法。因此，對于強制性網(wǎng)絡廣告，行政機關(guān)應加強相關(guān)法律宣傳，嚴格依法行政，搞好區(qū)域間、國際間的合作，做到：執(zhí)法必嚴、違法必究，維護好法律的權(quán)威與社會秩序。

（三）嚴格司法

司法是實現(xiàn)形式正義與實質(zhì)正義的階段，司法的結(jié)果對以后國內(nèi)外的相關(guān)案件的判決都有一定的影響。因此，為了取得良好的社會效果，使法律得到正確適用，維護公眾利益，促進文化產(chǎn)業(yè)化的良性發(fā)展，司法機關(guān)要加強關(guān)于強制性網(wǎng)絡廣告的司法、避免以權(quán)謀私、權(quán)錢交易、貪污腐敗行為的發(fā)生，做到公正司法。

除了相關(guān)法律對策之外，廣告業(yè)的行業(yè)自律組織與規(guī)則、網(wǎng)絡服務技術(shù)的提高、網(wǎng)絡用戶個人的知識儲備與辨別能力、公眾的監(jiān)督、懸賞舉報制度的建立、廣告主體誠信檔案的建立、國際間的合作都將對強制性網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管產(chǎn)生作用，因此我們要加強法律對策與其他對策的結(jié)合，強化對強制性網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管，使強制性網(wǎng)絡廣告朝著正確的方向發(fā)展。①李德成：《網(wǎng)絡廣告法律制度初論》，中國方正出版社2000年版，第58頁。

四、結(jié) 語

在飛速發(fā)展的當今社會，網(wǎng)絡問題為我國法律的完善提供了方向。在我國大力推進文化體制改革的社會背景下，廣告業(yè)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展也為我國法律的完善提出要求。強制性網(wǎng)絡廣告，既是網(wǎng)絡問題的一部分，也是廣告業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的一個分支，同時又有著其他網(wǎng)絡廣告所不具有的特征。因此，我國法律在完善網(wǎng)絡立法、網(wǎng)絡廣告立法的同時，要著重完善關(guān)于強制性網(wǎng)絡廣告的立法，加強執(zhí)法，嚴格司法，強化社會監(jiān)督與國際合作，增強行業(yè)自律，提高網(wǎng)絡用戶的鑒別與防范能力，健全機制。只有這樣，才能使強制性網(wǎng)絡廣告既能代表科技的發(fā)展水平，又能更好的服務于文化的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展，

西南大學法學院；山東省濰坊市昌邑人民法院