葉 青魏化鵬徐明敏

（1.上海社會(huì)科學(xué)院，上海 200030；2.上海政法學(xué)院，上海 201701；3.華東政法大學(xué)，上海 200042）

●會(huì)議綜述

聚焦新刑事訴訟法 關(guān)注刑事訴訟法實(shí)施
——中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)學(xué)術(shù)綜述

葉 青1魏化鵬2徐明敏3

（1.上海社會(huì)科學(xué)院，上海 200030；2.上海政法學(xué)院，上海 201701；3.華東政法大學(xué)，上海 200042）

2012年10月18-21日，中國刑事訴訟法學(xué)研究會(huì)年會(huì)在杭州召開，來自司法部門、高等院校和科研機(jī)構(gòu)的200多位專家學(xué)者圍繞著“刑事訴訟法律實(shí)施”的中心議題，就“新《刑事訴訟法》與《憲法》”、“新《刑事訴訟法》的實(shí)施與司法解釋”、“新《刑事訴訟法》重點(diǎn)修改部分的理解和適用”等具體議題展開了富有成效的研討。

一、新《刑事訴訟法》與《憲法》

（一）人權(quán)入刑事訴訟法的價(jià)值理念

與會(huì)代表認(rèn)為，新《刑事訴訟法》第一次對尊重和保障人權(quán)做出了規(guī)定，將“尊重和保障人權(quán)”作為一項(xiàng)重要的原則，是對人權(quán)保障作出的重要貢獻(xiàn)。有代表對這一價(jià)值理念進(jìn)行了探討，認(rèn)為“尊重和保障人權(quán)”的價(jià)值理念至少包括以下內(nèi)涵：正直價(jià)值理念、倫理價(jià)值理念、文明價(jià)值理念、以人為本價(jià)值理念。有代表認(rèn)為，《刑事訴訟法》第1條是立法目的，立法目的即是法律的靈魂，故“尊重和保障人權(quán)”應(yīng)當(dāng)寫在第1條。對此，也有代表認(rèn)為，“尊重和保障人權(quán)”寫在第2條作為三項(xiàng)任務(wù)之一是合適的。有代表認(rèn)為，尊重人權(quán)和保障人權(quán)有區(qū)別，根據(jù)權(quán)利的內(nèi)容不同，需要積極爭取的是應(yīng)當(dāng)保障的人權(quán)，可以自行選擇的是應(yīng)當(dāng)尊重的人權(quán)，在刑事訴訟程序中解決人權(quán)保障的問題應(yīng)從以下兩點(diǎn)入手：一是將拘留所、看守所從公安機(jī)關(guān)剝離出來；二是完善非法證據(jù)排除規(guī)則。

（二）《刑事訴訟法》的憲法性功能

有代表指出，由于《刑事訴訟法》具有打擊犯罪和保障人權(quán)的基本功能，所以成為與憲法聯(lián)系最為緊密的法律，其要解決的問題實(shí)質(zhì)上就是憲法的根本問題在刑事執(zhí)法領(lǐng)域的實(shí)現(xiàn)路徑?！缎淌略V訟法》的憲法性功能主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，通過打擊犯罪實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的有效管理；第二，通過劃定權(quán)力邊界和規(guī)范執(zhí)法行為來限制權(quán)力濫用；第三，保障公民基本人權(quán)。

（三）基本權(quán)利的法律保障

有代表認(rèn)為，新《刑事訴訟法》修訂、增加的條文較多，其中大部分與人權(quán)保障相關(guān)，具體體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，依法保障律師在偵查階段的辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、辯護(hù)人的閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)、犯罪嫌疑人、被告人獲得法律援助的權(quán)利；第二，新《刑事訴訟法》規(guī)定了不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪，構(gòu)建了非法證據(jù)排除規(guī)則，建立了部分案件訊問犯罪嫌疑人錄音錄像制度；第三，新《刑事訴訟法》規(guī)定了羈押必要性審查機(jī)制，規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被羈押的案件，不能在本法的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放，有利于改變辦案機(jī)關(guān)將羈押期限等同于辦案期限的做法。此外，新《刑事訴訟法》對拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留等強(qiáng)制措施都作出了有進(jìn)步意義的修改；第四，新《刑事訴訟法》規(guī)定了證人出庭作證的保護(hù)措施，規(guī)定了證人補(bǔ)償制度，有利于保障證人的合法權(quán)益。

有代表認(rèn)為，人權(quán)保障作為一項(xiàng)憲法原則，對刑事訴訟法律的制定和實(shí)施具有積極的指導(dǎo)意義，成為刑事訴訟法律確立保障人權(quán)的基礎(chǔ)。刑事訴訟中的人權(quán)保障，其核心是保障被追訴人的權(quán)益，而被追訴的辯護(hù)權(quán)是其在刑事程序中的基本人權(quán)之一。在分析、論證辯護(hù)權(quán)憲法保障的理論根據(jù)和憲法保障不足的前提下，認(rèn)為刑事訴訟法規(guī)定的被追訴人的權(quán)利本質(zhì)上首先是憲法權(quán)利，憲法的有關(guān)條款滯后于刑事訴訟法，因此，有必要采取如下措施予以完善：第一，明確辯護(hù)權(quán)的基本人權(quán)地位；第二，被追訴人被推定無罪的權(quán)利、不得強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利、獲得法律援助的權(quán)利等有必要上升為憲法性權(quán)利；第三，對國家權(quán)力的行使實(shí)行嚴(yán)格的控制；第四，建立憲法層面的權(quán)利救濟(jì)制度。

另有代表指出，對質(zhì)權(quán)是被告人的基本人權(quán)。然而，我國刑事訴訟法中并無任何有關(guān)對質(zhì)制度的規(guī)定，更不用說被告人的對質(zhì)權(quán)，而最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋中所指的對質(zhì)是從被告人義務(wù)的角度而言。因此，應(yīng)賦予被告人對質(zhì)權(quán)，同時(shí)還要消除不利于對質(zhì)權(quán)有效行使的因素，如證人不出庭問題、證人證言的質(zhì)證方式問題、律師參與刑事案件辯護(hù)不足的問題。

二、新《刑事訴訟法》的實(shí)施與司法解釋

關(guān)于制定司法解釋的依據(jù)和原則，陳光中教授就司法解釋制定提出了忠于法律本意，堅(jiān)持兩個(gè)并重和防止部門擴(kuò)權(quán)三項(xiàng)基本原則，并提出了三點(diǎn)建議：第一，建議司法解釋的制定過程參照立法程序，進(jìn)一步發(fā)揚(yáng)民主，廣泛聽取各方面意見；第二，建議立法部門積極協(xié)調(diào)公安司法機(jī)關(guān)，解決不同部門司法解釋之間的矛盾，盡可能防止違背立法原意的情況；第三，由于目前制定司法解釋時(shí)間倉促，建議各部門司法解釋均規(guī)定兩年的試行期，待問題和疏漏暴露之后，再盡早進(jìn)行完善。關(guān)于制定司法解釋的必要性問題，卞建林教授認(rèn)為，司法解釋對于中國司法實(shí)踐之所以有必要，有四個(gè)方面的原因：其一，立法規(guī)定模糊，需要由司法解釋加以明確；其二，立法規(guī)定不完善，需要由司法解釋進(jìn)行規(guī)范；其三，對立法原意的理解存在分歧，需要通過司法解釋結(jié)束爭議；其四，具體而明確的司法解釋及時(shí)出臺，也符合保障人權(quán)的立法精神，應(yīng)正視中國司法現(xiàn)實(shí)，對司法解釋不應(yīng)求全責(zé)備，學(xué)界應(yīng)積極參與具體問題的討論，推動(dòng)司法解釋的完善。實(shí)務(wù)部門的有關(guān)代表認(rèn)為，公檢法三機(jī)關(guān)出臺司法解釋有其現(xiàn)實(shí)意義，如果不讓其自行解釋，能否找到合適的解釋主體，會(huì)成為一個(gè)問題，一些具體的辦案細(xì)則，是在總結(jié)大量的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上制定出來的，立法機(jī)關(guān)和學(xué)者難以全面把握，如果讓立法機(jī)關(guān)起草解釋，可能會(huì)出現(xiàn)對司法機(jī)關(guān)的內(nèi)部考核機(jī)制以及司法慣性考慮不足的問題，從而面臨司法慣性、司法潛規(guī)則架空立法解釋的風(fēng)險(xiǎn)。

對公檢法三機(jī)關(guān)制定司法解釋持修正意見的代表認(rèn)為，我國以往的司法解釋存在越權(quán)和自我授權(quán)的問題，而且程序不大合理，應(yīng)當(dāng)從下述三方面進(jìn)行完善，一是司法解釋應(yīng)對既有的法律規(guī)則進(jìn)行解釋，而不能創(chuàng)制新的規(guī)則，不能夠自我授權(quán)，二是要發(fā)揮立法機(jī)關(guān)對司法解釋的實(shí)質(zhì)審查功能，而不能僅進(jìn)行備案，三是司法解釋起草的程序應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)透明度，廣泛聽取社會(huì)各界包括專家學(xué)者的意見。即便為三機(jī)關(guān)自行制定司法解釋辯護(hù)的學(xué)者也承認(rèn)，三機(jī)關(guān)在制定司法解釋時(shí)，僅向少數(shù)的專家征求意見，征求意見的時(shí)間較短，討論也不夠充分，基本上屬于閉門解釋。對于上述問題，有學(xué)者提出建議，應(yīng)提高司法解釋制定過程的公開透明度，對于刑事訴訟法司法解釋的制定，應(yīng)該仿效立法機(jī)關(guān)的做法，盡快向全社會(huì)公布司法解釋草案，公開征求社會(huì)公眾意見；可以考慮在《新刑事訴訟法》實(shí)施一段時(shí)間后，再頒布司法解釋，過于倉促出臺相關(guān)司法解釋，效果不一定很好；解釋處于人大監(jiān)督之下，解釋不能僭越立法權(quán)，只能是對法律的理解和運(yùn)用，人大要主動(dòng)監(jiān)督，辯護(hù)律師和律師協(xié)會(huì)應(yīng)參與司法解釋的制定過程；對于各機(jī)關(guān)在制定司法解釋中存有爭議的問題，可以由立法部門牽頭，制定比較詳細(xì)靈活的立法司法解釋；堅(jiān)決取締和停止一些地方公安司法機(jī)關(guān)制定實(shí)施刑事訴訟法規(guī)范性文件的做法；在具體解釋方法問題上，既要防止有關(guān)部門積極的擴(kuò)權(quán)解釋，同時(shí)也要防止有關(guān)部門對有些問題故意不解釋或進(jìn)行模糊解釋，從而給辦案機(jī)關(guān)在實(shí)踐中留下可操作的空間。

關(guān)于司法解釋的功能問題，有代表提出，司法解釋的功能主要有以下幾個(gè)方面：第一，具體化。第二，清晰化。第三，彌補(bǔ)性。

三、新《刑事訴訟法》重點(diǎn)修改部分的理解與適用

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則

新《刑事訴訟法》關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定有兩個(gè)亮點(diǎn)，一是設(shè)定了一套具體的排除程序，二是檢察院成為排除規(guī)則的適用主體。有代表認(rèn)為，非法證據(jù)排除規(guī)則的價(jià)值不在于適用該規(guī)則，而在于通過規(guī)范取證行為，盡量少適用非法證據(jù)排除規(guī)則。關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的時(shí)間、方式、上訴等問題，有代表認(rèn)為，偵查和審查起訴階段，都無需作出排除的決定，只要不移送相關(guān)的證據(jù)即可，審判階段的排除，一般應(yīng)在審前會(huì)議中解決，如在庭審中提出排除申請的，法院可在判決中予以說明，法院應(yīng)當(dāng)用裁定而非決定的方式來處理非法證據(jù)排除的問題。來自實(shí)務(wù)部門的代表則提出，偵查起訴階段已經(jīng)排除的證據(jù)，為了便于法院的全面審查也將會(huì)隨卷移送，并且在文書中對排除的證據(jù)予以說明，這可以防止偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)故意不移送有利于辯方的證據(jù)。

有代表指出，非法證據(jù)排除規(guī)則的司法適用存在以下五點(diǎn)障礙：一是法院在重大社會(huì)影響案件中，是否敢于排除非法證據(jù)甚至做出無罪判決，因?yàn)檫@可能會(huì)影響法院和檢察院的關(guān)系，影響司法的公信力；二是檢察院要證明證據(jù)的合法性非常困難；三是公安執(zhí)法規(guī)范性存在地區(qū)差別；四是社會(huì)輿論和被害人能否容忍排除非法證據(jù)放縱犯罪；五是以有罪判決為基礎(chǔ)的內(nèi)部考核機(jī)制尚未改革，所以非法證據(jù)排除規(guī)則的適用任重道遠(yuǎn)。有代表認(rèn)為，貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則需要達(dá)成以下共識，一是要規(guī)范公安取證，二是要加強(qiáng)檢察院對非法證據(jù)的排除，早發(fā)現(xiàn)、早排除、早補(bǔ)充合法證據(jù)，避免給法院帶來難處，通過主動(dòng)監(jiān)督，推動(dòng)公安機(jī)關(guān)規(guī)范取證，三是對于不認(rèn)罪案件，應(yīng)該重點(diǎn)關(guān)注，四是要關(guān)注被害人權(quán)利保障，解除法院因非法證據(jù)排除而做出無罪判決的后顧之憂，五是要積極推進(jìn)司法改革，促進(jìn)法院獨(dú)立審判。有代表認(rèn)為，非法證據(jù)排除程序啟動(dòng)后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，舉證不能或者舉證不盡的后果是將該證據(jù)排除。公訴機(jī)關(guān)承擔(dān)證明責(zé)任的基礎(chǔ)在于其在刑事訴訟中的訴訟職能與司法體系中的法律監(jiān)督地位：第一，履行控訴職能，承擔(dān)舉證責(zé)任；第二，行使監(jiān)督權(quán)力，防止錯(cuò)案發(fā)生；第三，保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)，踐行“客觀義務(wù)”。 非法證據(jù)排除確立了兩種不同的證明標(biāo)準(zhǔn)，即從“確認(rèn)”到“不能排除存在非法收集證據(jù)的情形”，對此，有代表回應(yīng)，兩種不同的證明標(biāo)準(zhǔn)可以解釋為兩個(gè)不同的思路，“確認(rèn)”意味著辯護(hù)方提供的證據(jù)足以證明證據(jù)非法，“不能排除存在非法收集證據(jù)的情形”意味著檢察官未能證明證據(jù)的合法性。

還有代表認(rèn)為，我國非法證據(jù)排除規(guī)則的證明方法使調(diào)查程序淪為事實(shí)上的程序“表演秀”——其程序展示的意義大于實(shí)質(zhì)保障效果。無論是公訴人提供的訊問筆錄，還是提請法庭通知訊問人員、訊問時(shí)其他在場人員出庭作證，以及司法實(shí)踐中常見的“情況說明”，以及看守所提供的體檢表等，上述證明方法基本都屬于“自我證明”。要改變這種“自我證明”機(jī)制給非法證據(jù)排除帶來的困境，有如下三個(gè)途徑可以考慮：首先，引入第三方證明機(jī)制，即賦予律師或其他中立第三人訊問時(shí)的在場權(quán)；其次，完善現(xiàn)有的錄音錄像制度，如審錄分離，錄音師中立等；再次，在證明方法上增加推定等認(rèn)定方法，在證據(jù)不充分的情況下，適用證明責(zé)任法則，推定控方承擔(dān)不利后果。

有代表提出，自2010年《兩個(gè)證據(jù)規(guī)定》頒布實(shí)施以來，其操作上存在如下幾個(gè)方面的問題：第一，未對“非法方法”作清楚、全面的界定；第二，偵查人員出庭作證較少且效果較差；第三，錄音錄像的真實(shí)性得不到保障；第四，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人難以對非法證據(jù)提供相關(guān)線索或者材料。建議通過以下幾方面提高非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性：第一，司法解釋對非法取證方式予以補(bǔ)充和完善；第二，完善偵查人員出庭作證制度，明確偵查人員出庭作證的范圍、目的，以及偵查人員不愿出庭作證或者不如實(shí)作證的責(zé)任；第三，完善訊問過程中的錄音錄像制度，明確全程錄音錄像，限制錄音錄像的地點(diǎn)，保持錄音錄像的持續(xù)性，實(shí)行錄制人員與訊問人員相分離制度；第四，賦予律師在訊問中的在場權(quán)；第五，建立犯罪嫌疑人的人身檢查報(bào)告制度。

（二）刑事強(qiáng)制措施

1.監(jiān)視居住措施

有代表指出，綜觀此次修法對監(jiān)視居住的修改，有三處值得稱道。其一，確立監(jiān)視居住的新地位，使其成為逮捕羈押的替代性措施；其二，使得強(qiáng)制措施的層次性增強(qiáng)；其三，適用對象相對具體化并規(guī)定了監(jiān)視居住適用的具體對象。但對于被監(jiān)視居住人的活動(dòng)范圍沒有只字提及，因此，主張通過司法解釋來解決這個(gè)問題，將被監(jiān)視居住人的活動(dòng)范圍限定在其基本生活運(yùn)轉(zhuǎn)需要的范圍內(nèi)。

司法實(shí)務(wù)部門的代表認(rèn)為，新《刑事訴訟法》對監(jiān)視居住強(qiáng)制措施在某些方面的規(guī)定依然比較宏觀和抽象，需要通過司法解釋的方式從幾個(gè)方面進(jìn)一步予以完善和細(xì)化：第一，進(jìn)一步明確監(jiān)視居住的法律適用對象；第二，進(jìn)一步完善監(jiān)視居住的法律監(jiān)督程序；第三，進(jìn)一步細(xì)化監(jiān)視居住的法律救濟(jì)程序；第四，進(jìn)一步增強(qiáng)監(jiān)視居住的法律操作實(shí)效。有代表指出，適用監(jiān)視居住的前提是符合逮捕的適用條件，這會(huì)導(dǎo)致取保候?qū)徟c逮捕之間的空當(dāng)無法填補(bǔ)，對適用監(jiān)視居住的情形限制過嚴(yán)，不利于發(fā)揮其替代羈押的功能，對被監(jiān)視居住人委托律師以及律師會(huì)見、通信完全準(zhǔn)用被羈押人的相關(guān)規(guī)定，不利于保護(hù)被監(jiān)視居住人的權(quán)利，《刑事訴訟法》規(guī)定，監(jiān)視居住不能在羈押場所和辦案場所進(jìn)行，公安機(jī)關(guān)正在起草的實(shí)施刑事訴訟法的規(guī)定又要求不能建立專門的用于監(jiān)視居住的場所，這可能導(dǎo)致監(jiān)視居住只能在賓館、招待所執(zhí)行，這顯然不合理。多位代表認(rèn)為，指定居所監(jiān)視居住的宏觀思路是正確的，但在條文設(shè)計(jì)方面還存在缺陷。第一，指定居所監(jiān)視居住的適用范圍過于嚴(yán)格，必須符合逮捕的條件，在實(shí)踐中難以操作；第二，條文列舉了6種具體情形，適用范圍過窄，羈押率很難降低；第三，對被監(jiān)視居住人的權(quán)利規(guī)定不夠合理；第四，關(guān)于指定居所監(jiān)視居住的場所規(guī)定不夠妥當(dāng)。另有代表指出，指定居所監(jiān)視居住適用范圍過于寬泛，雖然法律規(guī)定指定居所監(jiān)視居住僅適用于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪等三種罪行，但是從實(shí)體法的角度來看，這些罪名都屬于嚴(yán)重危害社會(huì)公共利益的犯罪，其內(nèi)涵相當(dāng)廣泛且不易界定。而且，指定居所監(jiān)視居住的監(jiān)督制約機(jī)制不夠完善，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院都有權(quán)適用指定居所監(jiān)視居住，這就意味著該項(xiàng)強(qiáng)制措施的適用是一種自由權(quán)力，無須經(jīng)受一個(gè)獨(dú)立且中立的司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督與制約。此外，指定居所監(jiān)視居住容易異化為變相羈押，且適用成本過高。在指定居所監(jiān)視居住的立法規(guī)定在適用范圍、適用場所條件等方面存在缺陷，對于未來的適用狀況表達(dá)了擔(dān)憂，建議司法解釋對《刑訴法》第73條進(jìn)一步細(xì)化，明確指定居所監(jiān)視居住適用場所的條件、執(zhí)行主體以及被指的嫌疑人應(yīng)當(dāng)享有的具體權(quán)利。

2. 羈押必要性審查

新《刑事訴訟法》第93條賦予了人民檢察院對捕后羈押必要性進(jìn)行審查的職權(quán)，但新《刑事訴訟法》卻沒有規(guī)定必要性審查的具體程序。進(jìn)一步完善和細(xì)化捕后羈押必要性審查的程序，主要有以下幾個(gè)方面的建議：第一，羈押必要性審查的主體。人民檢察院是捕后羈押必要性審查的職能部門，應(yīng)依案件所處的訴訟階段不同分別為偵查監(jiān)督部門或?qū)彶槠鹪V部門，監(jiān)所檢察部門不能勝任捕后羈押必要性審查的主導(dǎo)工作，但應(yīng)當(dāng)全程參與并配合。第二，捕后羈押必要性審查程序的啟動(dòng)和運(yùn)行。羈押必要性審查程序的啟動(dòng)方式包括依職權(quán)啟動(dòng)和依申請啟動(dòng)，人民檢察院在進(jìn)行羈押必要性審查的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對逮捕決定的正確性進(jìn)行審查。此外，羈押必要性審查的方式主要應(yīng)為聽取意見的方式，其結(jié)論體現(xiàn)為檢察建議的形式，救濟(jì)的方式可以參照不批準(zhǔn)逮捕的救濟(jì)方式，即要求做出決定的人民檢察院復(fù)議，如果意見不被接受，可以向上一級人民檢察院提請復(fù)核。針對羈押必要性審查的主體及方式。有代表提出，羈押必要性審查的申請應(yīng)分階段進(jìn)行討論，在偵查階段，由偵察監(jiān)督部門向公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)提出羈押必要性審查的建議；在審查起訴階段，由檢察機(jī)關(guān)自身決定是否變更強(qiáng)制措施；在審判階段，由公訴機(jī)關(guān)向法院提出羈押必要性審查的建議；此外，看守所也可以在各階段向公檢法機(jī)關(guān)提出羈押必要性審查的建議。對此，也有代表認(rèn)為，檢察院的建議權(quán)是指偵查和審判階段向公安機(jī)關(guān)和法院建議，起訴階段則自行決定即可，關(guān)于羈押必要性的標(biāo)準(zhǔn)，有代表認(rèn)為法律未規(guī)定這一標(biāo)準(zhǔn)，但也有代表認(rèn)為羈押必要性和逮捕必要性的標(biāo)準(zhǔn)是一致的，只是時(shí)間點(diǎn)不同，案件的情況也不相同。此外，羈押必要性審查程序的啟動(dòng)方式分為主動(dòng)審查和經(jīng)申請審查兩種。在審查方式上，應(yīng)以書面審查為主，聽證審查為輔。

（三）偵查階段律師調(diào)查取證權(quán)

有代表認(rèn)為，此次《刑訴法》修改在律師調(diào)查取證權(quán)上沒有發(fā)生變化，進(jìn)而認(rèn)為，律師在偵查階段仍然沒有調(diào)查取證權(quán)。有代表回應(yīng)指出，新《刑事訴訟法》規(guī)定偵查階段被犯罪嫌疑人委托的律師就成為“辯護(hù)人”或“辯護(hù)律師”，不再是“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”。此外，新《刑事訴訟法》第40條規(guī)定也佐證了辯護(hù)律師在偵查階段依法享有調(diào)查取證權(quán)，因此，律師在偵查階段有調(diào)查取證權(quán)，但是應(yīng)當(dāng)受到限制，而且不能主動(dòng)開啟證據(jù)調(diào)查，只能被動(dòng)接受有利于被告人的證據(jù)。在證據(jù)調(diào)查的種類方面，也主張律師只能針對三類證據(jù)進(jìn)行證據(jù)調(diào)查，也有代表認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)限制律師調(diào)查取證的證據(jù)種類。還有觀點(diǎn)認(rèn)為，辯護(hù)律師雖然在理論上有調(diào)查取證權(quán)，但是在司法實(shí)務(wù)中面臨的問題卻是辯護(hù)律師不愿意主動(dòng)調(diào)查取證，因?yàn)檎{(diào)查取證權(quán)本身具有一定的風(fēng)險(xiǎn)。

另有代表指出，律師調(diào)查取證權(quán)的屬性不論是在《刑事訴訟法》修改前還是修改后，都沒有發(fā)生變化，其是一種“權(quán)利”而非“權(quán)力”，作為權(quán)利的調(diào)查取證權(quán)只是律師在刑事訴訟活動(dòng)中從事調(diào)查取證行為的一種資格，對別人并無強(qiáng)制力，被調(diào)查的對象可以配合，也可以不配合。

（四）技術(shù)偵查措施

有代表認(rèn)為，本次修正的《刑事訴訟法》使用技術(shù)偵查措施作為標(biāo)題的名稱不合理，應(yīng)當(dāng)使用特殊偵查措施，技術(shù)偵查措施未能建立嚴(yán)格的審批程序，沒有規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對技術(shù)偵查措施進(jìn)行監(jiān)督，實(shí)踐中，許多偵查人員對控制下交付的基本含義，控制下交付與誘惑偵查的關(guān)系認(rèn)識不清，司法解釋應(yīng)當(dāng)對這些問題作出明確規(guī)定。

（五）刑事和解制度

首先是刑事和解的合理性問題，有代表認(rèn)為，刑事和解可能成為被害人向犯罪嫌疑人、被告人敲詐的手段，實(shí)踐中存在許多類似的案例，因此對其合理性存在疑慮。其次是刑事和解的適用范圍，多數(shù)代表認(rèn)為刑事和解只能適用于輕罪案件，但也有代表主張重罪案件也允許進(jìn)行和解，在實(shí)踐中已存在重罪包括死刑案件的和解。再次是刑事和解的條件和程序，有代表提出，刑事和解制度應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“三要三不要”原則，“三要”原則是：一是要以加害人的行為構(gòu)成犯罪為前提，二是需要加害人主觀上應(yīng)真誠悔罪，賠償損失，賠禮道歉，并獲得被害人的諒解，三是要將刑事和解案件的范圍嚴(yán)格控制在新《刑事訴訟法》所規(guī)定的兩類案件中，“三不要”原則包括：一是不要過分的強(qiáng)調(diào)金錢和經(jīng)濟(jì)賠償，以免出現(xiàn)以錢買刑的導(dǎo)向，影響司法公信度，二是不要擔(dān)心偵查權(quán)被濫用，因?yàn)閭刹殡A段和解要報(bào)送檢察機(jī)關(guān)審查，審查結(jié)果會(huì)公開，三是不要將公訴案件的和解和自訴案件的和解相混淆。司法解釋應(yīng)當(dāng)對刑事和解的啟動(dòng)，告知，審查等方面程序作出具體的規(guī)定。第四是刑事和解的主持機(jī)關(guān)，有代表認(rèn)為最好由被害方和加害方自行和解或由公檢法以外的第三方主持。

（六）簡易程序

有代表指出，適用簡易程序意味著被告人認(rèn)罪并且必然面臨有罪判決，司法解釋應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定被告人的相應(yīng)權(quán)利，簡易程序被告人應(yīng)當(dāng)享受法律援助，有權(quán)要求證人出庭，可以從輕減輕處罰等等。針對簡易程序應(yīng)當(dāng)簡化的內(nèi)容，有代表認(rèn)為，由于被告人已認(rèn)罪，簡易程序在證明標(biāo)準(zhǔn)上應(yīng)當(dāng)有所放寬，不必再要求排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，對于無爭議的證據(jù)，法庭調(diào)查和法庭辯論應(yīng)當(dāng)簡化，出于法制宣傳教育的需要，公訴人宣讀起訴書不應(yīng)省略，但可以摘要宣讀，被告人權(quán)利告知環(huán)節(jié)不應(yīng)當(dāng)簡化，為了更好地保護(hù)被告人權(quán)益，辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)出庭。另有代表認(rèn)為，新《刑事訴訟法》大幅度擴(kuò)大了簡易程序的適用范圍，由于在危險(xiǎn)駕駛、交通肇事等案件中，“頂包”現(xiàn)象屢屢發(fā)生，因此，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化法院對適用簡易程序被告人認(rèn)罪自愿性的審查，應(yīng)當(dāng)建立動(dòng)態(tài)的、多層次的自愿性審查程序。簡易程序無疑會(huì)導(dǎo)致普遍的辯訴交易，被告人隨時(shí)可以反悔，甚至申訴、上訪，基層法院會(huì)面臨較大的挑戰(zhàn)，對此司法不公的問題如何解決，如何在保證認(rèn)罪自愿性的基礎(chǔ)上公正的適用簡易程序，如何貫徹從寬處理，量刑如何打折，在不同階段認(rèn)罪的量刑折扣是否相同，都是司法解釋需要面對的問題。

（七）全案移送制度

有代表指出，全案移送制度的恢復(fù)符合我國目前的司法國情，契合我國刑事訴訟模式，也充分保障了辯方的訴訟權(quán)利，緩解了辯護(hù)律師閱卷難的問題，結(jié)合庭前會(huì)議歸納控辯雙方的爭議焦點(diǎn)，也有利于更好地實(shí)現(xiàn)庭審的實(shí)質(zhì)化。此外，全案移送制度的恢復(fù)也有利于對公訴權(quán)進(jìn)行有效監(jiān)督，防止公訴機(jī)關(guān)濫用起訴權(quán)。進(jìn)而，全案移送制度的恢復(fù)并不能成為法官庭前預(yù)斷的理由，而是由于與刑事案卷移送方式密切相關(guān)的庭前審查程序存在著缺陷才會(huì)導(dǎo)致法官預(yù)斷的形成。

（八）“專門知識的人”的地位與意見性質(zhì)

新《刑事訴訟法》第192條第2款使用了“專門知識的人”。有代表認(rèn)為，專門知識的人的意見是輔助證據(jù)，多數(shù)情況下屬于彈劾證據(jù)，可以加強(qiáng)或者削弱鑒定意見的證明力，專家不同于證人和鑒定人，具體的地位還需要解釋來完善，專門知識的人并無訴訟請求，他的意見不是控訴意見的組成部分，也不同于辯護(hù)意見，而是獨(dú)立于雙方的意見，是針對鑒定意見提出的意見，是對鑒定意見的解讀，本身具有獨(dú)立性，屬于證據(jù)。另有代表提出，法律不要求專家有鑒定人資格，專家不是對案件事實(shí)發(fā)表意見，而是對鑒定意見發(fā)表意見，專家針對鑒定意見的某一方面，如專業(yè)規(guī)范、科學(xué)依據(jù)等發(fā)表意見，如果專家意見全面否定鑒定意見并且提出新的意見，法官是否應(yīng)當(dāng)直接采納，對此，有代表回應(yīng)，在此情形下需要啟動(dòng)后續(xù)程序，如重新鑒定，而不能直接作為新鑒定意見，作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。也有代表認(rèn)為，專門知識的人意見和案件事實(shí)沒有相關(guān)性，因此不是證據(jù)。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

DF73

A

1674-9502(2013)01-139-06

1.上海社會(huì)科學(xué)院；2.上海政法學(xué)院；3.華東政法大學(xué)

2012-12-03