李浩

（華東政法大學(xué) 上海 200063）

內(nèi)幕交易罪的司法難題及原因、對策

李浩

（華東政法大學(xué) 上海 200063）

近年來內(nèi)幕交易案件頻發(fā)，無論是“杭蕭鋼構(gòu)案”還是“上海組龍內(nèi)幕交易案”都在司法認(rèn)定方面引起了理論和實務(wù)界的較大爭議。這充分表明，在認(rèn)定內(nèi)幕交易罪的司法實踐中仍然存在很多待解的難題。只有在對這些司法難題進(jìn)行深入剖析的基礎(chǔ)上，重構(gòu)內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、改善內(nèi)幕交易行為的取證路徑、強化內(nèi)幕交易的執(zhí)法力度、完善機制設(shè)計，才能破解司法難題，維護(hù)證券市場的公平公正，保障證券法律法規(guī)得以遵守和執(zhí)行。

內(nèi)幕交易；內(nèi)幕信息；司法難題

一、問題的提出

2008年2月4日浙江省麗水市中級人民法院對“杭蕭鋼構(gòu)”案作出一審判決：羅高峰犯泄露內(nèi)幕信息罪，被判處有期徒刑一年六個月；陳玉興犯內(nèi)幕交易罪，被判處有期徒刑兩年六個月；王向東犯內(nèi)幕交易罪，被判處有期徒刑一年六個月，緩刑兩年，并各處罰金人民幣4037萬元。同年3月26日下午，受浙江省高級人民法院的委托，麗水市中級人民法院對“杭蕭鋼構(gòu)”一案被告人羅高峰、陳玉興、王向東泄露內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為進(jìn)行二審宣判，裁定駁回上訴，維持原判。至此，被稱為“牛市內(nèi)幕交易第一案”的金融大案方才塵埃落定。

實際上，無論此案的偵破還是審判工作，都遭遇了不小的困難。自從杭蕭鋼構(gòu)案進(jìn)入警方視野以來，偵查工作舉步維艱。一方面，由于杭蕭鋼構(gòu)案不同于以往由內(nèi)幕消息知情人自己利用內(nèi)幕信息買賣股票的形式，而是由證券事務(wù)代表將內(nèi)幕信息泄露給前任證券事務(wù)代表，后者伙同他人共同買賣股票。對此類新型的內(nèi)幕交易案件，并沒有前例可以借鑒，這在事實和法律認(rèn)定方面都是不小的挑戰(zhàn)。另一方面，羅高峰、王向東、陳玉興已經(jīng)建立了“攻守聯(lián)盟”，加之內(nèi)幕交易取證難是公認(rèn)的司法難題，關(guān)鍵性證據(jù)的難獲取直接導(dǎo)致案件偵破工作的停滯不前。

在審判階段，控辯雙方針鋒相對。圍繞以下幾點展開了激烈的辯論：1.羅高峰是否具備泄露內(nèi)幕信息罪的主體資格？2.陳玉興偶然聽到的消息，這種情況下他算不算“非法獲取內(nèi)幕消息的人員”？ 3.陳玉興從羅曉君處得知的僅僅是“談300億合同”的信息，該信息并沒有包含合同的全部條款，不完整的信息算不算內(nèi)幕信息？談判算不算內(nèi)幕信息？4.杭蕭鋼構(gòu)董事長單銀木在公司表彰大會上的講話算不算泄露了內(nèi)幕信息？會后信息是否已經(jīng)實質(zhì)公開，不再屬于內(nèi)幕信息等等。

無獨有偶，2010年的黃光裕內(nèi)幕交易案、上海祖龍內(nèi)幕交易案、劉寶春、陳巧玲內(nèi)幕交易案；2011年的李啟紅內(nèi)幕交易案、姚榮江內(nèi)幕交易案都在司法認(rèn)定及取證方面遭遇了較大難題，并在社會上引起了廣泛的關(guān)注和爭論。這些爭論也恰恰反映出，我們在處理內(nèi)幕交易罪的司法實踐中仍然存在很多待解的難題，這些問題并不是個別現(xiàn)象，而具有普遍性。為此，筆者試圖從這些司法難題的表現(xiàn)入手，逐層剖析，究其深層原因，以期為這些難題的破解提供新思路。

二、司法難題的表現(xiàn)及原因

(一)內(nèi)幕交易案件司法困難的表現(xiàn)。

1.司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難統(tǒng)一，內(nèi)幕信息構(gòu)成要素問題懸而未決。內(nèi)幕交易數(shù)額的多少直接關(guān)系到定罪與量刑，但司法實踐中對于內(nèi)幕交易數(shù)額的認(rèn)定卻一直莫衷一是。盡管《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追溯標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第29條規(guī)定了內(nèi)幕交易數(shù)額在20萬元以上即可追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，但是對于內(nèi)幕交易的數(shù)額是以買入的凈額為準(zhǔn)，或是以賣出的凈額為準(zhǔn)，又抑或是以買入累計數(shù)額為準(zhǔn)，還是以賣出累計數(shù)額為準(zhǔn)，或者是以買入和賣出兩者的累計數(shù)額為準(zhǔn)，該《規(guī)定》均沒有做出相關(guān)說明[1]。

自“杭蕭鋼構(gòu)案”以來，內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素尤其是是否必須具備“確定性”就一直是內(nèi)幕交易審判的辯論焦點[2]。對此，學(xué)理、實務(wù)界尚未形成統(tǒng)一、權(quán)威的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。雖然在“董正青案”中，法院二審判決明確指出，“內(nèi)幕交易的基本特征是重要性和非公開性，確定性并非內(nèi)幕信息的基本特征”。但由于我國不屬于判例法國家，先前判例對后續(xù)審判沒有約束力，加之內(nèi)幕信息確定性問題的高度爭議性，該案的相關(guān)司法觀點并沒有為法律實務(wù)界所完全接受。在之后的“黃光裕案”中，內(nèi)幕信息是否須具有確定性仍然是控辯雙方的辯論焦點。內(nèi)幕信息的構(gòu)成要素問題仍然懸而未決。

2.內(nèi)幕交易案件專業(yè)性強，執(zhí)法和司法成本高。資本市場關(guān)系復(fù)雜，準(zhǔn)入門檻高，涉及證券、期貨、法律、會計、計算機和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)等諸多領(lǐng)域，犯罪分子往往具有較深的專業(yè)背景，熟悉資本市場運行規(guī)則和信息技術(shù)。證券、期貨交易具有無紙化、信息化等特點，犯罪分子往往利用互聯(lián)網(wǎng)、3G通信等先進(jìn)技術(shù)傳遞信息和意圖，加大了事后取證的難度，導(dǎo)致實踐中查辦的內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息犯罪案件數(shù)量與實發(fā)案件數(shù)量相差甚遠(yuǎn)。

此外，我國在懲治內(nèi)幕交易案件時，并未采取美國證券法中“有罪推定，嚴(yán)刑峻法”的模式，加之證券監(jiān)管部門往往掣肘于利益集團(tuán)的影響，執(zhí)法司法成本遠(yuǎn)高于違法成本，這使得在查處、懲治內(nèi)幕交易行為時舉步維艱。

3.內(nèi)幕交易案件案情復(fù)雜，涉案層次高。由證券、期貨犯罪的本身性質(zhì)所決定，證券、期貨犯罪涉案金額大，社會影響面廣，涉及投資者眾多，嚴(yán)重危及資本市場運行安全和經(jīng)濟(jì)社會秩序。如在2011年的李啟紅內(nèi)幕交易案中，形成了以被告人李啟紅為核心，其家族成員緊密配合的家族式犯罪網(wǎng)絡(luò)，涉及人數(shù)眾多，成員間的關(guān)系錯綜復(fù)雜。再如，在“天山紡織內(nèi)幕交易案”中，由于內(nèi)幕信息的知情人員多為發(fā)行股票或者公司債券的公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理及有關(guān)的高級管理人員、發(fā)行股票公司的控股公司的高級管理人員以及證券監(jiān)督管理機構(gòu)工作人員等，因此內(nèi)幕交易案的涉案人員往往具有較高的層級和地位。而且近年來，內(nèi)幕交易有向經(jīng)濟(jì)決策管理領(lǐng)域蔓延的態(tài)勢，公職人員卷入內(nèi)幕交易的案件有所增多。如，國內(nèi)內(nèi)幕交易涉罪的最高級官員李啟紅，其曾任廣東省中山市市長。在2010年因內(nèi)幕交易被追究刑事責(zé)任的劉寶春內(nèi)幕交易案中，劉寶曾任南京市經(jīng)委主任。還有廣東省韶關(guān)市原副市長李健、公安部經(jīng)偵局原副局長兼證券犯罪偵查局北京直屬總隊隊長相懷珠。這些人員均擔(dān)任一定級別的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，在工作中，利用職務(wù)便利通過內(nèi)幕交易謀取巨額私利，嚴(yán)重?fù)p害了政府形象，社會影響惡劣。

（二）內(nèi)幕交易案件司法困難的原因。

1.立法含混不清，帶來司法難題。

（1）對“內(nèi)幕交易”的行為樣態(tài)的理解分歧。對“內(nèi)幕交易”的行為樣態(tài)的準(zhǔn)確把握，是理解和適用內(nèi)幕交易罪相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)。我國《刑法》第180條規(guī)定：“證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金。”根據(jù)上述規(guī)定，可以將內(nèi)幕交易行為概括為以下三種樣態(tài)，即：交易行為、泄露行為、明示或暗示行為。

根據(jù)國務(wù)院證券管理委員會1993年9月2日發(fā)布的 《禁止證券欺詐行為暫行辦法》第4條規(guī)定，下列行為屬于證券內(nèi)幕交易行為：①內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息買賣證券或者根據(jù)內(nèi)幕信息建議他人買賣證券；②內(nèi)幕人員向他人泄露內(nèi)幕信息，使他人利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易；③非內(nèi)幕人員通過不正當(dāng)手段或者其他途徑獲得內(nèi)幕信息，并根據(jù)該信息買賣證券或者建議他人買賣證券；④其他內(nèi)幕交易行為。根據(jù)以上規(guī)定可以將內(nèi)幕交易行為簡單概括為四種行為樣態(tài)，即交易行為、泄露行為、建議行為以及其他行為。

與此相對應(yīng)的是，《證券法》和《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》則將內(nèi)幕交易行為概括為：交易行為、泄露行為和建議行為三種樣態(tài)?！蹲C券法》第76條“證券交易內(nèi)幕信息的知情人和非法獲取內(nèi)幕信息的人，在內(nèi)幕信息公開前，不得買賣該公司的證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣該證券”?！豆善卑l(fā)行與交易管理暫行條例》第72條規(guī)定：“內(nèi)幕人員和以不正當(dāng)手段獲取內(nèi)幕信息的其他人員違反本條例規(guī)定，泄露內(nèi)幕信息、根據(jù)內(nèi)幕信息買賣股票或者向他人提出買賣股票的建議的，根據(jù)不同情況，沒收非法獲取的股票和其他非法所得，并處以五萬元以上五十萬元以下的罰款?！?/p>

為何我國《刑法》規(guī)定與《證券法》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》等前置法的規(guī)定之間存在差異，是否可以理解為立法者在圈定證券犯罪圈時有意地摒棄了證券法律法規(guī)中的 “建議行為”？《刑法》第180條中的“明示、暗示行為”與證券法律法規(guī)中的“建議行為”有何區(qū)別？兩者之間是否存在交集部分[3]？

實際上，刑法作出此種不同規(guī)定是一種囿于現(xiàn)實之舉，在早前的司法實踐中，有關(guān)內(nèi)幕交易和泄露內(nèi)幕信息的犯罪都很難取證，而且，內(nèi)幕人員一般具有較強的反偵查能力，往往自己不從事交易，而是以明示或暗示的方式讓他人操作，之后參與分成，而經(jīng)《刑法修正案（七）》修改后的《刑法》第180條規(guī)定“明示、暗示他人從事上述交易活動”構(gòu)成內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。相對來說降低了司法取證的難度，有利于提高執(zhí)法效率，加強了刑法對證券、期貨市場的保護(hù)力度[4]。

但在司法實踐中，司法實務(wù)部門對于此新增要件的認(rèn)定卻容易產(chǎn)生困難與混亂。這一方面是由于證券、期貨交易本身具有較強的專業(yè)性，證券犯罪行為人通常熟知證券的發(fā)行、上市、交易、監(jiān)管等各個環(huán)節(jié)，精通會計學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、計算機等各個方面的專業(yè)知識，沒有扎實的專業(yè)知識很難發(fā)現(xiàn)具有較強隱蔽性的違法違規(guī)行為。另一方面則是由于內(nèi)幕信息知情人員或非法獲取內(nèi)幕信息的人員明示、暗示他人從事相關(guān)交易的行為本身具有特殊性，在刑法適用與司法認(rèn)定過程中具有較大的疑難性，加之《內(nèi)幕交易犯罪解釋》對于“明示、暗示他人從事交易活動”的司法認(rèn)定問題卻沒有專門且明確地規(guī)定，這也在一定程度上增加了司法適用的難度。

（2）對“內(nèi)幕信息”的界定含糊。何謂“內(nèi)幕信息”，根據(jù)《刑法》第180條第3款之規(guī)定，內(nèi)幕信息的范圍依照法律、法規(guī)確定。根據(jù)2005年10月修訂的《證券法》第75條第1款規(guī)定，“內(nèi)幕信息”是指證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息。在該法第75條第2款列舉了內(nèi)幕信息的八項具體內(nèi)容，其中，第一項將內(nèi)幕信息限定為該法第67條第2款所列的重大事件。對于期貨交易中的內(nèi)幕信息，根據(jù)2007年4月15日施行的《期貨交易管理條例》第85條第(十一)項的規(guī)定，“內(nèi)幕信息”，是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息，包括：國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)以及其他相關(guān)部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所作出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)認(rèn)定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息。

通過對《刑法》、《證券法》及《期貨交易管理條例》相關(guān)法律條文的解讀可以發(fā)現(xiàn)，雖然法律文本對“內(nèi)幕信息”有具體規(guī)定，但是，僅僅通過法律文本的解讀，確實難以準(zhǔn)確把握“內(nèi)幕信息”的實質(zhì)內(nèi)涵，更難以應(yīng)用到具體案件認(rèn)定中去。例如，公司重大盈利，既不屬于《證券法》第75條所列舉的八種“內(nèi)幕信息”之一，也不屬于《證券法》第67條所列舉的十二種必須公告的“重大事件”之一，但此事件事關(guān)該公司內(nèi)部財務(wù)變化，對該公司股票的市場價格有較大影響，進(jìn)而對投資人的投資決策產(chǎn)生重大影響，評價為內(nèi)幕信息是毫無疑問的。

2.證券犯罪取證艱難，降低司法效率。“證據(jù)難”問題是世界各國打擊證券內(nèi)幕交易犯罪的共同難題。隨著對證券內(nèi)幕交易行為打擊力度的加重，證券犯罪的隱蔽性便越來越強，由早期的明目張膽逐漸轉(zhuǎn)為有預(yù)謀、有計劃的行為方式進(jìn)行，尤其網(wǎng)絡(luò)工具在證券交易中的廣泛應(yīng)用，行為人的真實身份一般與網(wǎng)絡(luò)身份并不一致，操控行為由實體化轉(zhuǎn)為虛擬化，作案證據(jù)又可在極短的時間內(nèi)銷毀，甚至不留痕跡，使其犯罪行為極其隱蔽，取證艱難。

我國證券內(nèi)幕交易罪“證據(jù)難”問題有其獨特性，主要有以下幾個方面的成因：

（1）犯罪行為具有隱蔽性、欺騙性。證券內(nèi)幕交易犯罪就是利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的犯罪活動，而內(nèi)幕信息最大的特征就是秘密性、非公開性。正是內(nèi)幕信息先天具有的秘密性與非公開性使得證券內(nèi)幕交易行為很難被發(fā)現(xiàn)。再加上，從事證券內(nèi)幕交易者多數(shù)為具備證券專業(yè)知識的業(yè)內(nèi)人員，其通常具有較強的反偵察意識，他們在進(jìn)行證券內(nèi)幕交易時通常會通過合法的形式對自己的內(nèi)幕交易行為進(jìn)行偽裝，并且，證券市場天生具有的波動性更使得內(nèi)幕交易行為不易被發(fā)現(xiàn)。因此，證券內(nèi)幕交易犯罪活動，具有隱蔽性和欺騙性。這種隱蔽性和欺騙性使得司法人員在對該種犯罪行為進(jìn)行調(diào)查取證時難度較大。

（2）案件查處主體一元化，互助協(xié)作不足。在我國，司法機關(guān)是對證券內(nèi)幕交易案件進(jìn)行的查處唯一主體。雖然《證券法》授予證券監(jiān)督管理委員會一定的權(quán)利，但是該法第186條明確規(guī)定“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依法履行職責(zé)，發(fā)現(xiàn)證券違法行為涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機關(guān)處理。”這表明，證券監(jiān)督管理委員會并不親自對涉嫌犯罪證券違法行為進(jìn)行調(diào)查取證，也沒有協(xié)助司法機關(guān)進(jìn)行調(diào)查取證的義務(wù)，而是將調(diào)查取證責(zé)任完全轉(zhuǎn)移給了司法機關(guān)。在證券行業(yè)這個信息如此不對稱的領(lǐng)域，涉嫌內(nèi)幕交易的行為人所在單位和證券監(jiān)督管理委員會更易于掌握涉嫌內(nèi)幕交易的行為人的行為證據(jù)，而司法機關(guān)在沒有其他專業(yè)部門相互協(xié)作和信息互動的情況下進(jìn)行取證，勢必會顯得舉步維艱，這對于證券內(nèi)幕交易行為的查處是十分不利的。

（3）取證具有滯后性且證據(jù)規(guī)則有利于犯罪嫌疑人。由證券犯罪的隱蔽性與欺騙性特點所決定，證券犯罪活動往往不會在第一時間就被發(fā)現(xiàn)，而通常是在證券內(nèi)幕交易對證券市場造成了不良影響，引起了有關(guān)部門的注意以后才開始進(jìn)入引起司法部門的視野。而此時，證券內(nèi)幕交易已經(jīng)完成，某些證券內(nèi)幕交易的證據(jù)已被犯罪行為人銷毀或掩蓋。很可能證券內(nèi)幕交易的證據(jù)僅僅限于交易的電子記錄、犯罪嫌疑人或被告人口供以及證人證言。關(guān)于獲取內(nèi)幕交易犯罪有關(guān)的電子記錄方面，司法人員必須借助于相關(guān)單位的合作，如果相關(guān)單位拒絕合作或遲緩行動，都可能造成難以搜集到相關(guān)證據(jù)，或錯過搜集證據(jù)的最佳時機。而關(guān)于犯罪嫌疑人或被告人的供述方面，犯罪嫌疑人或被告人實施犯罪行為后有意銷毀或掩蓋部分證據(jù)，并清楚證券內(nèi)幕交易行為的隱蔽性很強，證據(jù)不易搜集，所以通常會拒絕供述犯罪行為。而關(guān)于證人證言，由于能知曉內(nèi)幕交易行為的人通常是與犯罪嫌疑人有密切關(guān)系的人，或者因時隔以久，證人的記憶難免會變的模糊，難以取得有效的證人證言證明犯罪嫌疑人或被告人實施了犯罪行為，證明力較弱。我國現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定證券內(nèi)幕交易罪的訴訟采取舉證責(zé)任倒置原則，在司法操作中均是由控方進(jìn)行舉證，但是，由于證券內(nèi)幕交易行為證據(jù)難以搜集，犯罪嫌疑人或被告人犯罪行為具有隱蔽性，從證據(jù)掌握方面而言，犯罪嫌疑人或被告人往往處于更加優(yōu)勢的地位。

3.公職人員涉足、地方保護(hù)主義，增加司法阻力。近年來，從南京市經(jīng)委原主任劉春寶，到廣東韶關(guān)市原副市長李健，再到公安部經(jīng)偵局原副局長兼證券犯罪偵查局北京直屬總隊隊長相懷珠，官員涉嫌內(nèi)幕交易的案件屢屢發(fā)生，表明政府官員已經(jīng)成為內(nèi)幕交易的新主體。

2011年10月27日廣東省廣州市中級人民法院依法判決中山市原市長李啟紅犯內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣兩千萬元；犯受賄罪，判處有期徒刑六年，并處沒收財產(chǎn)人民幣十萬元。決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金人民幣兩千萬元、沒收財產(chǎn)人民幣十萬元[5]。據(jù)調(diào)查，李啟紅利用其擔(dān)任市長的職務(wù)便利，在從中山公用集團(tuán)董事長譚慶中處所獲得的該集團(tuán)資產(chǎn)重組的內(nèi)幕信息后，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)，串通其丈夫、弟媳等人購買該公司股票，共籌集投入670多萬元，不到2個月獲利1980多萬元。官員參與內(nèi)幕交易不但破壞了市場的公平投資秩序，損害中小投資者權(quán)益，還嚴(yán)重破壞了證券市場的公信力，同時由于官員手握大權(quán)，其往往會對偵查和司法審判工作進(jìn)行阻撓。一方面，政府官員掌握眾多的社會資源，占據(jù)強勢社會地位，天然具有接近“股市內(nèi)幕”的優(yōu)勢，尤其是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場經(jīng)濟(jì)的觀念已經(jīng)深入頭腦，部分腐敗官員已經(jīng)不滿足于傳統(tǒng)形式的“權(quán)錢交易”并開始借助于手中權(quán)力融入資本市場，通過各種方式積累資本后，利用手中的權(quán)力謀取投資機會，進(jìn)行更為隱蔽的資本運作，追求利益最大化。另一方面，部分不法分子為了謀取不正當(dāng)利益，往往極力迎合這部分腐敗官員的需求，將提供股市內(nèi)幕信息作為拉攏、巴結(jié)官員的一種新手段。為官員提供內(nèi)幕信息具有更強的便利性和隱蔽性，而且較之傳統(tǒng)的行賄手段也更易與為腐敗官員所接受。因此，在業(yè)內(nèi)便出現(xiàn)了“送錢不如送消息”的奇怪現(xiàn)象。個別掌握內(nèi)幕信息的人員，總是“有意無意”地將內(nèi)幕信息透漏給腐敗官員，官員再將內(nèi)幕信息變成其肆意斂財?shù)墓ぞ?。更有甚者，為腐敗官員提供從內(nèi)幕信息，到投資建議，再到提供虛假賬戶的“一條龍”服務(wù)。再者官員參與內(nèi)幕交易的案件頻發(fā)，還與我國現(xiàn)行的法律制度對官員從事內(nèi)幕交易的監(jiān)管存在真空地帶有很大的關(guān)系。在內(nèi)幕信息監(jiān)督的設(shè)計上，證券法主要側(cè)重于對公司高管人員等的監(jiān)督，并沒有對官員進(jìn)行監(jiān)督的相關(guān)規(guī)定。但內(nèi)幕信息的知情人并不限于公司高管等人員，在推動當(dāng)?shù)毓旧鲜械倪^程中，地方黨政領(lǐng)導(dǎo)干部也很有可能知悉內(nèi)幕信息。同時內(nèi)幕交易犯罪監(jiān)管和調(diào)查的門檻較高，證監(jiān)部門鞭長莫及，紀(jì)檢部門又往往缺乏經(jīng)驗，加上部分部門內(nèi)部職責(zé)不明確，使得某些腐敗官員有機可乘。

這種“權(quán)力型”內(nèi)幕交易，其形式和手段更加隱蔽，危害也更大。首先表現(xiàn)在，為了規(guī)避監(jiān)管、逃避打擊，涉嫌官員一般不直接參與交易，往往借助或指使其他人間接進(jìn)行證券交易。有的內(nèi)幕信息知情涉案人，甚至收購社會人員身份證開設(shè)股票賬戶交易，加上股票交易可以電話委托、電腦下單或委托他人操作，給查處帶來了很大的困難。其次，在證券監(jiān)督部門或者偵查機關(guān)對其內(nèi)幕交易行為進(jìn)行調(diào)查時，腐敗官員往往會利用自己手中的職權(quán)介入到調(diào)查當(dāng)中去，利用未必或者利誘的形式，對證券監(jiān)管和司法活動進(jìn)行干擾，不利于證券市場的健康有序發(fā)展，為司法活動帶來較大的阻力。

由于我國證券市場一直由政府主導(dǎo)，政府直接管市場，像關(guān)心自己的孩子一樣去關(guān)心證券市場，在對證券違法犯罪行為進(jìn)行懲戒時可能會考慮到對市場、對社會的影響[6]。上市公司一般是地方經(jīng)濟(jì)的支柱，與本地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與財政收入直接相關(guān)，與地方政府之間有著千絲萬縷的聯(lián)系。一旦案發(fā)，地方政府往往首先考慮地方利益，對于本應(yīng)追究刑事責(zé)任的犯罪案件“以罰代刑”，對于已經(jīng)進(jìn)入刑事訴訟程序的案件，也往往進(jìn)行一定干預(yù)。

4.司法適用的扭曲，違背立法初衷。在近年來的司法實踐活動中，部分法院出現(xiàn)了以受賄罪、職務(wù)侵占罪等處理官員利用他人提供的內(nèi)幕信息進(jìn)行大肆斂財?shù)男袨椋@實際上是一種刑事法律資源配置的扭曲的表現(xiàn)，混淆了兩罪的界限，違背了金融領(lǐng)域的法律資源配置的初衷。之所以會出現(xiàn)這種狀態(tài)是有其深層次原因的：

（1）此類案件本身具有一定的迷惑性。對于此類案件（尤其是金融領(lǐng)域內(nèi)外勾結(jié)型案件），從外在表征來看，是公職人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益，并且利用他人提供大的內(nèi)幕信息獲取了大量財物，這在犯罪構(gòu)成上與受賄罪極為相似。如果不能準(zhǔn)確把握其核心行為，勢必會致使利用內(nèi)幕信息進(jìn)行交易的犯罪活動得不到刑法上的準(zhǔn)確評價。

（2）司法人員思想意識的保守性。部分司法人員，尤其是偏遠(yuǎn)地區(qū)的司法工作人員，由于自身知識儲備不足，以及受“經(jīng)驗主義”的影響，往往在判案時傾向于將犯罪歸類為傳統(tǒng)的自然犯罪，而對內(nèi)幕交易罪等新興罪名往往不會主動予以適用。實際上，金融本身是一種社會的經(jīng)濟(jì)活動，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，是人們社會生活的重要組成部分。司法人員如果不能及時對新興罪名進(jìn)行研究學(xué)習(xí)，主觀上過于保守，恪守以往的辦案經(jīng)驗，重視自然犯罪，忽視新型犯罪，在處理證券犯罪時必然會導(dǎo)致法律適用的錯誤。

（3）取證的艱難性迫使內(nèi)幕交易罪不受青睞。證券內(nèi)幕交易犯罪就是利用內(nèi)幕信息進(jìn)行的犯罪活動，而內(nèi)幕信息最大的特征就是秘密性、非公開性。正是內(nèi)幕信息先天具有的秘密性與非公開性使得證券內(nèi)幕交易行為很難被發(fā)現(xiàn)。在加上，從事證券內(nèi)幕交易者多數(shù)為具備證券專業(yè)知識的業(yè)內(nèi)人員，其通常具有較強的反偵察意識，他們在進(jìn)行證券內(nèi)幕交易時通常會通過合法的形式對自己的內(nèi)幕交易行為進(jìn)行偽裝，并且，證券市場天生具有的波動性更使得內(nèi)幕交易行為不易被發(fā)現(xiàn)。相比之下，對受賄罪的取證反而顯得容易得多，因此，部分司法人員在對案件進(jìn)行處理時受“結(jié)案率”等不良因素的影響，往往會出現(xiàn)違法操作的情況。

三、司法難題的解決對策

（一）重構(gòu)內(nèi)幕信息的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

對內(nèi)幕信息的認(rèn)定產(chǎn)生爭議的根源在于我國證券立法體系的混亂與遺漏。只有重構(gòu)“內(nèi)幕信息”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并以法律的形式加以固定，才能從根本上破除司法難題。在司法實踐中，往往從“未公開性”、“關(guān)聯(lián)性”、和“重要性”三個方面對內(nèi)幕信息進(jìn)行界定，此種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)具有一定的合理性，未公開性和關(guān)聯(lián)性是從質(zhì)的角度對內(nèi)幕信息內(nèi)容進(jìn)行界定，重要性則是從量的角度進(jìn)行界定。但要補充的是，在依據(jù)這三個標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定時，還應(yīng)遵循以下幾點：

第一，在認(rèn)定“未公開性”時，應(yīng)充分考慮市場主體的“個性因素”。由于公司的規(guī)模不同，社會影響力不同，加之信息的性質(zhì)和內(nèi)容、信息的傳播范圍和速度等均有差異，所以認(rèn)定內(nèi)幕信息是否公開時不可采取“一刀切”的方式。有必要確立市場消化的判定標(biāo)準(zhǔn)，可以將內(nèi)幕信息的開始期、消化期、價格敏感期等作出相關(guān)規(guī)定，關(guān)于市場消化的衡量標(biāo)準(zhǔn)細(xì)化，可以配套出臺，司法解釋或給予一定的參照案例。

第二，對于“關(guān)聯(lián)性”的認(rèn)定，應(yīng)將內(nèi)幕信息與市場中的謠言和誤傳區(qū)別開來。我國《證券法》在第67條中列舉了12項可能對上市公司股票交易價格產(chǎn)生較大影響的中大事件，并在第75條第2款對內(nèi)幕信息犯罪的規(guī)定中列舉了7種信息。毫無疑問，這都是司法實踐中認(rèn)定內(nèi)幕信息關(guān)聯(lián)性的依據(jù)，但是，我國現(xiàn)有法律規(guī)定卻無法將市場中的謠言、誤傳同真正的內(nèi)幕信息區(qū)分開來。因此，有必要細(xì)化《證券法》的相關(guān)規(guī)定。

第三，在認(rèn)定“重要性”時，可參考“理智投資者標(biāo)準(zhǔn)”。我國現(xiàn)階段是用價格敏感性標(biāo)準(zhǔn)來衡量信息的重大性，這種標(biāo)準(zhǔn)先天具有較大的不足與局限性，因為價格有時并不能準(zhǔn)確及時地對信息作出敏感反應(yīng)。那么對于重大性的標(biāo)準(zhǔn)該如何確定呢？筆者認(rèn)為，可以參照美國最高法院1976年的TSC Industries v.Northway,Inc案中確定的重大信息標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個理智的投資者，在他作出投資時，可能認(rèn)為這個被忽略的事實是重要的，那么它就是重要的[7]。

（二）改善內(nèi)幕交易行為的取證路徑。

首先，司法人員要進(jìn)行自我完善，一方面，充分認(rèn)識到內(nèi)幕交易行為對社會的危害性，端正辦案態(tài)度，從思想上高度重視內(nèi)幕交易案件的查處。另一方面，司法人員要定期參與培訓(xùn)，不斷充實自己，增加在證券、期貨、會計等領(lǐng)域的專業(yè)知識儲備，并學(xué)習(xí)運用高科技手段對證券交易記錄等證據(jù)進(jìn)行搜集、截取與分析。

其次，司法機關(guān)加強部門間的協(xié)調(diào)合作，保持信息互動。司法機關(guān)應(yīng)積極與證券監(jiān)督管理委員會、犯罪嫌疑人所在的單位或與交易行為有關(guān)的單位合作，通過這些單位內(nèi)部管理程序搜集相關(guān)證據(jù)。

再次，要積極創(chuàng)新證據(jù)形式。內(nèi)幕交易作為一種證券領(lǐng)域的犯罪案件，因涉及并購重組、上市公司業(yè)務(wù)運作等復(fù)雜的專業(yè)問題，司法機關(guān)在認(rèn)定時往往需要商請中國證監(jiān)會就相關(guān)案件的內(nèi)幕信息、價格敏感期間、內(nèi)幕信息知情人等問題作出專業(yè)認(rèn)定意見。然而，這種證據(jù)形式卻往往因為不屬于法定的證據(jù)形式而不能產(chǎn)生證據(jù)效力。只有在“上海組龍內(nèi)幕交易案”中才首次對證監(jiān)會認(rèn)定函的證據(jù)屬性及類型進(jìn)行了明確的認(rèn)定，指出證監(jiān)會認(rèn)定函是“國家機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)所制作的書面文件”與各種命令、決定、通告、指示、信函、證明文書一樣，屬于“公文書證”，具備證據(jù)效力。從而對證監(jiān)會認(rèn)定函的證據(jù)能力和屬性類型作出了明確界定，這顯然是在司法認(rèn)識上更進(jìn)了一步。

（三）強化內(nèi)幕交易的執(zhí)法力度、完善機制設(shè)計。

執(zhí)法力度不足與制度設(shè)計不完善是內(nèi)幕交易司法實踐的一大頑疾。正是此頑疾導(dǎo)致在對內(nèi)幕交易行為進(jìn)行處理時，司法介入往往顯得過于保守。一方面表現(xiàn)為法院審理的證券犯罪案件數(shù)量非常之少，大部分案件以追究行政責(zé)任來代替刑事處罰。另一方面，部分法院則會拒絕受理一些證券民事糾紛，或者受理證券民事案件存在前置條件。再者，司法渠道的不暢通再加上銜接機制不能很好的發(fā)揮作用，使得我國對內(nèi)幕交易的規(guī)制始終不能出現(xiàn)理想的效果。例如，證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)了某個企業(yè)正在利用內(nèi)部信息操縱股價，但是由于跟公安部門沒有很好的對接，造成股價仍然持續(xù)上漲，再持續(xù)下跌，在損害了大多數(shù)人的利益之后，公安部門才發(fā)現(xiàn)問題，然后再去追查，即使能夠追查到，普通散戶的利益也已經(jīng)受到損害。

為了解決內(nèi)幕交易司法中的種種難題，我們有必要強化執(zhí)法力度，充分重視和利用檢察監(jiān)督的力量，通過建立健全行政與行業(yè)管理和刑事司法的銜接機制，減少行政力量的直接干預(yù)，杜絕以罰代刑現(xiàn)象的出現(xiàn)，既使得行政力量肯放手，又使得法治力量能接手，使“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”。讓檢察機關(guān)介入證券市場，運用法律監(jiān)督權(quán)，通過對職務(wù)犯罪的偵查起訴，對刑事、民事、行政案件的訴訟監(jiān)督、監(jiān)督支持起訴等方式，堅決查處內(nèi)幕交易行為，尤其是公職人員參與的內(nèi)幕交易行為，完善金融監(jiān)管機制，杜絕內(nèi)幕交易監(jiān)管真空地帶的出現(xiàn)，維護(hù)證券市場的公平公正，保障證券法律法規(guī)得以遵守和執(zhí)行。

【參考文獻(xiàn)】：

[1]任志強，湯志鷹.偵辦內(nèi)幕交易犯罪案件的思考[J].犯罪研究，2007，（3）.

[2]賴朝暉.透視內(nèi)幕交易刑事司法的最新動向[J].中國檢察官，2011，（8）.

[3]張小寧.證券內(nèi)幕交易罪研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011.

[4]葛 磊.新修罪名詮釋——《刑法修正案（七）深度解讀與實務(wù)》[M].北京：中國法制出版社，2009.

[5]最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所.人民法院案例選[M].北京：人民法院出版社，2012.

[6]白建軍.證券犯罪懲戒應(yīng)堅持“嚴(yán)而不厲”[N].中國經(jīng)濟(jì)時報，2005-09-14.

[7]張 軍.破壞金融管理秩序罪[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1999.

The judicial problems,reasons and countermeasures of insider trading

LI Hao

In recent years,insider trading cases become more frequent,whether the"Hangxiao Steel Structure case"or the"Shanghai Zulong insider trading case",has both aroused great controversy concerning on judicature cognizance in both the theoretical and practical fields.It fully demonstrates that there are many problems about insider trading in the judicial practice,which we should handle in the future.Only by basing on the in-depth analysis of these judicial problems,reconstructing the standard that judges insider information,improving the forensics path of insider trading,enhancing the insider trading enforcement,and promoting the mechanism design can we deal with the judicial problems,protect the justice in the securities market as well as ensure the securities laws to be complied with and enforced.

Insider Trading；Insider Information；Judicial Problem

DF6

A

1674-5612（2013）06-0024-08

（責(zé)任編輯：賴方中）

2010年國家社科基金課題一般項目《近年金融領(lǐng)域刑事司法狀態(tài)的實證研究》，項目編號：10BFX042

2013-05-30

李 浩，（1984-），男，山東臨沂人，華東政法大學(xué)碩士生，研究方向：經(jīng)濟(jì)刑法。