陸惠東

（上海市崇明縣公安局， 上海 202150）

在我國市場經(jīng)濟跨越式發(fā)展的大背景之下，各類職務犯罪日趨嚴重，并逐漸成為危害我國社會主義市場經(jīng)濟秩序的一種較為普遍的犯罪形式。通常而言的職務犯罪包括國家工作人員的職務犯罪和非國家工作人員的職務犯罪，本文著重研究的是非國家工作人員的職務犯罪，亦即根據(jù)我國刑事訴訟法的分工管轄規(guī)定，屬于公安機關經(jīng)偵部門管轄的職務類經(jīng)濟犯罪。

一、職務類經(jīng)濟犯罪的內涵與種類

（一）職務類經(jīng)濟犯罪的內涵

什么是職務類經(jīng)濟犯罪？明確這一概念的內涵要求我們首先必須了解什么是“職務”。根據(jù)《辭?！返亩x，職務是指職位規(guī)定應該擔任的工作，職位是指官位、官銜以及機關或團體中執(zhí)行一定職務的位置。

“職務”在我國是一個內涵豐富的、內容復雜的組合性概念。目前在我國的職務分類中主要有：法定職務、事定職務、執(zhí)行職務、管理職務、決策職務、臨時職務、固定職務、領導職務、非領導職務等。我國的職務分類大典中記載有：8大類，66個中類，413個小類，1838個職業(yè)。 在職務這個名詞中，所謂的“職”，就是職責、職權、職掌這個職業(yè)，就是“掌管”的意思?！皠铡蹦兀褪怯陕毝a(chǎn)生的，所應承擔的任務、事務，也就是具有一定的“職”，就要承擔一定的事務。同時，根據(jù)職務的不同，相應承擔的責任也不同。我國刑法中把職務簡單地分為：從事勞務職務人員（即非國家工作人員的職務人員）和從事公務職務人員（即國家工作人員的職務人員）。

職務類經(jīng)濟犯罪的概念是指公司、企業(yè)或其他單位工作人員利用職務上的便利，進行非法牟利活動或者對工作嚴重不負責任，不履行或者不正確履行職責，侵犯公司、企業(yè)或其他單位的財產(chǎn)所有權和使用權或破壞公司、企業(yè)或其他單位對職務的管理職能，依照刑法應當受到處罰的行為的總稱。簡單地講，就是從事勞務職務人員即非國家工作人員的職務犯罪。其本質特征是以權謀私、權錢交易、濫用職權。

（二）職務類經(jīng)濟犯罪的種類

從公安機關的管轄職能來看，廣義的職務類經(jīng)濟犯罪主要有《刑法》第三章第三節(jié)“妨害公司、企業(yè)管理秩序罪”中第163條至第169條、第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中第186條至189條及第五章“侵犯財產(chǎn)罪”中第271條至第273條規(guī)定的相關罪名。從犯罪行為侵害的客體來看，這些職務犯罪主要可以分為侵財型職務類經(jīng)濟犯罪（有職務侵占罪、挪用資金罪、挪用特定款物罪），賄賂型職務類經(jīng)濟犯罪（有公司、企業(yè)人員受賄罪及其對偶犯罪即對公司、企業(yè)人員行賄罪）和瀆職型職務類經(jīng)濟犯罪（非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，為親友非法牟利罪，簽訂、履行合同失職被騙罪，徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪，違法向關系人發(fā)放貸款罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，用帳外客戶資金非法拆借、發(fā)放貸款罪，違規(guī)出具金融票證罪，對違法票據(jù)承兌、付款、保證罪）。瀆職型職務類經(jīng)濟犯罪僅僅因為對其的管轄權屬于公安機關而被歸于職務類經(jīng)濟犯罪，但因關于其主體和客體的法律規(guī)定沒有普遍共性特征，故不屬于狹義的職務類經(jīng)濟犯罪。本文要研究的是狹義的職務類經(jīng)濟犯罪，即侵財型和賄賂型職務類經(jīng)濟犯罪。

由于狹義的職務類經(jīng)濟犯罪主體和客體中的被侵害對象均有其特殊性，而且二者之間存在著特殊的關聯(lián)性，所以筆者試圖著重通過分析犯罪構成要素中的主體和客體二個方面，對職務類經(jīng)濟犯罪作一簡要論述。

二、職務類經(jīng)濟犯罪主體的認定

可以毫不夸張地說，翻遍我國刑法，職務類經(jīng)濟犯罪的犯罪主體是我國現(xiàn)行刑法所有罪名中最為錯綜復雜的一種特殊主體。特別是在涉及職務侵占和挪用資金這二種罪名時，尤其令人拿捏不定，所以筆者認為有必要對這一問題作較為深入的分析。

（一）職務類經(jīng)濟犯罪的主體是一種復雜的特殊主體

職務類經(jīng)濟犯罪的犯罪主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，既非國家工作人員亦非其他人員，而且所謂的這些工作人員的存在形態(tài)又是復雜而多變的，因而是一種復雜的特殊主體。

經(jīng)過幾年來學術界、司法界的不斷研判和司法實踐，對職務類經(jīng)濟犯罪的主體基本形成了比較一致的概念，主要有以下幾種：一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事且必須是不具有國家工作人員身份；二是上述公司中除公司的董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人和其他一般職員和工人，同理也必須不具備國家工作人員身份；三是集體性質企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工，也必須不具備國家工作人員身份；四是國有企業(yè)、中外合資、中外合作企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有職工。因為職務類經(jīng)濟犯罪案件的復雜性和特殊性，上述四種范疇看似明確完備，可還是不能囊括全部職務類經(jīng)濟犯罪行為人主體身份。

由于我國企業(yè)的新舊體制轉換、就業(yè)形式的多樣化以及部分公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，國家行政部門對職工范圍又沒有明確的規(guī)定，造成了從業(yè)人員稱謂復雜、身份多樣，有正式工、長期工、固定工、合同工、季節(jié)工等之稱。這些從業(yè)主體如果與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關系，明確了雙方的權利和義務，與公司、企業(yè)或者其他單位形成了行政上的隸屬關系，就具備了職務類經(jīng)濟犯罪主體的資格，也就是上述概括的四類人員之一。但是，除了上面所述的四種不同身份的人以外，公司、企業(yè)或者其他單位中還存在大量的臨時工、派遣工、實習生、兼職人員等，他們既不是單位正式在編人員，也沒有與企業(yè)簽訂勞動合同，勞動關系不清，雙方的權利和義務關系沒有明文規(guī)定。這部分人員是否能成為職務類經(jīng)濟犯罪主體就成了司法實踐中爭議的焦點。一些觀點認為職務類經(jīng)濟犯罪的主體必須具備的條件是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關系，明確了雙方的權利和義務，勞動合同是要式合同，不但要以書面形式訂立，而且要具備法定的必備條款，否則就不能成為職務類經(jīng)濟犯罪的主體；還有些觀點認為只要存在事實勞動關系，就可以構成職務類經(jīng)濟犯罪的主體。筆者就這部分人員的犯罪主體構成問題，分別作分析探討。

1.公司、企業(yè)或者其他單位的臨時工主體資格問題。顧名思義他們是公司、企業(yè)、單位臨時雇用的非正式職工，這些人員是單位根據(jù)工作的實際需要臨時從社會上招聘的，由于用人單位或從業(yè)者本人的原因，用人單位和從業(yè)人員之間應當簽訂勞動合同而未簽訂合同，他們能否構成職務類經(jīng)濟犯罪的主體，似乎一紙書面的勞動合同成了判斷身份的唯一依據(jù)。那么我們在司法實踐中界定和甄別公司、企業(yè)或者其他單位的人員時，是否必須以有沒有依法簽訂勞動合同、確立勞動關系為標準，以此來判斷是否屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員呢？2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查?！?第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。”第十四條第三款規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！?/p>

這些法律條款明確規(guī)定單位用工必須依法簽訂勞動合同，沒有簽訂勞動合同的，如果勞動者接受用人單位管理，從事用人單位指定的工作，并獲取勞動報酬和勞動保護，雙方實際履行了法律所規(guī)定的權利義務，即為“事實勞動關系”，也就成為有學者所說的 “準公司、企業(yè)或者其他單位的人員”。如果從業(yè)人員實施了“利用職務之便”的犯罪行為，我們不必再將是否有書面勞動合同作為“公司、企業(yè)或者其他單位的人員”的必要條件，而是要研究其行為的客觀方面，如果客觀要件符合職務類經(jīng)濟犯罪構成條件，就完全可依照職務類經(jīng)濟犯罪的主體追究其刑事責任。

2.兼職人員的主體資格問題。在當前經(jīng)濟社會中，一個人在一個或多個單位兼職獲得報酬的情況十分普遍，這就給我們界定是否是公司、企業(yè)或者其他單位的人員帶來難度。那么兼職在公司、企業(yè)或者其他單位從事某一工作是不是具備該單位的人員資格呢？我們要從事物的本質來分析，具體情況、具體分析、具體對待，區(qū)別情況而定。同樣是兼職人員情況也不盡相同，有的是同一單位不同部門的人員，比如行政科的人員兼職本單位的產(chǎn)品銷售工作（系銷售科的業(yè)務）；有的是單位外的人員從事該單位的業(yè)務工作，比如甲單位的人員為乙單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務；也有的是社會人員為單位推銷產(chǎn)品或招攬業(yè)務。那么，他們的主體性質應該怎樣界定呢？

（1）同單位人員兼職本單位業(yè)務的主體資格。筆者認為本單位人員兼職本單位業(yè)務的，其所從事的職責必定是其單位指派或者單位的規(guī)章所規(guī)定，這種受單位委托或授權，完成單位規(guī)定的工作，兼職人員與本單位的管理與被管理的從屬關系仍沒有變，兼職人員的身份依然是本單位人員，雖然該工作不屬自己本身崗位的職責范圍，還可能是臨時性和特定性的，因為受于單位的委托或授權，行為人利用了這種職務上的便利而實施的犯罪行為可以認定其為具備職務侵占罪主體資格。

（2）單位以外人員兼職的主體資格。有觀點認為，他們與單位是純勞務關系，當事人之間因提供勞務而發(fā)生的民事關系，提供勞務的一方是以勞動取得報酬為結果，不存在行政上管理與被管理的隸屬關系，不具有主管、管理、經(jīng)手單位財物的職權，雙方是完全平等的民事法律主體，所產(chǎn)生的法律糾紛應由民事法律來調整規(guī)范，因此不能成為職務類經(jīng)濟犯罪主體。單位以外人員兼職的，從形式上看無疑不屬于單位人員。但筆者認為評判事物性質必須研究它的實質，評判一個人是否是“單位人員”，實質性的依據(jù)不是他表面身份，而是他是否是單位職責或者業(yè)務活動的承擔者。單位存在的主要目的或意義，并不在于賦予公民各自的社會角色或身份，而在于組織、分配一定的社會職責或業(yè)務活動。從立法原意來分析，職務類經(jīng)濟犯罪的本質是因“職”而起，只有與一定的工作職責相聯(lián)系的身份事實，才有作為犯罪構成之主體來考慮的價值。要判斷一個人是不是單位人員，不只是看其身份是兼職的還是專職的，還要分析其行為及結果是否同其職務有必然聯(lián)系。所謂“職務”，包括擔當單位的管理職責和從事具體的業(yè)務活動。職務類經(jīng)濟犯罪的“職務”，它有“相對穩(wěn)定性”和“關聯(lián)性”兩個特征，如果行為人受單位委托或被授權在一定時期內實際履行單位的職責，即使他們不是單位的在編人員，也同樣取得了帶有一定管理性質的身份，即主管、管理、經(jīng)營 、經(jīng)手本單位財物的職責，這種職務的關聯(lián)性引起了身份質的變化，與單位產(chǎn)生了管理與被管理的關系，其從事的工作具有了特定的職責。

具體到對兼職人員認定，我們可以從獲得職務授權、獲取報酬的方式等來分析其符不符合公司、企業(yè)或者其他單位的人員主體資格。如兼職人員從單位獲得委托書、工作(業(yè)務)協(xié)議，或是根據(jù)單位制訂的有關職責規(guī)定，代表單位對外行使權利，使用的是單位的合同和公章，有的還持有單位的工作證、介紹信、名片，在較長時間里為單位從事某些業(yè)務，以業(yè)務的分成作為報酬，甚至他們在行使職務中因自己的過錯造成相對業(yè)務單位的損失，其法律后果也不再由他們個人承擔，而是由其兼職的單位承擔，此時他們的身份已從平等的民事法律主體轉換為單位人員，與單位形成了行政上的隸屬關系，事實上接受單位的管理和監(jiān)督。他們非法占有單位財物的行為，是由單位賦予了他們的職責而產(chǎn)生的，與其他正式職工已沒有本質區(qū)別，所以可以構成職務類經(jīng)濟犯罪主體資格。

那些以超出單位產(chǎn)品定價賺取差價的行為人員，實際情況中存在未與用人單位形成管理與被管理關系，是不符合職務類經(jīng)濟犯罪主體資格的。只為用人單位提供特定的勞動服務，依約獲取勞動報酬，不構成事實勞動關系的人員，如從事臨時性搬運、裝卸，廠房、設備維修等，他們與單位沒有形成行政上的隸屬關系，可以看作是一般勞務關系或業(yè)務關系，認定公司、企業(yè)或者其他單位的人員的條件不夠，是不符合職務類經(jīng)濟犯罪主體資格的。

3.派遣工、實習生的主體資格問題。派遣工、實習生都不是公司、企業(yè)或者其他單位的正式在編人員，派遣工是其派遣公司的人員，實習生是學?；蚱渌鶎賳挝坏娜藛T，他們的身份性質相似，對他們的主體資格認定目前來說是個難題。以派遣工為例：派遣工就是勞務派遣工人，勞務派遣又稱勞動派遣、勞動力租賃或員工租賃，勞務派遣單位根據(jù)用工單位的需要，將勞動者派遣到用工單位勞動，派遣公司與用工單位簽訂勞務派遣（租賃）協(xié)議，派遣公司與被聘用勞動者簽訂勞動合同。因此，派遣公司與用工單位是勞務合同關系，派遣公司與被聘用的勞動者之間是勞動關系，被聘用勞動者與用工單位之間則僅是有償使用勞動力（勞務給付）的關系。由于勞動法律規(guī)定勞動者與用工單位之間不構成隸屬的職務關系，形成了用人與用工的分離局面。勞務派遣工不是用工單位的職工，用工單位又不是勞務派遣工的用人單位，派遣工卻又實際從事與用工單位的正式職工相同的工作任務，他們利用主管、管理、經(jīng)營、經(jīng)手單位財物的便利而實施犯罪行為，按現(xiàn)在的法律規(guī)定就不能定為職務類經(jīng)濟犯罪的主體，因為他們不是用工單位的人員，而是勞務派遣公司的人員。從犯罪客體分析，派遣工侵犯的客體也不符合職務侵占罪的客體，他們所侵占的財物不是本單位的財物，而是工作單位的財物。這就產(chǎn)生了在同一公司內職工和勞務派遣工發(fā)生了同樣的侵占單位財物行為，具有相同的社會危害性，卻要分別定性處理，而且結果天壤之別的情況。公司職工構成職務侵占罪，應受到刑罰處罰，而派遣工構成民事上的不當?shù)美?，由民事法律調整，這有違在適用法律上一律平等的原則。如果派遣工以盜竊罪處理，也似乎不妥，因為其是利用從事勞務活動時合法持有單位財產(chǎn)的便利，而非因工作關系熟悉作案環(huán)境、容易接近單位財物等方便條件非法占有用工單位的財物。但《勞動合同法》明文規(guī)定了派遣工與用工單位只是勞務關系，派遣工就不符合公司、企業(yè)或者其他單位主體條件和職務類經(jīng)濟犯罪的客體條件。按照刑法的罪刑法定原則，也不能再適用類推。筆者認為這種由于不同身份所出現(xiàn)的同一行為應承擔的刑事法律責任不同的尷尬局面應盡快改變，不能僅依據(jù)《勞動合同法》對勞動關系的規(guī)定來劃分刑事法律意義上的主體范疇，而應根據(jù)關于職務類經(jīng)濟犯罪的立法原意，對公司、企業(yè)或者其他單位主體作擴大解釋，派遣工的身份實質已符合職務類經(jīng)濟犯罪的主體資格要求，可以通過法律解釋來解決。

實習生如果是學?；騿挝慌汕驳模瑧c派遣工主體性質相同；如果是非派遣的而是自行聯(lián)系實習單位，且與實習單位簽訂了實習合同的，可視為合同工，沒有簽訂合同但在相對長的時期在單位工作的，可視為應簽未簽人員，也都符合職務類經(jīng)濟犯罪的主體資格。

（二）正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員”

“公司、企業(yè)或者其他單位人員”與“國家工作人員”是截然不同內容的兩個概念，二者各自取得職業(yè)資格的法律依據(jù)、體現(xiàn)的法律關系都不相同。因此，司法實務中，我們可以先界定行為人是否屬于“國家工作人員”的范圍?！缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關從事公務的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論?！比绻袨槿瞬粚佟缎谭ā返诰攀龡l規(guī)定的范圍，就應界定為“非國家工作人員”。正確區(qū)分“國家工作人員”和“非國家工作人員”對界定職務類經(jīng)濟犯罪中的職務侵占罪、挪用資金罪和職務犯罪中的貪污罪、挪用公款罪意義重大。不能正確區(qū)分二者，可能導致公安機關與檢察機關的分工管轄不清，不能正確履行各自的法律職責，嚴重的情況可能導致已經(jīng)發(fā)生的偵查行為沒有法律效力。

1.國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的國家工作人員與非從事公務的工作人員的界限?！掇o?！分袑Α肮珓铡币辉~的解釋為：公務，即關于國家或集體的事務。1997年《刑法》已經(jīng)明確貪污罪的主體為國家工作人員。貪污罪的主體范圍盡管很廣，但都具有一個鮮明的特點，即依法從事公務，不具有依法從事公務特點的人員，如國有商店售貨員、國有企業(yè)的售票員、出租汽車司機等勞務職務人員顯然不能構成貪污罪。也就是說根據(jù)刑法的規(guī)定，已將前述中在國有企業(yè)、事業(yè)單位中非從事公務的人員從貪污罪的主體中分離出去而納入到了職務類經(jīng)濟犯罪的主體中。

2.公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國家工作人員的界限。公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國家工作人員區(qū)別在于取得身份依據(jù)的法律、體現(xiàn)的法律關系、行為本質特征、從事勞務和從事公務的認定不同。緊緊抓住這些不同點，可分清公司、企業(yè)或者其他單位的人員與國家工作人員的界限。

（1）取得公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國家工作人員身份依據(jù)的法律不同。取得公司、企業(yè)或者其他單位的身份依據(jù)，也就是公司(企業(yè))與從業(yè)人員簽訂了勞動合同確立勞動關系的依據(jù)，是法律和行政法規(guī)。既包括《勞動法》等勞動法律、勞動法規(guī)，也包括民事、經(jīng)濟方面的法律、法規(guī)。這里的“民事、經(jīng)濟方面的法律、法規(guī)”是指民事、經(jīng)濟方面的法律、法規(guī)中涉及調整“勞動關系”方面的法律法規(guī)?！耙怨?、企業(yè)或者其他單位的人員論”的“準公司、企業(yè)或者其他單位的人員”就是指存在“事實勞動關系”的從業(yè)人員。取得國家工作人員的身份依據(jù)的法律是《刑法》、《公務員法》及其他有關行政法律。

（2）公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國家工作人員體現(xiàn)的主體法律關系不同。公司、企業(yè)或者其他單位的人員是依照《勞動法》與公司(企業(yè))確立勞動關系。可見，公司、企業(yè)或者其他單位的人員與公司(企業(yè))之間是一種勞動法律關系，這種勞動法律關系是按照勞動法律、法規(guī)的規(guī)定，勞動者與用人單位所確立的權利和義務關系，即勞動者按照《勞動法》規(guī)定及勞動合同約定通過職業(yè)性的有償勞動，作為職工有向公司、企業(yè)或者其他單位獲取勞動報酬的權利。對于公司、企業(yè)或者其他單位來說，只要勞動者按照《勞動法》規(guī)定及合同約定提供了勞動，其就有向自己的職工支付勞動報酬的義務。國家工作人員與國家機關之間體現(xiàn)的是一種內部行政法律關系。內部行政法律關系，是指上下級行政機關之間、行政機關內部組成機構之間、行政機關與其工作人員之間發(fā)生的受行政法調整的行政關系，即國家賦予國家工作人員以一定的職權，國家工作人員代表國家從事公務，是一種國家管理性質的行為，其從事公務的范圍涉及政治、經(jīng)濟、文化、軍事、文體、衛(wèi)生、科技以及同社會秩序有關的各種事務的管理，而不是代表個人、某個集體、團體的行為，這種活動是國家權力的一種體現(xiàn)或是國家權力的派生權力的一種體現(xiàn)。國家規(guī)定國家工作人員具有一定的職責，國家工作人員必須依法履行職責，否則，國家可以追究其法律責任。

（3）公司、企業(yè)或者其他單位的人員和國家工作人員的行為本質特征不同。公司、企業(yè)或者其他單位的人員行為本質特征是從事勞務，而不是從事公務，公司、企業(yè)或者其他單位與從業(yè)人員按照勞動合同所確立的“勞務”具有被管理性、職務性和依法性等特點。一是被管理性，即公司、企業(yè)或者其他單位的人員所從事的是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂勞動合同的前提下履行勞動義務的勞務活動，主要是靠提供勞力來實現(xiàn)的，是在管理者的組織、領導、監(jiān)督、管理之下進行的；二是職務性，即勞務是從業(yè)人員與公司、企業(yè)或者其他單位確立勞動關系，根據(jù)簽訂的勞動合同內容規(guī)定的職務(目前也稱為工作崗位)所必須完成的勞動的質和量的活動，不包括沒有與公司、企業(yè)或者其他單位確立勞動關系的從業(yè)人員的一般勞務活動；三是依法性，即勞務是行為人依《勞動法》及相關勞動法律、法規(guī)而進行的。國家工作人員的行為本質特征是從事公務，“公務”具有管理性、職能性和依法性等特點。公務包括三個要素：一是管理性，即公務是對在國家機關或國有單位管轄、管理范圍內的事務依法從事的管理活動；二是職能性，即公務是行為人代表國家各種職能機關，國有公司、企業(yè)，事業(yè)單位中的職能部門進行管理活動；三是依法性，即公務是行為人依法進行的。依法從事公務可分為法定的從事公務、受委派從事公務、受委托從事公務等。法定的從事公務，是指取得從事公務的資格是基于全國性或地方性的法律、法規(guī)而進行的選舉、任命或是考核錄用等。受委派從事公務，是指從事公務是基于國家機關及其他國有主體委任或派遣從事公務的人員。

3.公司、企業(yè)或者其他單位的人員從事勞務和國家工作人員從事公務是不同的。關于公司、企業(yè)或者其他單位的人員從事勞務的認定，筆者認為要把從業(yè)人員依法取得按照勞動合同所規(guī)定的在公司、企業(yè)或者其他單位中“從事勞務”的資格與行為人的具體行為是否是在從事勞動合同所規(guī)定勞務相結合。依法取得“從事勞務”的資格是指從業(yè)人員必須依法與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂勞動合同，確立勞動關系，從而依法取得從事勞動合同規(guī)定的勞務的資格。行為人的具體行為是否是“從事勞務”是指從業(yè)人員依法取得從事勞動合同規(guī)定的勞務的資格后，在公司、企業(yè)或者其他單位中是否是在從事勞動合同內容規(guī)定的職務(目前也稱為工作崗位)所必須完成的勞動的質和量的活動。因為不具有依法取得從事勞動合同規(guī)定的勞務的資格，從事勞動合同規(guī)定的勞務也就無從談起。同樣如果抽去從事勞動合同規(guī)定的勞務的實質性內容，空談具有從事勞動合同規(guī)定的勞務的資格也沒有意義。因此，根據(jù)《勞動法》規(guī)定，公司(企業(yè))與從業(yè)人員簽訂了勞動合同，依法取得了從事勞動合同規(guī)定的勞務的資格，也要實事求是地考察其是否利用了這種資格，實際從事的工作是否是勞動合同規(guī)定的勞務，否則這些從業(yè)人員不應被視為按照勞動合同所規(guī)定的在公司、企業(yè)或者其他單位中“從事勞務”。關于國家工作人員從事公務的認定，筆者認為也要把依法取得“從事公務”的資格與行為人的具體行為是否是在“從事公務”相結合，因為不具有“從事公務”的資格，“從事公務”也就無從談起。同樣如果避開“從事公務”的實質性內容，大談具有“從事公務”的資格也沒有實質性的意義。因此，無論其是否是依照法律規(guī)定選舉的，均要視其是否是在國家機關中從事公務、受國家機關、國有單位委派或依法委托在國有單位中從事委派或依法委托的事務，即是否是依法取得了“從事公務”的資格，否則不應被視為國家工作人員。依法取得“從事公務”的資格后，也要看其是否在國家機關或國有單位管轄、管理范圍內依法從事公務，如從事的并非是公務而是勞務，就不應被視為國家工作人員。

（三）共同犯罪的定性問題

關于國家工作人員與公司、企業(yè)或者其他單位人員利用各自的職務之便共同實施的犯罪行為如何定性處理，在學術界有多種觀點，如“分別定罪說”、“主犯決定說”、“主犯決定與分別定罪說的折衷說”、“區(qū)別對待說”等。歸納起來，可以劃分為兩種意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份，那么同案犯都應以國家工作人員職務類犯罪定罪量刑；如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯亦以非國家工作人員職務類犯罪定罪量刑。另一種意見認為，如果主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位人員，那么全案都以非國家工作人員職務類犯罪定罪量刑；如果主犯的身份是國家工作人員，應分別定罪。最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（2000年7月8日起施行）明確了認定依據(jù)，即“行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪犯論處”。“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務侵占罪論處”?！肮尽⑵髽I(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務便利，共同將本單位財物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪”。因此，在司法實務中，必須根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，按照共同犯罪的共同故意、共同行為的要件，注意區(qū)分主犯與從犯，結合個案來正確定罪處罰。

（四）職務侵占罪的犯罪主體不包括單位

既然職務類經(jīng)濟犯罪是因利用職務便利而引發(fā)的犯罪，當然只能由自然人來領受職務，單位不可能領受職務?！缎谭ā分兴新殑疹惤?jīng)濟犯罪，均沒有涉及其單位犯罪的問題。根據(jù)罪刑法定原則，職務類經(jīng)濟犯罪的犯罪主體是自然人，單位不構成本罪的主體。