張金成，王進(jìn)

（濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院，濟(jì)南250014）

職務(wù)犯罪偵查與普通刑事犯罪案件相比有其獨(dú)特的特征，必須適用特殊偵查措施來應(yīng)對(duì)和打擊職務(wù)犯罪。我國(guó)很久以來，都沒有對(duì)特殊偵查措施進(jìn)行專門的法律規(guī)定，個(gè)別分散的規(guī)定也相對(duì)滯后?！堵?lián)合國(guó)反腐敗公約》認(rèn)可在職務(wù)犯罪偵查中采用特殊偵查措施，在世界各國(guó)已經(jīng)被廣泛應(yīng)用于打擊職務(wù)犯罪等領(lǐng)域，這些為我國(guó)探索和完善特殊偵查措施制度提供了可以借鑒的重要依據(jù)。筆者結(jié)合自身辦案實(shí)踐中的一些感受和對(duì)相關(guān)理論問題的一點(diǎn)認(rèn)識(shí)，努力嘗試著對(duì)我國(guó)職務(wù)犯罪特殊偵查措施這一領(lǐng)域的問題進(jìn)行一些粗淺的務(wù)實(shí)性研究，立足國(guó)情，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，對(duì)職務(wù)犯罪特殊偵查措施法律制度中的一些問題進(jìn)行思索。

一、職務(wù)犯罪特殊偵查措施概述

在我國(guó)的理論研究和司法實(shí)踐中，對(duì)特殊偵查措施的定義、所包涵的措施種類和內(nèi)容等都存在不同的認(rèn)識(shí)和爭(zhēng)論。筆者認(rèn)為，特殊偵查措施是指為了追究犯罪行為，對(duì)重點(diǎn)場(chǎng)所和特定的犯罪嫌疑人進(jìn)行主動(dòng)介入型偵查而采取的，刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施以外的其他偵查措施，縱觀世界各國(guó)的司法實(shí)踐中，使用的主要有跟蹤監(jiān)視、蹲點(diǎn)守候、秘密音像、電話監(jiān)聽、秘密逮捕、刑事特情、臥底偵查、誘惑偵查、測(cè)謊檢查、控制下交付等。

特殊偵查措施的“特殊性”，不在于有無法律的明文規(guī)定，而在于其與刑事訴訟人權(quán)保障理念和不得強(qiáng)迫自證其罪等原則的沖突。［1］“特殊性”主要從以下兩個(gè)方面來把握：第一，特殊偵查措施的適用范圍應(yīng)該受到嚴(yán)格的限制。這是從辦案成本和保障人權(quán)的角度出發(fā)得出的。因?yàn)檫m用特殊偵查措施的特殊案件，往往具有很強(qiáng)的隱蔽性，而特殊偵查措施是具有一定隱蔽、欺騙性的偵查措施，會(huì)對(duì)公民的人權(quán)造成侵犯。只能適用于具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的隱蔽性的犯罪活動(dòng)偵查中，不能在所有的刑事案件中普遍適用。更不能隨意將普通公民列為特殊偵查措施的對(duì)象，而殃及無辜，造成公民的不安全感。第二，特殊偵查措施的適用條件及程序應(yīng)受到嚴(yán)格限制。因?yàn)榈谝粭l的原因，必須對(duì)特殊偵查措施做出嚴(yán)格的限制和規(guī)定，縱觀各國(guó)立法現(xiàn)狀，只要規(guī)定可以使用特殊偵查措施的，都同時(shí)規(guī)定了嚴(yán)格的法定審批程序，以防止權(quán)力的濫用。

特殊偵查措施在職務(wù)犯罪偵查中得到了應(yīng)用。2003年《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》允許各締約國(guó)為有效地打擊腐敗，在其本國(guó)法律制度許可的范圍內(nèi)，在其力所能及的情況下采取必要的措施，允許其主管機(jī)關(guān)在其領(lǐng)域內(nèi)酌情使用控制下交付和使用諸如電子或者其他監(jiān)視形式和特工行動(dòng)等其他特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產(chǎn)生的證據(jù)。［2］可見，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》不但認(rèn)可這種特殊偵查措施，而且認(rèn)同運(yùn)用特殊偵查措施所獲取的證據(jù)應(yīng)得到法庭的采信。2004年9月在北京召開的第十七屆國(guó)際刑法學(xué)大會(huì)通過的《國(guó)際交往中的腐敗及相關(guān)犯罪決議》第五條指出：“法律應(yīng)當(dāng)為腐敗犯罪的偵查活動(dòng)規(guī)定適當(dāng)?shù)氖侄?。這些手段在嚴(yán)重的案件中可以包括秘密偵查及竊聽通訊。各國(guó)應(yīng)當(dāng)考慮為在腐敗犯罪的偵查和起訴活動(dòng)中給予合作的人們提供激勵(lì)措施?！彼?，職務(wù)犯罪特殊偵查措施是指檢察機(jī)關(guān)為了打擊職務(wù)犯罪，追究犯罪事實(shí)，獲取犯罪證據(jù)，對(duì)重點(diǎn)場(chǎng)所和特定的犯罪嫌疑人進(jìn)行主動(dòng)介入型偵查而采取的，非常態(tài)的，刑事訴訟法規(guī)定的偵查措施以外的其他偵查措施，在我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的職務(wù)犯罪偵查實(shí)踐中，曾經(jīng)使用和能夠使用的特殊偵查措施主要有通訊監(jiān)聽、刑事特情、測(cè)謊檢查和控制下交付等等。

二、構(gòu)建職務(wù)犯罪特殊偵查措施制度的立法完善和構(gòu)想

目前我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)范中，檢察機(jī)關(guān)技術(shù)偵查措施的適用缺乏明確的法律依據(jù)。檢察機(jī)關(guān)查辦的很多大要案，都是通過公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)協(xié)助使用技偵手段，不得不擴(kuò)大了涉密范圍，拖延了偵查時(shí)間，從而造成偵查線索的公開、泄密，偵查效率的降低。新刑事訴訟法修正案，在第二章“偵查”中，單獨(dú)增加了第八節(jié)“技術(shù)偵查措施”，規(guī)范了技術(shù)偵查措施的適用時(shí)間、條件、范圍、程序、期限等，對(duì)技術(shù)偵查做出了嚴(yán)格的規(guī)定。新刑事訴訟法對(duì)如何適用技術(shù)偵查措施作了嚴(yán)格具體的規(guī)范，但還尚未涉及測(cè)謊檢查、刑事特情、控制下交付等其他非技術(shù)性的特殊偵查措施，至于職務(wù)犯罪偵查，新刑事訴訟法雖然也賦予其技術(shù)偵查措施，但并未形成獨(dú)立的體系，而且其中的許多內(nèi)容也只是籠統(tǒng)的規(guī)定，在具體適用時(shí)還需要有關(guān)機(jī)關(guān)制定相應(yīng)的司法解釋和內(nèi)部規(guī)章，對(duì)這些內(nèi)容進(jìn)行明確和細(xì)化。而且，第八節(jié)命名為技術(shù)偵查措施也是不準(zhǔn)確的，難以涵蓋其他類型特殊偵查措施。雖然有這些不足，但新刑訴法的修改，已經(jīng)是我國(guó)特殊偵查制度立法上的一項(xiàng)重大進(jìn)步。近年來，山東省檢察機(jī)關(guān)高度重視運(yùn)用高科技手段，加強(qiáng)信息化建設(shè)，努力打造“信息航母”和“信息超市”，更加注重強(qiáng)化偵查措施運(yùn)用，更加注重利用情報(bào)信息、科技手段偵破案件，加大查辦職務(wù)犯罪工作力度。根據(jù)職務(wù)犯罪的特點(diǎn)、借鑒國(guó)際上其他國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我省檢察工作實(shí)際，筆者認(rèn)為，我國(guó)職務(wù)犯罪特殊偵查措施制度應(yīng)自成體系，并對(duì)進(jìn)一步完善提出建議和構(gòu)想。

（一）基本原則

職務(wù)犯罪特殊偵查措施的基本原則是指貫穿于職務(wù)犯罪特殊偵查制度中，所有特殊偵查規(guī)范必須遵循和貫徹的，對(duì)整個(gè)特殊偵查過程具有普遍指導(dǎo)性和規(guī)范性的準(zhǔn)則。

1、必要性原則

這是使用特殊偵查措施的基礎(chǔ)性原則。即必須選擇對(duì)公民權(quán)利損害最小的措施進(jìn)行偵查，在偵查措施的選擇上，一般偵查措施具有優(yōu)先性，即只有在使用一般偵查措施無法查明案情的情況下，或者查明案情遇到顯著困難并且有重大危險(xiǎn)時(shí)，才可以依據(jù)法律程序，采取必要的監(jiān)聽、錄音、秘密拍照等特殊偵查措施。

2、保障人權(quán)原則

保障人權(quán)原則是特殊偵查措施制度中的關(guān)鍵性原則。它要求偵查機(jī)關(guān)在使用特殊偵查措施的過程中，必須尊重和保障人權(quán)，切不可以特殊偵查為由惡意侵害公民人權(quán)。

（二）特殊偵查措施的具體規(guī)定

1、繼續(xù)完善技術(shù)偵查措施

建議從以下幾個(gè)方面進(jìn)一步完善技術(shù)偵查措施。（1）明確技術(shù)偵查措施的內(nèi)涵、范圍、種類、名稱以及各種具體措施的定義。其中，技術(shù)偵查措施的種類和名稱，可以借鑒國(guó)際公約的分類，如可以分為截取通訊、秘密監(jiān)控、秘取電子文件和通訊記錄三大類。（2）明確各種技術(shù)偵查措施的審批程序和條件。依據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐，考慮效率原則，可以借鑒英國(guó)的內(nèi)部審批制度，由上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)做出審批。（3）規(guī)定所獲信息材料的保存、使用、銷毀程序。建議在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部專門設(shè)立一個(gè)部門，負(fù)責(zé)保存技術(shù)偵查所獲得的證據(jù)材料，保存期為5到10年，到期銷毀。（4）明確權(quán)利義務(wù)。增設(shè)具體規(guī)定技術(shù)偵查執(zhí)行部門及其人員的權(quán)利和義務(wù)、技術(shù)偵查使用對(duì)象的權(quán)利和義務(wù)的條款。［3］

2、增設(shè)誘惑偵查措施。誘惑偵查又稱誘餌偵查，是指?jìng)刹槿藛T或其授權(quán)的代理人，為偵破某類隱蔽性極強(qiáng)的特殊案件，特意涉及某種誘發(fā)犯罪的情景，或者根據(jù)犯罪活動(dòng)的傾向提供其實(shí)施犯罪的條件和機(jī)會(huì)，待犯罪行為實(shí)施時(shí)或結(jié)果發(fā)生后，再將被誘惑者抓捕歸案的特殊偵查措施。［4］關(guān)于誘惑偵查措施能否適用于職務(wù)犯罪案件的偵查，目前學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一。筆者認(rèn)為，職務(wù)犯罪與社會(huì)人員犯罪有較大不同，誘惑偵查適用于高隱蔽性的犯罪案件，職務(wù)犯罪特別是賄賂犯罪無直接被害人，且隱蔽性極強(qiáng)，缺乏旁證和物證，是一種高隱蔽性的犯罪，應(yīng)當(dāng)適用誘惑偵查措施。而且《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》都在條文中明確規(guī)定了偵查職務(wù)犯罪中允許使用“隱瞞身份的秘密偵查”等特殊偵查措施，而誘惑偵查就包括在“隱瞞身份的秘密偵查”中。但是應(yīng)當(dāng)對(duì)誘惑偵查給予更加嚴(yán)格的限制，因?yàn)槁殑?wù)犯罪具有其特殊性。（1）誘惑偵查措施只能作為揭露既往的有一定連續(xù)性的賄賂或徇私類職務(wù)犯罪案件的偵查措施。（2）適用程序。建議應(yīng)由上一級(jí)人民檢察院職務(wù)犯罪偵查部門負(fù)責(zé)審批，并由該級(jí)檢察院檢察長(zhǎng)簽署批準(zhǔn)文件，并在報(bào)請(qǐng)批準(zhǔn)時(shí)，要有詳細(xì)的證明偵查對(duì)象有明確犯罪意圖的證據(jù)以及使用誘惑偵查的必須理由。

3、增設(shè)測(cè)謊措施。測(cè)謊檢查的全稱是多參量心理測(cè)試檢查，是通過測(cè)謊儀來測(cè)試血壓、呼吸、瞳孔、腦電波等生理參量的變化，來判斷受測(cè)者的陳述是“實(shí)話”還是“謊言”。關(guān)于測(cè)謊技術(shù)及其結(jié)果的許容性，目前世界各國(guó)爭(zhēng)論仍比較激烈，在我國(guó)目前的實(shí)踐中，雖然一些地方的公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)仍在試用測(cè)謊措施，但由于缺乏法律上的認(rèn)可，測(cè)謊措施尚不能作為職務(wù)犯罪偵查的法定措施。［5］但測(cè)謊技術(shù)可以為審查嫌疑人提供證據(jù)，也可以為查找破案證據(jù)提供線索。為保證偵查措施的正確行使，借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，建議規(guī)定以下內(nèi)容：（1）適用條件。職務(wù)犯罪嫌疑人適用測(cè)謊措施，必須是已經(jīng)立案的大要案件，且犯罪嫌疑人本人同意而且其身心條件允許適用測(cè)謊措施。（2）適用程序。適用測(cè)謊措施必須經(jīng)過本院檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，操作測(cè)謊儀器的主體必須是經(jīng)過專門訓(xùn)練的測(cè)謊專業(yè)人員。必須對(duì)測(cè)謊儀器的性能進(jìn)行檢查，確保儀器正常使用。測(cè)謊結(jié)論可以在訴訟中采納為證據(jù)，但是只能用來審查言詞證據(jù)的真實(shí)可靠性，不能直接用來證明案件事實(shí)。

4、偵查特情制度。職務(wù)犯罪偵查專門特情人員在特定的時(shí)間段內(nèi)，接受偵查部門的領(lǐng)導(dǎo)和指揮，利用自己的背景、關(guān)系、技能等條件，發(fā)現(xiàn)和收集職務(wù)犯罪情報(bào)線索，打擊犯罪活動(dòng)。建議法律應(yīng)作以下規(guī)定：僅適用于貪污賄賂等無直接被害人的犯罪；對(duì)特情人員的素養(yǎng)嚴(yán)格審查，包括簽訂書面協(xié)議、人員招募、相關(guān)培訓(xùn)、定期考核、線索審查等；特情人員不應(yīng)該出庭作證，這是特情制度隱蔽性的要求；對(duì)于特情偵查取得的材料不直接作為證據(jù)使用，只能作為一種偵查線索，通過別的言詞證據(jù)、物證、書證將其固定下來，轉(zhuǎn)換成定案根據(jù)后才能使用。

（三）特殊偵查措施的程序規(guī)制和人權(quán)保障

除了某些特殊偵查措施的特殊性規(guī)定以外，法律應(yīng)明確規(guī)定一般情況下采用特殊偵查措施的申請(qǐng)、批準(zhǔn)、期限、材料保存和銷毀等程序。

1、申請(qǐng)。賦予檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查部門特殊偵查措施的申請(qǐng)權(quán)。根據(jù)中國(guó)目前的現(xiàn)狀，基層（縣、市級(jí)）檢察院承擔(dān)著檢察機(jī)關(guān)80%的辦案任務(wù)，上級(jí)檢察院也經(jīng)常將自己管轄的案件交由基層檢察院辦理，所以應(yīng)遵循“誰辦理，誰申請(qǐng)”原則，賦予每一級(jí)檢察院特殊偵查措施申請(qǐng)權(quán)。

2、批準(zhǔn)。其他國(guó)家一般規(guī)定，采用特殊偵查措施必須經(jīng)法官審查批準(zhǔn)，而我國(guó)憲法及刑事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有責(zé)任保障法律的公正實(shí)施，而且根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟構(gòu)造，公、檢、法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)，法院無權(quán)介入審前程序，因而可以規(guī)定，對(duì)職務(wù)犯罪特殊偵查措施的審查和批準(zhǔn)，必須由上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門以書面的形式作出。

3、期限。新《刑事訴訟法》修正案第149條規(guī)定“批準(zhǔn)決定自簽發(fā)之日起三個(gè)月以內(nèi)有效。對(duì)于不需要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)解除；對(duì)于復(fù)雜、疑難案件，期限屆滿仍有必要繼續(xù)采取技術(shù)偵查措施的，經(jīng)過批準(zhǔn)，有效期可以延長(zhǎng)，每次不得超過三個(gè)月?！钡强梢匝娱L(zhǎng)多少次，法律并沒有規(guī)制，所以很容易被司法機(jī)關(guān)濫用而采取對(duì)公民長(zhǎng)時(shí)間的特殊偵查，參照我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的偵查期限，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，筆者建議，應(yīng)規(guī)定特殊情況下，須報(bào)省級(jí)以上人民檢察院審批，經(jīng)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)2次，每次不超過3個(gè)月。

4、材料保存和銷毀。新《刑事訴訟法》修正案第150條規(guī)定“偵查人員對(duì)采取技術(shù)偵查措施過程中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，應(yīng)當(dāng)保密；對(duì)采取技術(shù)偵查措施獲取的與案件無關(guān)的材料，必須及時(shí)銷毀”。筆者認(rèn)為，應(yīng)采用不同于一般偵查措施獲得的材料的特殊封存方式，對(duì)材料進(jìn)行保存，保存期限也應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定在訴訟結(jié)束后1年以內(nèi)。

職務(wù)犯罪偵查過程中，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)不當(dāng)或者違法使用特殊偵查措施而侵犯當(dāng)事人合法權(quán)利的，理論上一般有兩種救濟(jì)方式。一種是公力救濟(jì)，國(guó)家事先經(jīng)過立法，規(guī)定特殊偵查措施嚴(yán)格的使用條件和法定程序，并通過專門機(jī)關(guān)予以監(jiān)督。另外一種是私力救濟(jì)，即通過法律或司法解釋，賦予被偵查的當(dāng)事人，可以對(duì)偵查機(jī)關(guān)因使用不當(dāng)特殊偵查措施對(duì)自己造成的損害，進(jìn)行司法救濟(jì)的權(quán)利。作為對(duì)抗特殊偵查、保障公民自身權(quán)利的途徑，必須賦予公民充分的救濟(jì)手段，是建立特殊偵查制度必須要解決的問題。一是知情權(quán)。如美國(guó)法律中規(guī)定了法官的告知義務(wù)，同時(shí)保障被監(jiān)聽人查閱資料的權(quán)利。借鑒這一做法，筆者認(rèn)為在我國(guó)應(yīng)當(dāng)規(guī)定，特殊偵查措施實(shí)施完畢后，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知辯護(hù)方，并應(yīng)賦予當(dāng)事人及其辯護(hù)律師查閱以及提出異議的權(quán)利。二是非法證據(jù)排除請(qǐng)求權(quán)。由于特殊偵查措施如果被錯(cuò)誤適用，往往導(dǎo)致侵犯公民的基本憲法權(quán)利，因而許多國(guó)家都規(guī)定了特殊偵查措施的適用如果違反法律，必須排除所獲取的證據(jù)，并不得作為認(rèn)定犯罪嫌疑人有罪的根據(jù)。未經(jīng)正當(dāng)程序所獲得的材料不能作為證據(jù)采用。應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人及其辯護(hù)律師有權(quán)以特殊偵查措施所獲取的材料是非法獲得而請(qǐng)求予以排除的權(quán)利。三是使用權(quán)。許多國(guó)家規(guī)定，辯護(hù)方有權(quán)查閱控方案卷，互相展示本方收集的證據(jù)，因?yàn)樾淌略V訟中的證據(jù)材料既包含對(duì)追溯人不利的信息，也包含對(duì)被追訴人有利的信息，所以建議在立法時(shí)，規(guī)定允許辯護(hù)方查閱使用對(duì)于采用特殊偵查措施收集的證據(jù)，并應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人及其辯護(hù)律師使用特殊偵查措施獲取的材料做無罪或者罪輕的辯護(hù)。四是獲得賠償?shù)臋?quán)利。法律應(yīng)規(guī)定，因偵查機(jī)關(guān)采取特殊偵查措施不當(dāng)，而侵害了當(dāng)事人或其他公民的合法權(quán)利時(shí)，受害人有權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)予以賠償。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有對(duì)偵查監(jiān)督的權(quán)力，應(yīng)規(guī)定由實(shí)施特殊偵查措施的偵查機(jī)關(guān)的上一級(jí)的人民檢察院，對(duì)受害人的申請(qǐng)進(jìn)行審查核實(shí)并做出決定。偵查機(jī)關(guān)及其工作人員使用特殊偵查措施過程中因違法或不當(dāng)使用而導(dǎo)致他人受到損害的，應(yīng)當(dāng)給予國(guó)家賠償；工作人員有過錯(cuò)的，由國(guó)家對(duì)其進(jìn)行追償。

［1］阿儒汗，嚴(yán)庚申．職務(wù)犯罪特殊偵查措施的種類及應(yīng)用［J］．人民檢察，2010（6）．

［2］張洋．技術(shù)偵查：從幕后走向臺(tái)前［N］．人民日?qǐng)?bào)，2011－10－12．

［3］上海市檢察官協(xié)會(huì)2010年重點(diǎn)課題課題組．職務(wù)犯罪特殊偵查措施的特性與完善［J］．法學(xué)，2011（5）．

［4］孫力，王戈．職務(wù)犯罪偵查措施體系的構(gòu)建［J］．國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（6）．

［5］劉根菊，杜曦明．測(cè)謊結(jié)論的價(jià)值及其法律地位［J］．江蘇警官學(xué)報(bào)．