徐 平 ，鄭清賢

關(guān)于平潭綜合實驗區(qū)立法主體的思考

徐 平 ，鄭清賢

平潭開放開發(fā)將探索“五個共同”的兩岸合作新模式，其必然會與現(xiàn)行法律、法規(guī)發(fā)生沖突。為了促進平潭開放開發(fā)，對其進行立法已經(jīng)達(dá)成共識。但立法的啟動首先需要有合適的立法主體，立法主體的確定不僅關(guān)系到平潭立法的效果，而且事關(guān)平潭開放開發(fā)的成效。通過對平潭立法各種可能主體的優(yōu)劣勢分析，建議采用由福建省人大及其常委會依據(jù)全國人大的授權(quán)對平潭開放開發(fā)進行立法的模式。

平潭綜合實驗區(qū)；立法主體；思考

作為推進海峽西岸經(jīng)濟區(qū)建設(shè)的重要抓手，為了推動平潭開放開發(fā)充分發(fā)揮體制創(chuàng)新的優(yōu)勢，平潭綜合實驗區(qū)的開放開發(fā)將實行兩岸“共同規(guī)劃、共同開發(fā)、共同經(jīng)營、共同管理、共同受益”（以下簡稱“五個共同”）的新模式。然而，在中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成的時代背景下，平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式與大陸現(xiàn)行法律制度還存在著一些沖突，將面臨著一系列法制障礙。目前，有關(guān)平潭綜合實驗區(qū)開放開發(fā)應(yīng)當(dāng)通過立法以提供必要法制保障的觀點已為各界所認(rèn)可，但迄今為止，對于應(yīng)由誰來立法（誰是平潭開放開發(fā)最合適的立法主體）這一問題，則尚未達(dá)成共識?；诖?，本文擬專門就平潭綜合實驗區(qū)立法主體這一關(guān)鍵問題進行探討。

一、平潭立法的幾種可能模式

立法主體是依法有權(quán)進行或參與法的制定、認(rèn)可和變動活動的國家機關(guān)的總稱。[1]164立法活動是立法主體行使立法權(quán)的活動，立法過程則是立法主體在自己的立法權(quán)限范圍內(nèi)進行或參與立法活動、完成立法的過程。

根據(jù)《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）和《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（以下簡稱《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》）的規(guī)定，我國有權(quán)立法的國家機關(guān)有：全國人大及其常委會、國務(wù)院及其部門、省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市以及經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會，省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人民政府，經(jīng)濟特區(qū)人大及其常委會和人民政府，民族自治地方的人大及其常委會，特別行政區(qū)政權(quán)機關(guān)等。[2]104

根據(jù)2011年3月10日吳邦國委員長向第十一屆全國人大四次會議所作的《全國人大常委會工作報告》和國務(wù)院新聞辦公室2011年10月27日發(fā)布的《中國特色社會主義法律體系》白皮書的相關(guān)內(nèi)容，中國特色社會主義法律體系，包括憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)。其中，憲法是統(tǒng)帥，法律是主干，行政法規(guī)和地方性法規(guī)是重要組成部分。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的法律體系包括：全國人大及其常委會制定、修改的憲法和法律；國務(wù)院制定的行政法規(guī)；有立法權(quán)的地方人大及其常委會（包括省、自治區(qū)、直轄市人大及其常委會，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及其常委會）制定的地方性法規(guī)；民族自治地方的人大制定的自治條例和單行條例；國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)制定的部門規(guī)章；省、自治區(qū)、直轄市和較大的市（包括省、自治區(qū)的人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市）的人民政府制定的地方政府規(guī)章。但是，根據(jù)《立法法》第71條第2款和第73條第2款的規(guī)定，規(guī)章的法律位階較低，其所規(guī)定的內(nèi)容（不管是部委規(guī)章還是地方政府規(guī)章）更多的屬執(zhí)行性規(guī)定，是為執(zhí)行法律、法規(guī)的需要而制定的，其必須依據(jù)法律、行政法規(guī)（部分地方政府規(guī)章還必須依據(jù)地方性法規(guī)）的規(guī)定而不能超越法律、法規(guī)的內(nèi)容?？梢姡?guī)章內(nèi)容的創(chuàng)新性有限。但是平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式面臨著一系列法制障礙，亟需通過制定具有創(chuàng)制性內(nèi)容的規(guī)范予以必要保障，顯然規(guī)章不能滿足對于法制保障的需要，故筆者認(rèn)為，有權(quán)為平潭綜合實驗區(qū)立法的主體包括：全國人大及其常委會，國務(wù)院，福建省人大及其常委會等。

對照上述有權(quán)立法主體的范疇，理論上有關(guān)平潭綜合實驗區(qū)立法主體的思路大致有如下幾種模式：

模式之一是直接立法。即由全國人大及其常委會直接立法，一攬子解決制約平潭開放開發(fā)的制度障礙，使平潭開放開發(fā)享有國家基本法的保障。

模式之二是批準(zhǔn)立法。借鑒當(dāng)年廣東省制定《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)后施行的模式，由福建省人大先行制定《平潭綜合實驗區(qū)條例》（或類似名稱），就平潭綜合實驗區(qū)開放開發(fā)涉及的一系列問題做出原則性規(guī)定，報經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)后施行。如此，可解決《平潭綜合實驗區(qū)條例》中特殊規(guī)定與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)相沖突的問題，確保平潭進行的改革創(chuàng)新具有合法性依據(jù)，使得有關(guān)“五個共同”的兩岸合作新模式的探索活動不致因違法而擱淺。

模式之三是授權(quán)立法。借鑒全國人大授權(quán)經(jīng)濟特區(qū)開展特區(qū)立法的經(jīng)驗，由全國人大或全國人大常委會授權(quán)福建省人大及其常委會根據(jù)平潭開放開發(fā)的具體情況和實際需要，在不違背憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則的前提下，制定特別地方法規(guī)，在平潭綜合實驗區(qū)范圍內(nèi)實施，并報全國人大常委會、國務(wù)院備案。

模式之四是地方立法?？梢苑譃橐韵聝煞N情況：一是由福建省人大及其常委會根據(jù)現(xiàn)有立法權(quán)限及有關(guān)授權(quán)就平潭開放開發(fā)事宜制定地方性法規(guī)。二是借鑒港澳特別行政區(qū)由立法會立法再經(jīng)行政長官簽署、公布后生效的經(jīng)驗，根據(jù)有關(guān)授權(quán)由平潭綜合實驗區(qū)自行就本地區(qū)開放開發(fā)事宜進行立法，再經(jīng)平潭綜合實驗區(qū)管委會主任簽署、公布后予以施行，從而確保相關(guān)法規(guī)符合實驗區(qū)開放開發(fā)的實際需要。當(dāng)然，這可能更適合將來平潭綜合實驗區(qū)由兩岸共同管理發(fā)展到由兩岸人士共同組成立法機構(gòu)進行立法，并據(jù)此管理實驗區(qū)事務(wù)的情況。

上述幾種模式均有一定的法理依據(jù)，但并非在實踐中都可順利付諸實行。下文就各種模式的可行性進行詳細(xì)分析。

二、關(guān)于全國人大及其常委會直接做為平潭立法主體模式的分析

（一）優(yōu)點

1. 法律效力最高

全國人大作為國家最高權(quán)力機關(guān)，擁有的立法權(quán)最為充分，可以就國家政治、經(jīng)濟、社會生活各領(lǐng)域的事務(wù)進行立法，且只要相關(guān)法規(guī)的內(nèi)容不違反憲法規(guī)定，就不會出現(xiàn)違反現(xiàn)行法律法規(guī)的問題。如果由全國人大及其常委會直接就平潭開放開發(fā)涉及的法律問題進行立法，則當(dāng)前制約平潭開放開發(fā)的法律障礙將迎刃而解。平潭綜合實驗區(qū)進行體制機制改革創(chuàng)新將擁有最充分的法律依據(jù)，平潭建設(shè)者將因此掌握法律賦予的“尚方寶劍”，先行先試潛藏的政治風(fēng)險將不復(fù)存在，平潭開放開發(fā)所獲得的優(yōu)惠政策將因得到法律的“加持”而成為剛性內(nèi)容，法制環(huán)境也將更加完善。

2. 政策宣示效果更好

全國人大及其常委會如果直接就平潭開放開發(fā)立法，則意味著平潭開放開發(fā)成為國家大事，也必將成為全國人民關(guān)注的大事，還將吸引全球的眼球，使平潭開放開發(fā)在全球范圍內(nèi)得到宣傳。由此，平潭獲得的探索“五個共同”的兩岸合作新模式的政策權(quán)威性將極大提高，推進的力度也將更大，對臺灣地區(qū)產(chǎn)生的影響將大大增加，吸引力將大大增強。

（二）障礙

1. 觀念上存在障礙

雖然國務(wù)院正式批復(fù)了《平潭綜合實驗區(qū)總體發(fā)展規(guī)劃》（以下簡稱《總體發(fā)展規(guī)劃》），并賦予平潭通關(guān)、稅收、財政和投資、金融、方便兩岸直接往來、方便臺胞就業(yè)生活、土地配套7大類優(yōu)惠政策，外界將之解讀為平潭開放開發(fā)得到中央的“背書”，成為國家發(fā)展戰(zhàn)略的一部分。但《總體發(fā)展規(guī)劃》第八章第二節(jié)“組織實施”部分明確指出“福建省人民政府要切實加強對規(guī)劃實施的組織領(lǐng)導(dǎo)，加大對平潭綜合實驗區(qū)建設(shè)的支持力度……”、“國務(wù)院有關(guān)部門要按照職能分工，制定支持平潭綜合實驗區(qū)開發(fā)建設(shè)的具體政策措施。要加強部門之間的溝通和協(xié)調(diào)，指導(dǎo)和幫助解決規(guī)劃實施過程中遇到的問題”。由此可見，平潭開放開發(fā)仍然只是中央支持下的地方實踐，其實際操作主要還得依靠福建本省，更多的還是屬于地方事務(wù)。而從《憲法》第62條所規(guī)定的全國人大15項職權(quán)和《憲法》第67條所規(guī)定的全國人大常委會21項職權(quán)可知，全國人大及其常委會所處理的都是國家政治、經(jīng)濟、社會生活中的重要事務(wù)，事關(guān)國家的長治久安。盡管平潭綜合實驗區(qū)的設(shè)立著眼于解決臺灣問題，旨在探求兩岸進一步融合的可行途徑，并為未來兩岸統(tǒng)一后在臺灣地區(qū)實行“一國兩制”積累實踐經(jīng)驗，盡管其開放開發(fā)有部分內(nèi)容將涉及全國人大及其常委會的立法權(quán)限，如海關(guān)、金融和外貿(mào)等方面，但就整體而言，其對全國發(fā)展的影響力還比較有限，各方面對其重要性的認(rèn)識還不足?；诖?，目前由全國人大及其常委會直接就平潭開放開發(fā)進行立法，基本不可行。

2. 實踐中未有先例

迄今為止，全國人大及其常委會直接就特定區(qū)域進行的立法只有《香港特別行政區(qū)基本法》和《澳門特別行政區(qū)基本法》兩部，除此之外，還沒有其他例子。這兩部法律的制定是有其特殊的歷史背景和政治意義，平潭開放開發(fā)立法的意義顯然不能與之相提并論。全國人大及其常委會經(jīng)常性進行的立法基本局限于《立法法》第8條所列的10項事項范疇內(nèi)，調(diào)整的是對國家政治、經(jīng)濟、社會領(lǐng)域具有重要影響的事務(wù)，涉及范圍涵蓋全國。在此背景下，由全國人大或全國人大常委會直接就平潭開放開發(fā)進行立法，其可能性較小。

3. 兩岸關(guān)系現(xiàn)狀不容許

為了推動平潭開放開發(fā)的進行，旨在為平潭開放開發(fā)提供法制保障的立法，必須回應(yīng)實踐中提出的“五個共同”理念如何具體落實這一核心問題，應(yīng)當(dāng)對平潭未來的管理體制具體構(gòu)建、兩岸如何進行“共同”等內(nèi)容做出明確規(guī)定。如此則難免觸及當(dāng)前在兩岸間尚屬敏感的政治議題。雖然近年來兩岸關(guān)系發(fā)展勢頭良好，兩岸關(guān)系和平發(fā)展局面已由開創(chuàng)期轉(zhuǎn)入鞏固深化期，臺灣地區(qū)民眾對于兩岸和平發(fā)展的接受程度不斷提高。但在島內(nèi)特殊的政治環(huán)境下，島內(nèi)對于大陸提出的涉及兩岸政治關(guān)系的議題仍高度關(guān)注且極為敏感。具體到平潭開放開發(fā)一事，2012年初，兩岸曾對平潭出臺的重金延聘臺灣籍人士到平潭任職一事發(fā)生過爭執(zhí)，以致平潭延聘臺灣籍人才一事至今仍未有重大進展。在目前兩岸尚未就政治議題取得基本共識的情況下，如由全國人大及其常委會直接對平潭立法，無異于以行動明確表明最高國家權(quán)力機關(guān)對平潭開放開發(fā)如何實踐“五個共同”的態(tài)度，而實踐中“五個共同”的兩岸合作新模式還尚處于摸索階段，并不成熟。因此，立法的時機尚不適宜。如果全國人大及其常委會貿(mào)然就平潭開放開發(fā)出臺相關(guān)立法，反而會對兩岸關(guān)系發(fā)展造成不利影響，給平潭開放開發(fā)造成負(fù)面影響。

綜上所述，基于當(dāng)前兩岸關(guān)系的現(xiàn)狀和平潭開放開發(fā)尚處于探索階段的現(xiàn)實，由全國人大及其常委會作為立法主體直接就平潭開放開發(fā)進行立法，基本不可行。另，由國務(wù)院直接為平潭進行立法的模式也同樣存在類似的優(yōu)缺點，于此不再贅述。

三、關(guān)于全國人大常委會批準(zhǔn)立法模式的分析

（一）優(yōu)點

1. 可以充分調(diào)動地方積極性

該模式下，福建省人大或其常委會必須先行制定《平潭綜合實驗區(qū)條例》，就平潭開放開發(fā)過程中需要通過立法解決的一系列問題做出規(guī)定，借以破解當(dāng)前平潭開放開發(fā)面臨的法律困境。因條例具體內(nèi)容均由福建省人大或其常委會依據(jù)平潭開放開發(fā)的實際需要直接設(shè)計，目的在于解決平潭開放開發(fā)遇到的法律障礙，以為平潭建設(shè)提供法律保障，并以此推動海峽西岸經(jīng)濟區(qū)建設(shè)取得更大成效。為此，福建省人大或其常委會的立法積極性必然高漲，立法調(diào)研必然相當(dāng)充分，相關(guān)制度設(shè)計必然具有創(chuàng)造性，且更注重可操作性，立法速度也將大為加快。

2. 可以破解地方立法權(quán)限不夠問題

從《總體發(fā)展規(guī)劃》的內(nèi)容來看，很多問題實際上都涉及全國人大及其常委會的職權(quán)，需要轉(zhuǎn)化為全國人大常委會立法的形式來推進和保障。

（1）兩岸“五個共同”的本質(zhì)特征是“主權(quán)統(tǒng)一、治權(quán)共享、以我為主”。即在主權(quán)統(tǒng)一的前提下，平潭綜合實驗區(qū)區(qū)域內(nèi)的兩岸同胞可以逐步由經(jīng)濟領(lǐng)域共同管理，向社會領(lǐng)域乃至政治領(lǐng)域共同管理過渡，實現(xiàn)治權(quán)共享。[3]100這就在一定程度上涉及到國家權(quán)力的行使方式問題，屬于全國人大及其常委會的職權(quán)。

（2）《總體發(fā)展規(guī)劃》賦予平潭綜合實驗區(qū)特殊的政策，如海關(guān)、稅收、土地、財政、金融等內(nèi)容，屬于《立法法》第8條規(guī)定的全國人大及其常委會專屬立法權(quán)。

（3）從《總體發(fā)展規(guī)劃》設(shè)定的發(fā)展目標(biāo)來看，未來20年，平潭將建設(shè)成為擁有上百萬人口的現(xiàn)代化海島城市，而且臺胞占相當(dāng)一部分，將來涉臺法律關(guān)系的法律適用問題、涉臺訴訟、仲裁等問題，也都涉及全國人大及其常委會的職權(quán)。[3]100

如果不注重通過立法給予或者拓展平潭改革創(chuàng)新的法律空間，其改革實踐很容易因與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)相抵觸而陷于兩難困境：一方面，平潭綜合實驗區(qū)要改革創(chuàng)新就可能違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)或者于法無據(jù)；另一方面，平潭綜合實驗區(qū)要嚴(yán)格依法辦事則可能舉步維艱。

在此情況下，如果力圖將解決平潭開放開發(fā)所面臨的上述問題的立法報經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)通過，則意味著全國人大常委會認(rèn)可或授權(quán)平潭進行上述創(chuàng)新，由此困擾平潭建設(shè)者的法律“瓶頸”將不復(fù)存在，平潭開放開發(fā)的步伐必將大大加快。

（二）存在的障礙

1. 批準(zhǔn)立法可行性難度較大

上文已經(jīng)述及，由全國人大及其常委會就平潭開放開發(fā)直接進行立法基本不可行，而先由地方人大及其常委會制定并報其批準(zhǔn)后施行的可能性相對會更大一些。但遍查全國人大及其常委會批準(zhǔn)立法的歷史，迄今為止，只有第五屆全國人大會常委會第十五次會議批準(zhǔn)了由廣東省人大通過的《廣東省經(jīng)濟特區(qū)條例》這一孤例，除此之外，別無他例。因此，其實際可行性難度不小。

2. 經(jīng)批準(zhǔn)的法規(guī)定位尷尬

2011年，有中國特色的社會主義法律體系即已形成。該法律體系層次明晰，主要由憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)構(gòu)成。如果平潭開放開發(fā)立法采用批準(zhǔn)立法模式，那么由福建省人大或其常委會制定通過并經(jīng)全國人大常委會批準(zhǔn)實施的法規(guī)，在中國特色社會主義法律體系中將居于何層級？其與法律、行政法規(guī)的關(guān)系將如何界定？由此可能引發(fā)法律適用的沖突。

綜上所述，鑒于批準(zhǔn)立法模式可能引發(fā)的法律適用方面問題，平潭開放開發(fā)立法同樣不適合采用批準(zhǔn)立法模式。

四、關(guān)于全國人大及其常委會授權(quán)福建省為平潭開放開發(fā)進行立法模式的分析

由全國人大及其常委會授權(quán)福建省為平潭開放開發(fā)進行立法的模式具有以下優(yōu)點：

（一）授權(quán)立法可以促進先行先試

授權(quán)立法，從實質(zhì)上說，就是享有立法權(quán)的授權(quán)主體（立法機關(guān)）授予受權(quán)機關(guān)立法權(quán)限的活動，其授權(quán)主體只能是享有立法權(quán)的立法機關(guān)。[4]407授權(quán)立法，尤其是特別授權(quán)立法，具有高度的適應(yīng)性和靈活性，在遵循憲法的規(guī)定以及法律和行政法規(guī)基本原則的前提下，可以根據(jù)實際需要對已有的相關(guān)立法作出變通和補充。這種變通和補充可以被稱為“突破性創(chuàng)新”。它能彌補“保守性創(chuàng)新”的不足，能很好地解決與現(xiàn)有法律規(guī)范沖突的問題，有助于擺脫現(xiàn)有法律、行政法規(guī)束縛，推動先行先試。[5]73

自1981年以來，全國人大及其常委會授予經(jīng)濟特區(qū)所在地的地方人大及其常委會和地方政府以特別立法權(quán)，已有多次實踐。以深圳為例，獲得特別立法授權(quán)后，1981-1992年期間的廣東省人大及其常委會、1992年后的深圳市人大及其常委會充分運用全國人大常委會賦予的特別立法權(quán)，為深圳經(jīng)濟特區(qū)制定了一系列突破原有計劃經(jīng)濟的限制性規(guī)定，創(chuàng)新了機制，適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，成功地實現(xiàn)經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)型，使本地區(qū)取得了令人矚目的業(yè)績，并成為一直引領(lǐng)著全國改革開放的路標(biāo)。

（二）授權(quán)立法風(fēng)險可控

通過授權(quán)立法，受權(quán)方既能達(dá)到變通執(zhí)行現(xiàn)行法律、行政法規(guī)以解決平潭開放開發(fā)面臨的法制障礙，又因為經(jīng)授權(quán)制定的特別法規(guī)只在局部范圍內(nèi)實施，不會破壞全國的法制統(tǒng)一，且即使產(chǎn)生負(fù)面影響，其后果也是可控的，不至于對兩岸和平發(fā)展的全局產(chǎn)生重大不良影響。如2012年初兩岸就平潭延聘臺灣籍人才一事發(fā)生的爭議，其負(fù)面效果已基本得到消除，兩岸關(guān)系大局并未因此受到不利影響。

基于平潭開放開發(fā)對于兩岸關(guān)系和平發(fā)展的重要意義以及當(dāng)前平潭開放開發(fā)所面臨的法制障礙，有必要通過賦予特別立法權(quán)的方式以保證足夠的先行先試的創(chuàng)新空間與合法性依據(jù)。

同時，依據(jù)現(xiàn)行《立法法》的規(guī)定，有權(quán)做出授權(quán)立法決定的主體只能是全國人大?！读⒎ǚā返?5條明確規(guī)定：“經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)實施?！币来艘?guī)定，今后經(jīng)濟特區(qū)授權(quán)立法主體的立法權(quán)僅來源于全國人大。[6]127除此之外，《立法法》并未就全國人大常委會能否作為授權(quán)立法的主體做出明確規(guī)定。按照權(quán)力種類劃分，立法權(quán)顯然屬于公權(quán)力，根據(jù)公權(quán)力“法無授權(quán)即禁止”的原則，在《立法法》沒有明確規(guī)定全國人大常委會可以將部分立法權(quán)授予地方的情況下，全國人大常委會如果就平潭開放開發(fā)事宜賦予福建省特別立法權(quán)，顯然法律依據(jù)不足。而如果由全國人大作出授權(quán)決定，全國人大顯然可以通過行使《憲法》第62條第十五項的職權(quán)，即全國人大通過行使“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”，賦予福建省特別立法權(quán)，允許其根據(jù)平潭開放開發(fā)的實際需要，制定特別法規(guī)，對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中與之不相適應(yīng)的內(nèi)容進行必要的變通和補充，以促進平潭開放開發(fā)。

總之，由全國人大及其常委會授權(quán)福建省立法的模式靈活性與原則性兼?zhèn)?，且風(fēng)險可控。采用該模式制定的法規(guī)既不會破壞國家法制統(tǒng)一，又賦予在平潭綜合實驗區(qū)（總面積不到400平方公里）區(qū)域范圍內(nèi)可以突破現(xiàn)行法律、法規(guī)，大膽創(chuàng)新、摸索開展區(qū)域合作治理的權(quán)限，可以說是“有百利無一害”。

五、關(guān)于福建省人大及其常委會做為平潭立法主體模式的分析

（一）優(yōu)點

1. 為平潭開放開發(fā)立法屬其職權(quán)

根據(jù)憲法、法律的規(guī)定，地方立法的范圍從內(nèi)容上可以包括以下幾個方面：本行政區(qū)域內(nèi)政治方面的重大事項，如維護社會政治秩序、保障公民的合法權(quán)益、加強社會主義民主和法制建設(shè)、精神文明建設(shè)等；本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟工作的重大事項，如經(jīng)濟體制改革和對外開放中帶有全局性、政策性的重大問題、預(yù)算外資金的管理和使用、經(jīng)濟特區(qū)、開放城市和經(jīng)濟開發(fā)區(qū)的建設(shè)和發(fā)展等；本行政區(qū)域內(nèi)城鄉(xiāng)建設(shè)、土地管理、環(huán)境保護等方面的重大問題；計劃生育，保護婦女、老年人、未成年人、殘疾人、歸僑僑眷合法權(quán)益等方面的重大問題；教育、科技、文化、衛(wèi)生、民政、民族工作等方面的重大問題；有關(guān)地方國家權(quán)力機關(guān)行使職權(quán)、加強自身建設(shè)等方面的問題；法律規(guī)定由地方性法規(guī)規(guī)定的事項。[7]28平潭開放開發(fā)是福建舉全省之力大力推動的事項，屬于福建省地方事務(wù)。福建省人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的基礎(chǔ)上可以立法，以地方立法的形式調(diào)整地方社會關(guān)系，自主地、積極地解決應(yīng)當(dāng)由自己解決的問題。[8]30-35從而為平潭開放開發(fā)提供法制保障。

2. 涉臺立法經(jīng)驗豐富

福建的涉臺立法起步早、數(shù)量多，成就顯著。截止2012年底，福建省先后制定了專門的涉臺地方性法規(guī)11部。此外，還有80個涉臺條款分布在福建省兩級人大常委會的200多部一般性地方性法規(guī)中。經(jīng)過多年的涉臺立法實踐，福建省形成了一套較為成熟的涉臺立法立項、起草、調(diào)研、審議工作機制，鍛煉和培養(yǎng)了一支專業(yè)隊伍，對涉臺立法規(guī)律具有深刻認(rèn)識。福建省人大常委會先后設(shè)立了“福建省臺灣法研究中心”（后更名為“福建省涉臺法律研究中心”）和臺灣同胞工作委員會，負(fù)責(zé)組織協(xié)調(diào)涉臺法律研究工作和開展涉臺立法活動，為涉臺立法提供組織保障和人才支持。

3. 實踐中已有先例

實踐中，福建省人大及其常委會已有過多次就本省特定區(qū)域開展“區(qū)域性”地方立法的經(jīng)驗。[9]自1979年福建省人大及其常委會擁有地方立法權(quán)以來，福建省已先后制定了《福建省長樂海蚌資源增殖保護區(qū)管理規(guī)定》、《福建省武夷山世界文化與自然遺產(chǎn)保護條例》、《福建省官井洋大黃魚繁殖保護區(qū)管理規(guī)定》、《福建省東山經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)條例》等四部“區(qū)域性”地方立法，有力地推動了法規(guī)調(diào)整對象的發(fā)展。

平潭綜合實驗區(qū)是福建省的一部分，是福建省加快建設(shè)海峽西岸經(jīng)濟區(qū)的重要抓手和突破口，對照《海峽西岸經(jīng)濟區(qū)發(fā)展規(guī)劃》和《總體發(fā)展規(guī)劃》的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，中央對平潭綜合實驗區(qū)開放開發(fā)的目標(biāo)定位、發(fā)展要求以及為促進其實現(xiàn)所賦予的優(yōu)惠政策，與中央對作為海峽西岸經(jīng)濟區(qū)一部分的福建省所設(shè)定的目標(biāo)、發(fā)展要求以及中央為促進海峽西岸經(jīng)濟區(qū)建設(shè)而賦予福建全省的政策，兩者并不完全一致。相對于福建全省，中央對于平潭開放開發(fā)的要求有其特殊之處，賦予的政策也更優(yōu)惠。因此，平潭綜合實驗區(qū)開放開發(fā)對于法制保障的需求，其內(nèi)容與福建全省為加快海峽西岸經(jīng)濟區(qū)建設(shè)所產(chǎn)生的法制需求必然存在不同之處，為其進行專門立法，制定《平潭綜合實驗區(qū)條例》之類的“區(qū)域性”地方立法，就平潭開放開發(fā)做出一些特殊規(guī)定，滿足平潭開放開發(fā)的特殊法制保障需求，屬當(dāng)然之舉。

（二）存在的障礙

經(jīng)過三十多年的法制建設(shè)，我國政治、經(jīng)濟、文化、社會等各領(lǐng)域都基本有法可依，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)不僅層次明晰，而且具備相當(dāng)?shù)囊?guī)模。根據(jù)《總體發(fā)展規(guī)劃》，平潭綜合實驗區(qū)所進行的實驗將涵蓋經(jīng)濟、社會、文化、行政管理等各個領(lǐng)域，涉及中央與地方，大陸與臺灣、內(nèi)地與港澳、中國與外國等多種法律關(guān)系，不可避免地會涉及大量的現(xiàn)行法律、行政法規(guī)。要打造成“兩岸人民共同家園”，平潭開放開發(fā)需要在兩岸人員往來、貿(mào)易、投資、金融、土地、旅游、就業(yè)、生活等各個領(lǐng)域打破常規(guī)地進行綜合實驗，勢必要在某些方面、某種程度上突破國家現(xiàn)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定。但根據(jù)《立法法》第63條的規(guī)定，省級人大及其常委會只能根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，制定地方性法規(guī)。因此，受制于立法權(quán)限的限制，通過行使一般性地方立法權(quán)制定出來的地方性法規(guī)顯然不能突破或變通執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，也就無法滿足平潭開放開發(fā)的特殊法制需求。

而如果全國人大作出授權(quán)決定，允許福建省人大及其常委會根據(jù)平潭開放開發(fā)的實際需要對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)進行適當(dāng)變通或補充，并在平潭綜合實驗區(qū)范圍內(nèi)適用，則福建省人大及其常委會既可以對現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中與平潭開放開發(fā)實際需要不相適應(yīng)的內(nèi)容進行變通或補充，又可以就平潭開展涉臺交流合作實際需要而中央尚未立法的國家立法保留事項先行立法，從而為平潭開放開發(fā)提供充足的法制保障。

六、關(guān)于平潭綜合實驗區(qū)自行立法模式的分析

（一）優(yōu)點

1981年11月26日，第五屆全國人大常委會第二十一次會議通過了《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)廣東省、福建省人民代表大會及其常務(wù)委員會制定所屬經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)的決議》，授權(quán)廣東省、福建省人大及其常委會，根據(jù)有關(guān)的法律、法令、政策規(guī)定的原則，按照各該省經(jīng)濟特區(qū)的具體情況和實際需要，制定經(jīng)濟特區(qū)的各項單行經(jīng)濟法規(guī)，并報全國人大常委會和國務(wù)院備案。此后，廣東、福建兩省的省人大及其常委會分別為各自轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟特區(qū)制定了一系列單行經(jīng)濟法規(guī)，推動了經(jīng)濟特區(qū)的發(fā)展。但由省里直接為經(jīng)濟特區(qū)立法，速度較慢，無法適應(yīng)經(jīng)濟特區(qū)日新月異的發(fā)展需要。因此，后來全國人大及其常委會專門決定授予各經(jīng)濟特區(qū)所在地的市人大及其常委會制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)的權(quán)力。目前，廈門、深圳等經(jīng)濟特區(qū)擁有獨立的立法權(quán)，立法速度大為加快，較好地適應(yīng)了經(jīng)濟特區(qū)的發(fā)展需要。經(jīng)過前幾年的大力建設(shè)，平潭綜合實驗區(qū)的基礎(chǔ)設(shè)施大為改善，平潭已基本具備兩岸對接的條件。如果由平潭綜合實驗區(qū)自行立法，立法速度肯定會大為提高，各方面發(fā)展所亟需的法制保障在短期內(nèi)就可基本具備。

（二）缺點

基于平潭綜合實驗區(qū)目前的狀況，如果由平潭綜合實驗區(qū)自行立法，以提供自身開放開發(fā)所需的法制資源，仍面臨著一系列障礙。

1. 平潭綜合實驗區(qū)行政法律地位不明

根據(jù)《憲法》第30條的規(guī)定，我國的行政區(qū)域劃分為：省、自治區(qū)、直轄市，自治州、縣、自治縣、市，鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)。在上述11種具有明確法律地位的地方性政權(quán)中，綜合實驗區(qū)并不屬于其中任何一種，雖然其管轄范圍與福州市下轄的平潭縣完全重合，但這并不意味著其法律地位已經(jīng)得到明確界定。

2. 平潭綜合實驗區(qū)尚不存在有權(quán)立法主體

當(dāng)前平潭綜合實驗區(qū)的法律地位尚不明確，因此平潭綜合實驗區(qū)尚不具備成立人大的條件，更不可能設(shè)立人大常委會。平潭綜合實驗區(qū)目前只設(shè)有與平潭縣相對應(yīng)的平潭縣人大及其常委會，但平潭縣既不屬于較大的市，也不屬于經(jīng)濟特區(qū)，更不是少數(shù)民族聚集區(qū)的民族自治州、自治縣，平潭縣人大及其常委會依照現(xiàn)行法律規(guī)定，并不具備立法權(quán)。因此，平潭綜合實驗區(qū)范圍內(nèi)目前并不存在符合條件的立法主體，其依法無權(quán)自行立法。

3. 平潭綜合實驗區(qū)管委會并非法定機構(gòu)

依據(jù)《國務(wù)院行政機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》和《地方各級人民政府機構(gòu)設(shè)置和編制管理條例》的相關(guān)規(guī)定，政府行政機構(gòu)具體劃分為：辦公廳（室）、組成部門、直屬機構(gòu)、辦事機構(gòu)、組成部門管理的行政機構(gòu)和議事協(xié)調(diào)機構(gòu)等六類。平潭綜合實驗區(qū)管委會雖為正廳級機構(gòu)，但并不是完全的行政機構(gòu)，其只是福建省人民政府的派出機關(guān)，[10]在法律地位上并不是一級地方政府，其決策和管理也缺乏權(quán)威性和法律保障，只能對實驗區(qū)經(jīng)濟建設(shè)工作進行指導(dǎo)、協(xié)調(diào)，缺乏整體性和綜合協(xié)調(diào)力度。[11]134

此外，目前平潭綜合實驗區(qū)尚不具備立法經(jīng)驗，立法專業(yè)人才也相當(dāng)匱乏，由其自行立法所需條件的具備尚需相當(dāng)時日。

綜上所述，目前平潭綜合實驗區(qū)尚不具備自行立法的條件。日后，如果平潭綜合實驗區(qū)的管理體制沒有發(fā)生重大改變，由其自行立法也存在諸多困難。

結(jié)論

通過上述分析，筆者認(rèn)為，首先，雖然全國人大及其常委會直接就平潭開放開發(fā)進行立法能夠充分破解平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式所面臨的法制障礙，能在最大限度上滿足平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式對于法制的需求，但鑒于平潭開放開發(fā)的探索性、兩岸關(guān)系的現(xiàn)狀和全國人大及其常委會立法可能產(chǎn)生的政治影響，在短期內(nèi)由全國人大及其常委會直接就平潭立法的幾率甚低，“無水解渴”或“遠(yuǎn)水難解近渴”，平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式的法律依據(jù)不足的窘?jīng)r依然現(xiàn)實存在。其次，全國人大常委會批準(zhǔn)立法的模式雖然既能充分調(diào)動地方立法積極性又能破解地方立法權(quán)限的局限性，但在社會主義法律體系已經(jīng)形成的時代背景下，基于維護國家法制統(tǒng)一、清晰體現(xiàn)法律層級的考慮，該模式已經(jīng)逐漸不被立法實踐所采用。最新的例證就是：2012年12月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十次會議采取授權(quán)國務(wù)院而非直接賦權(quán)予廣東省的方式，在廣東省行政區(qū)域內(nèi)暫停實施由部分法律規(guī)定的行政審批權(quán)限，從而避免直接賦權(quán)廣東省可能造成全國范圍內(nèi)法制不統(tǒng)一問題的產(chǎn)生。最后，直接采用一般地方立法的模式，則因地方立法權(quán)限有限，無法滿足平潭為探索“五個共同”的兩岸合作新模式而需突破部分現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定的要求。因此，為有效滿足平潭探索“五個共同”的兩岸合作新模式渴求法制保障的現(xiàn)實需要，筆者建議，當(dāng)前情況下有關(guān)平潭開放開發(fā)的立法宜采用全國人大授權(quán)福建省人大及其常委會立法的模式，立法主體為福建省人大及其常委會。福建省人大及其常委會根據(jù)全國人大的有關(guān)授權(quán)，制定特別法規(guī)，就現(xiàn)行不適應(yīng)平潭開放開發(fā)建設(shè)需要的法律、行政法規(guī)的相關(guān)內(nèi)容進行變通或補充，并對中央立法尚未涉及的領(lǐng)域先行制定規(guī)范，以解決平潭建設(shè)所面臨的法制障礙。當(dāng)然依據(jù)授權(quán)所制定的立法，其適用范圍只能限定于平潭綜合實驗區(qū)這一區(qū)域，絕不能超范圍擴大適用。

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（責(zé)任編輯：林貴文）

D927.57

A

1674-8557（2013）02-0003-09

2013-04-01

徐平（1956-），男，浙江江山人，福建省人大常委會研究室主任。鄭清賢（1977-），男，福建莆田人，福建省人大常委會法制工作委員會涉臺法律研究中心干部。