魏 哲

（華東政法大學(xué) 研究生教育院，上海 200042）

每一本書，都可以用一句話來進(jìn)行評價(jià)，而每一種理論，歸根結(jié)底都有一個(gè)簡單的內(nèi)核。比較法，作為一種法學(xué)理論，其內(nèi)核已然蘊(yùn)含在名稱當(dāng)中。無論是中文還是英文，比較法都是由“比較”與“法”兩個(gè)單詞所構(gòu)成?！氨容^”意味著方法論的基礎(chǔ)，“法”意味著比較的客體。此二者是比較法的兩個(gè)要素，比較法理論的一切發(fā)展，便是圍繞著此二者展開。比較法經(jīng)過長時(shí)間的發(fā)展，大體形成了三種路徑。

一、規(guī)則比較——比較法的原點(diǎn)

規(guī)則比較，即比較不同國家同一名稱的法律制度、法律規(guī)則。這種比較以規(guī)則為中心，只要挑選出不同國家或地區(qū)具有相同或類似名稱的法律文件，把要進(jìn)行比較的法律制度或規(guī)則一一加以對照，比較它們的異同，即可達(dá)到預(yù)期的目的。[1](P26)規(guī)則比較之所以是比較法的原點(diǎn)，在于比較法的切入點(diǎn)始終是具體的法律文本，是紙面上的法律。無論是單純的規(guī)則比較，還是所謂的法律文化比較，沒有人可以在不了解法律規(guī)則的前提下就進(jìn)行，法律文化，亦是一種“后規(guī)則的比較”，它不可能脫離對規(guī)則的認(rèn)識。所以，規(guī)則比較，是比較法的原點(diǎn)，規(guī)則分析，亦是法學(xué)家安身立命之所在。

規(guī)則比較，是比較法的原點(diǎn)，也是一種最為初級的比較。其初級性體現(xiàn)在，規(guī)則比較僅僅將法律規(guī)則或者由法律規(guī)則所構(gòu)成的法律制度作為比較的客體。這樣，比較法的兩要素中的“法”就僅僅停留在了紙面上的法。法社會(huì)學(xué)的理論將“法”分為紙面上的法和行動(dòng)中的法，“法”作為一種實(shí)踐理性，確實(shí)存在實(shí)效的問題，特別是在一個(gè)具有大量法律移植的國家當(dāng)中。法律雖成，卻不一定能得到社會(huì)的普遍遵守，國家意志對于法律的態(tài)度也常常是需要揣摩的。這樣，僅僅以紙面上的法作為比較的客體就顯得頗具局限性，而且結(jié)論可能因?yàn)閷?shí)效的缺失而不具有說服力。

再者，規(guī)則比較還可能會(huì)導(dǎo)致一個(gè)后果，那就是知其然而不知其所以然。法律規(guī)則往往是以一種命令的形式發(fā)布的，在命令當(dāng)中，國家，作為“我”是不會(huì)告訴作為公民的“你”法律制定背后的秘密的。規(guī)則往往以最為簡潔的形式發(fā)布，那么，如何解釋這一規(guī)則，這一規(guī)則制定的目的、原因?yàn)楹?，這些問題一般都不會(huì)體現(xiàn)在規(guī)則當(dāng)中。即使是分析了立法說明書，里面也未必有該立法產(chǎn)生的全部背景。此外，規(guī)則主要由法律概念組成，而法律概念的意義需要在其產(chǎn)生的歷史中去尋找。這些都不是單純的規(guī)則比較所能解釋的。

二、文化比較——法之理在法外

“美國法律社會(huì)學(xué)學(xué)者弗里德曼于20世紀(jì)60年代末提出法律文化的概念,最先進(jìn)行比較法律文化研究的是政治學(xué)學(xué)者埃爾曼,而不是比較法學(xué)者。然而，進(jìn)入20世紀(jì)90年代后,比較法學(xué)界開始重視法律文化問題。”[2](P166)文化比較將法律本身也視為一種文化現(xiàn)象，引申出法律文化一詞，將法律放入更為廣闊的文化語境中進(jìn)行比較，找出使法律發(fā)生的文化動(dòng)力，決定法律效力的因素等等?！坝扔猩跽叩聡容^法學(xué)家伯·格羅斯菲爾德(B.Grossfeld)將文化與法律等同識辨，法律即文化或文化即法律。在方法論意義上，比利時(shí)法學(xué)家霍克(M.V.Hoeeke)和沃林頓(M.Warringgton)倡明,以“作為文化的法”的比較法新范式，棄絕傳統(tǒng)的“作為規(guī)則的法”的比較法范式?！盵3](P86-87)我國于20世紀(jì)80年代也掀起了一股文化熱，這種文化的方法也被法學(xué)所借鑒。一時(shí)間，中西法律文化的比較成為許多學(xué)者研究的重心和突破口。其中比較有代表性的人物是梁治平、張中秋、范忠信等，而他們的分析方法被統(tǒng)稱為文化類型學(xué)。

文化類型學(xué)與法律社會(huì)學(xué)有著異曲同工之妙。筆者認(rèn)為，文化類型學(xué)實(shí)際上就是法律社會(huì)學(xué)的一個(gè)分支?！拔幕币辉~包羅萬象，大有將一切人類的社會(huì)活動(dòng)都囊括其中之意。之所以用文化來進(jìn)行比較，其中就包含了強(qiáng)烈的超越法律規(guī)范的傾向。文化類型學(xué)的學(xué)者天生就不喜歡概念法學(xué)，對于僅僅進(jìn)行規(guī)范比較更是嗤之以鼻，他們追求的是法律背后的原動(dòng)力。一言以蔽之：法之理在法外。而法律社會(huì)學(xué)關(guān)注的恰恰也是作為實(shí)踐理性的法律，兩者在這一點(diǎn)上可以說是認(rèn)識一致的?？陀^上說，采用文化比較的模式確實(shí)要比規(guī)則比較更進(jìn)了一步。前已述及，法律不僅僅是紙面上的法律，一切法律都應(yīng)該在實(shí)效上成為被考察的對象。決定法律實(shí)效的因素有很多，這些大多都可以從文化的層面上加以考察。借用已故法學(xué)家鄧正來先生的話說：“（法律文化論）不僅為打破……視法律制度為一種自給自足或自我評價(jià)的東西的觀念起到了很大的作用，而且還進(jìn)一步為人們采用其他人文社會(huì)科學(xué)的方法去認(rèn)識法律制度的問題開放出了某種可能性的空間?！盵4](P189)明治維新剛開始時(shí)，日本在進(jìn)行法律移植的時(shí)候由于追求法典化，過于草率地移植了法國法，導(dǎo)致了法律成為“死法”，其中緣由就可以用文化來進(jìn)行解釋。進(jìn)行文化比較有助于人們解釋法律現(xiàn)象，理解法律現(xiàn)象，達(dá)到知其然亦知其所以然的境界。

誠然，文化比較確實(shí)有自身的特點(diǎn)和優(yōu)勢，然而，筆者認(rèn)為，文化比較是不是一種值得提倡的比較方法論還是值得商榷的。我國著名學(xué)者張中秋在著作《中西法律文化比較研究》中對于文化比較的方法進(jìn)行了闡釋和應(yīng)用，可以說，這是一種典型的文化類型學(xué)的比較。書中從八個(gè)部分對中西方的法律文化進(jìn)行比較。分別是：“法的形成：部族征戰(zhàn)與氏族斗爭；法的本位：集團(tuán)本位與個(gè)人本位；法的文化屬性：公法文化與私法文化；法與宗教倫理：倫理化與宗教性；法的體系：封閉性與開放性；法的學(xué)術(shù)：律學(xué)與法學(xué)；法的精神：人治與法治；法律文化的價(jià)值取向：無訟與正義。 ”[5](目錄)

從本書的整體來看，提供了很多頗具創(chuàng)意的觀點(diǎn)。例如第一章里關(guān)于法的形成，西方的氏族斗爭導(dǎo)致法律以地域來劃分公民的做法就是頗有見地的，一針見血地指出了屬地法相對于屬人法的不同，也揭示了西方法未來的發(fā)展方向。然而，筆者認(rèn)為，從方法論的角度考察，這一文化類型學(xué)的方法還存在一些有待改進(jìn)的地方。

首先，文化類型學(xué)應(yīng)當(dāng)避免陷入自然法陷阱當(dāng)中去。所謂自然法陷阱就是指凡事皆有先入為主的理論預(yù)設(shè)。法律文化的比較通常伴隨著另一種模式的研究，即“法制現(xiàn)代化”研究。這兩種研究的本質(zhì)都是一樣的，其使用的范式皆是一種類似自然法的范式，即假定某種普遍的真理存在。在文化類型學(xué)當(dāng)中體現(xiàn)為西方文化相對于中國文化的比較優(yōu)勢。這一點(diǎn)在我國諸多的文化類型學(xué)學(xué)者著作中皆有體現(xiàn)，例如上文提到的《中西法律文化比較研究》。用作者張中秋的話來說：“我那本書還有一個(gè)很重要的問題，也可以說是真正的問題，就是雖然通篇沒有對中西法律文化的優(yōu)劣做最終的評判，但是大家仔細(xì)一看就會(huì)發(fā)現(xiàn)，在事實(shí)上有西方法的現(xiàn)代性和中國法的非現(xiàn)代性這樣的意識。”[5]（P429）另一位研究法律文化的著名學(xué)者梁治平實(shí)際上也有相似的理論傾向，在其著作 《法辨》當(dāng)中，也旗幟鮮明地指出：“雖然我們不能說西方國家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，現(xiàn)代社會(huì)的法律必定是西方式的?！盵6](P149)鄧正來曾對這種研究方法進(jìn)行過深刻的分析，他認(rèn)為：“法律文化論中有兩個(gè)基本傾向：一是在中西文化類型的辨異過程中將西方文化類型這一比較意義上的參照轉(zhuǎn)換成評價(jià)意義上的判準(zhǔn)；二是在中西文化類型的辨異以后對中國文化類型進(jìn)行徹底的批判和否定?！盵4](P191)筆者認(rèn)為，其實(shí)在比較之前，文化類型學(xué)的學(xué)者已經(jīng)有所成見，文化本身包羅萬象，要想在各個(gè)方面都進(jìn)行對比絕無可能，那么，選取哪些方面進(jìn)行對比就是仁者見仁之事。而從文化類型學(xué)的學(xué)者之著作來看，所選方面很有代表性，幾乎就是傳統(tǒng)上所認(rèn)為的西方優(yōu)于中國的方面，如此選擇素材而又沒有細(xì)致的深入分析，得出的結(jié)論自然顯得十分宏觀，而且相當(dāng)有先入為主之見。這是文化比較的第一大問題。

其次，如上所述，“文化”一詞包羅萬象，大有涵蓋整個(gè)人類活動(dòng)之傾向。如何選擇具體的文化子項(xiàng)進(jìn)行對比是一大問題。因此，論者的結(jié)論就難免帶有以偏概全的嫌疑。再者，要想就文化進(jìn)行比較，首先在比較的樣本方面就要有原始的樣本。比較者必須對被比較文化進(jìn)行相當(dāng)深入的了解，不僅僅是通過書本，更重要的是在其中生活，了解其宏觀，也要知其微觀。用美國學(xué)者愛德華·埃伯爾文的話說：“一個(gè)比較法學(xué)家必須進(jìn)行‘文化浸潤’，此技術(shù)需要深入到建構(gòu)了法律制度并在其內(nèi)部運(yùn)作的政治、歷史、經(jīng)濟(jì)、語言環(huán)境各個(gè)方面?！盵7]筆者并非認(rèn)為文化是無法對比的，然而，不容否認(rèn)的是，文化對比是一項(xiàng)浩瀚的工程，它不亞于寫一本文化的百科全書，絕不是一兩個(gè)學(xué)者在書齋里可以從容指摘的。

再次，文化比較還存在一大問題，即結(jié)論泛化，難以應(yīng)用，幾成玄學(xué)。文化比較大多是從政治、經(jīng)濟(jì)、習(xí)俗、地理等多方面進(jìn)行對比。所涉方面眾多，比較時(shí)需要進(jìn)行很高層次的抽象。那么，得出的結(jié)論自然難免泛化，對解決實(shí)際問題產(chǎn)生不了多大的作用。而且，從國內(nèi)流行的文化類型學(xué)比較來看，比較的目的是什么？這一點(diǎn)筆者認(rèn)為還不夠明確。難道比較就僅僅是得出二者不同的結(jié)論，或者是西方優(yōu)于中國的結(jié)論，最后我們就應(yīng)該全盤西化嗎？亦或是按照張中秋后來所說，比較的目的是達(dá)到對于兩種文化的融會(huì)貫通。我想，這種融會(huì)貫通的意義仍然是不明顯的，它對于解決實(shí)際問題所能起到的意義仍然是很有限的，容易成為一種玄學(xué)。

綜上，對于文化比較來說，筆者認(rèn)為其指導(dǎo)思想，即“法之理在法外”的法社會(huì)學(xué)思想是值得贊賞的。然而，目的并不能決定手段的正確性，在具體的手段上，文化比較有著一些很難克服的缺陷。因此，該路徑并不值得提倡。

三、功能比較——條條大路通羅馬

“功能比較不是以規(guī)則為中心，而是以問題為中心，即只要被比較的國家或地區(qū)具有相同的或類似的問題，就可以就它們對該問題的不同解決辦法進(jìn)行比較。 ”[1](P27)一言以蔽之，條條大路通羅馬。只要有著共同的問題，就可以進(jìn)行比較，比較的客體是解決問題的不同手段。功能比較的倡導(dǎo)者，德國著名比較法學(xué)家茨威格特和克茨認(rèn)為:“全部比較法的方法論的基本原則是功能性原則,由此產(chǎn)生所有其他方法學(xué)的規(guī)則——選擇應(yīng)該比較的法律,探討的范圍,和比較體系構(gòu)成等等。人們不能夠?qū)Σ豢赡鼙容^的事物作出有意義的比較,而在法律上只有那些完成相同任務(wù)、相同功能的事物才是可以比較的?！盵8](P46)因此，“任何比較法研究作為出發(fā)點(diǎn)的問題必須從純粹功能的各種概念所拘束?！盵8](P47)

功能比較相對于規(guī)范比較和文化比較有其優(yōu)點(diǎn)?！肮δ鼙容^沖破了規(guī)范比較受本國法律概念、法律結(jié)構(gòu)等方面的限制,擺脫了規(guī)范比較只從本國的法律概念、法律結(jié)構(gòu)和法律思維方式出發(fā)與其他國家的法律進(jìn)行比較而產(chǎn)生的民族偏見。對于不同的法律規(guī)范但具有相同或相似功能時(shí),可對相應(yīng)部分進(jìn)行功能比較?！盵9](P116)功能比較最大的優(yōu)勢在于它是一種以目的論為指導(dǎo)的針對性很強(qiáng)的比較方法。這種比較針對需要解決的問題，可以突破不同法律體系的國家不同的法律概念，直接找出達(dá)致目的的手段，非常地簡潔明快，不求名，而求實(shí)。

然而，在對于功能比較的理解上，有些學(xué)者卻有著一定的局限性。茨威格特等人認(rèn)為，功能比較與其他比較方法之間是不相容的，是對立的關(guān)系。這樣的觀點(diǎn)著實(shí)經(jīng)不起推敲。倘若功能比較需要對關(guān)于解決同一個(gè)社會(huì)問題的不同的法律制度進(jìn)行比較，那么，又如何能避開規(guī)則的分析和辨異。這種觀點(diǎn)實(shí)際上是將功能比較教條化了。

四、研究路徑的選擇：目的與手段——走不出的風(fēng)景

以上三種主流的比較方法經(jīng)過國內(nèi)法學(xué)家的介紹，已然盡人皆知。倘若僅僅介紹以上三者，顯得毫無意義。而如果更進(jìn)一步，對它們的優(yōu)劣進(jìn)行評論，仍然略顯不足。筆者認(rèn)為，我們當(dāng)前最為缺乏的是對三者的關(guān)系形成一個(gè)清楚的認(rèn)識。

筆者認(rèn)為，規(guī)則比較、文化比較和功能比較并非互相對立的，并不是有著完全不同的內(nèi)涵和外延的研究路徑。恰恰相反，三者的存在互為補(bǔ)充，是目的與手段的關(guān)系。功能比較實(shí)際上側(cè)重目的，這對于比較法來說是首要而不可缺少的。規(guī)則比較和文化比較皆為手段，它們都在達(dá)到目的的過程中實(shí)現(xiàn)自己的價(jià)值。

功能比較的原點(diǎn)是規(guī)則分析?！肮δ鼙容^應(yīng)該在方法論中占有重要地位,但這種地位也不該是德國比較法學(xué)家茨威格特與克茨認(rèn)為的‘功能比較一統(tǒng)天下’。荷蘭比較法學(xué)家科基尼·亞特里道否定純粹功能主義觀點(diǎn)。他引證了法國法學(xué)家羅茲馬林提出的應(yīng)當(dāng)把規(guī)范比較與功能比較相結(jié)合的觀點(diǎn),認(rèn)為純粹的結(jié)構(gòu)(即規(guī)范)主義會(huì)導(dǎo)致形式主義和教條主義；純粹的功能主義忘記了法律制度涉及調(diào)整日常生活,只有把二者結(jié)合起來才能克服各自的局限性?！盵9](P117)既然是比較法，那么就逃不開對于規(guī)則的理解，任何其他學(xué)科的解釋總要立足于規(guī)則，是一種“后規(guī)則的解釋”。否則，就不是比較法學(xué)，而是比較社會(huì)學(xué)或者比較人類學(xué)云云。

功能比較的核心是分析原因。如果比較的客體僅僅是法律規(guī)則，那么對于問題的解釋力將大打折扣，甚至完全無法解釋。很顯然，在有些國家，法律規(guī)則由于其他原因無法完全發(fā)揮作用，那么，解決問題的手段就必須是發(fā)掘更深層次的原因?！白鳛楣δ鼙容^方法的補(bǔ)充，需要法社會(huì)學(xué)的方法。 ”[10](P307)而如前所述，文化比較實(shí)際上與法社會(huì)學(xué)的指導(dǎo)思想是一致的。因此，功能比較也需要文化比較來進(jìn)行更深入的解釋。

此外，當(dāng)前的功能比較還存在一個(gè)缺陷。其將求同的興趣似乎當(dāng)作了比較法的全部興趣?！氨容^”之法有二，“求同”與“求異”。有些學(xué)者認(rèn)為：“求同研究潛藏著排斥差異和消除多元的危險(xiǎn)?！盵2](P169)首先，筆者絕不認(rèn)為以“求同”的方法會(huì)導(dǎo)致所謂的法律單一化，或者說片面西方化。功能主義的“求同”不過是明確解決同一問題的不同方法，而非要消滅這些不同方法。其次，盡管如此，僅僅是“求同”并不能構(gòu)成比較法的全部?！扒笸币庠诎l(fā)現(xiàn)解決同一問題的不同手段，而“求異”意在闡釋同樣手段得出不同結(jié)果的原因。在比較法的研究領(lǐng)域當(dāng)中，求異的方法也有廣闊的應(yīng)用空間。例如，按照法律社會(huì)學(xué)的理論，法律制定出來之后，很有可能成為“死法”，無法得到執(zhí)行。兩國有著不同的民情，卻有同樣的法律，最后的執(zhí)行結(jié)果就可能大相徑庭。這背后的原因就需要比較法學(xué)家通過“求異”的手段去揭示。因此，在功能比較當(dāng)中，不應(yīng)當(dāng)忽視“求異”的重要性，特別是對于有著大量法律移植需求和實(shí)踐的國家來說更是如此。

正如論文開篇所提到的，所有理論都有一個(gè)相對簡單的內(nèi)核。那么，對于比較法的路徑來說，這一內(nèi)核就是兩個(gè)結(jié)合：其一，目的與手段之結(jié)合；其二，“求同”與“求異”之結(jié)合。具體說來，目的中存在“求同”與“求異”之分。明確目的之后，選擇比較的手段。由規(guī)則比較入手，分析規(guī)則背后的原因，從而漸入文化層次。這樣，比較法既能切合實(shí)際，有的放矢，又可在規(guī)則之外尋找法理，實(shí)現(xiàn)研究結(jié)論的升華。這兩個(gè)結(jié)合，我想就是比較法路徑爭鳴中走不出的風(fēng)景吧。

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