石達理，朱亞濱

（1.北京航空航天大學，北京 100191；2.焦作市人民檢察院，河南 焦作 454000）

按照現(xiàn)代民事訴訟結(jié)構(gòu)，法官必須在認定具體事實前提下，依據(jù)法律規(guī)范進行裁判。事實認定涵蓋了自由心證與證明責任兩個原則。自由心證是法律對于一切證據(jù)資料的證據(jù)能力和證明力不預(yù)先予以規(guī)定，完全由法官根據(jù)良心和理性自由判斷之原則做出裁斷。而證明責任是當對于主要事實存在與否，法官使出渾身解數(shù)也無法準確認定時，如何裁判之原則。自由心證雖然將認定要件事實權(quán)力委任于法官，但并沒有強制法官必須對事實存在與否做出“全有或全無”判斷，故當要件事實存在真?zhèn)尾幻鲿r就必須適用證明責任來進行裁判，即法院可以讓一方當事人承擔事實無法認定之不利益?？梢姡绻聦嵉靡岳米杂尚淖C進行認定，法院應(yīng)當直接適用法律做出判決，而一旦陷于真?zhèn)尾幻鳡顩r，則需要適用證明責任分配相應(yīng)不利益，自由心證與證明責任之間似乎存在前后承接之關(guān)系。然而，如果放眼整個裁判過程，自由心證和證明責任之間的關(guān)系絕非僅限于此，二者始終保持著協(xié)作與對抗下的共存。因此，自由心證適用必須在整個訴訟框架內(nèi)綜合考慮，自由心證與證明責任之關(guān)系成為適用之關(guān)鍵，這也正是筆者對此考察之動機所在。

一、自由心證與證明責任概述

自由心證是指，法官通過斟酌證據(jù)調(diào)查結(jié)果和辯論全趣旨①，以當事人在訴訟過程中出現(xiàn)的一切情形作為心證資料，遵循經(jīng)驗法則，判斷要證事實存在與否。證明責任是在利用自由心證不能得出事實認定結(jié)論時有可能讓法院做出判決的工具②。在訴訟過程中，證明責任對于當事人訴訟活動以及法官訴訟指揮判斷能起到方向性的指導(dǎo)作用，因而被稱為“民事訴訟脊梁”③。由于事實真?zhèn)尾幻髑樾卧诂F(xiàn)實條件下難以完全消除，通過擬定法律要件事實存在或者不存在來維持法院做出裁判之可能性無法避免地成為現(xiàn)代民事訴訟的基本姿態(tài)。與此同時，法院將一定程度不利益在兩造當事人之間分配就必須承擔違背實體公正之風險。因此，為了保障案件結(jié)果公正，法官應(yīng)當以能夠掌控訴訟全貌之自由心證作為啟用證明責任之前提。

當下學界逐步開始重視自由心證與證明責任之間的關(guān)系?！半m然原則上自由心證是對爭議事實是否存在做出的具體評價，屬于事實問題，而證明責任是根據(jù)抽象法律規(guī)范進行適用，屬于法律問題，二者存在本質(zhì)上的差異。但是，以此就認為證明責任與自由心證完全沒有關(guān)系，這種觀點是不正確的”④。例如在證據(jù)收集困難的背景下，如果法官提高事實認定心證標準，利用證明責任判決的概率就會增大；相反如果法官降低認定心證標準，利用證明責任判決概率就會減小。

二、自由心證與證明責任之聯(lián)系

在當事人對自己主張沒有提供絲毫證據(jù)之特例下，法院進行事實認定無需自由心證，僅僅適用證明責任就可以了。但是，在現(xiàn)實訴訟中當事人完全沒有提出證據(jù)情形幾乎是不存在的。這樣一來，法院首先就必須利用自由心證對提出的證據(jù)進行評價。因此，除了完全沒有證據(jù)之特殊情況外，證明責任原則并不是獨立適用，而是必須將自由心證作為前提的，自由心證與證明責任之間存在著協(xié)調(diào)與對立的統(tǒng)一。就自由心證與證明責任的關(guān)聯(lián)性而言，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，自由心證影響證明責任。正因為負有證明責任的當事人的主張沒有得到證明，法院才會對相反事實進行積極認定。無論是依據(jù)證明責任分配原則進行裁判，還是依據(jù)自由心證來認定不利于負有證明責任當事人的事實，由于在結(jié)果上殊途同歸，法院才能較為安心地對相反事實予以認定。其次，自由心證與證明責任的分界點始終處于一種浮動狀態(tài)。在民事訴訟中，事實認定存在“排除合理懷疑”、“高度蓋然性”、“優(yōu)勢證據(jù)”等諸多證明標準，根據(jù)不同標準自由心證支配領(lǐng)域會有所差異，而相應(yīng)地自由心證與證明責任分界點也會發(fā)生變化，多數(shù)時候這只能取決于法官主觀上的綜合判斷。

盡管自由心證與證明責任之間總是以“自由心證在前、證明責任斷后”這種模式發(fā)揮作用的，但是一旦拋開自由心證，單憑證明責任是否能夠認定事實也應(yīng)當成為討論對象。而若依證明責任進行事實認定的話，從概念本身性質(zhì)來看，只能從兩造當事人舉證順序以及舉證性質(zhì)兩個方面進行探究。首先，依據(jù)當事人提出證據(jù)的順序是否可以決定事實認定結(jié)果呢？例如，在原告提出主張后被告提出抗辯的情形中，是不是原告如果沒有先于被告提出證據(jù)，或者原告沒有先于被告獲得法官心證確信，法官就可以避開自由心證而直接依舉證順序進行裁判呢？筆者認為，證明順序的規(guī)制未必是證明責任自身的機能，它常常只不過是為避免法官心證混淆采取的方式而已。其次，就舉證性質(zhì)而言，本證與反證莫過于最佳考察對象。本證就是為使法官對主張事實獲得積極確信所進行的證明。與之相對，反證并不是必須讓法官內(nèi)心獲得反對對方當事人主張事實之確信，而是阻礙法官產(chǎn)生本證確信或者使該確信發(fā)生動搖所進行的證明。這樣來看，本證與反證似乎可以直接發(fā)生對抗，法官獲得反證和本證數(shù)量只要存在差異，據(jù)此事實就能夠獲得認定。但是，在實際證據(jù)調(diào)查過程中，法官不但很難明確區(qū)分本證與反證，而且無論是認定本證還是認定反證都必須利用自由心證予以判斷。在當事人雙方全力爭執(zhí)過程中，依據(jù)本證向積極方向移動的心證，又會根據(jù)反證而被拖回消極方向，而正在被拖回的心證或許又會因為再一次本證而向積極方向移動，經(jīng)歷如此來回反復(fù)拉鋸后，心證到底偏向于哪一方最終才能決定⑤。因此，在證明責任原則下，不可能通過本證和反證機械堆積進行數(shù)量上的計算，最終必須依靠法官自由心證全盤考量。

可見，盡管民事訴訟事實認定必須通過自由心證與證明責任相互配合，但其中法院自由心證必定占據(jù)主導(dǎo)地位。自由心證到底什么時候達到用盡狀態(tài)是由自由心證自身來確定的。即使適用證明責任進行案件裁判，這種評價實質(zhì)上也并不是單單依靠證明責任能夠獲得的，總會留有自由心證痕跡，證明責任則隱藏在自由心證背后。因此，自由心證實際上支配著法院事實認定之全過程。

三、緩解自由心證與證明責任對抗的手段——事案解明義務(wù)

當前社會，以環(huán)境訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟等為代表的現(xiàn)代型訴訟逐步成為民事案件“新貴”，同時，也為法院裁判設(shè)置了諸多障礙，其中維持兩造當事人掌控證據(jù)之“平衡”就是非常棘手的問題。這類案件的共同特點就是，兩造當事人在經(jīng)濟實力、技術(shù)能力、社會資源等方面呈現(xiàn)出不對等，主要證據(jù)往往在被告掌握之下，處于弱勢地位之原告難以收集對自己有利證據(jù)，即存在“證據(jù)偏在”現(xiàn)象?！白C據(jù)偏在”的直接后果是導(dǎo)致法官無法實現(xiàn)自由心證用盡⑥，而一旦自由心證無法充分適用，證明責任就會提早介入案件裁判。然而，“在司法實踐中，法官對證明責任分配規(guī)則的適用心存疑慮?！竽懙亍m用證明責任分配規(guī)則裁判的案件又常引起社會爭議。凡此種種令人出乎意料的發(fā)展態(tài)勢，在很大程度上是由于我國民事訴訟制度建構(gòu)與運行中，對于證據(jù)取得環(huán)節(jié)的基礎(chǔ)性沒有給以足夠的重視”⑦。可見，當事人證據(jù)收集權(quán)利缺失加劇了自由心證與證明責任的相互對抗。因此，為了確保兩造當事人在提出攻擊防御方法上達到實質(zhì)“平衡”，解決“證據(jù)偏在”問題，關(guān)鍵在于使不負證明責任當事人也須承擔提出證據(jù)的義務(wù)。因此，對不承擔證明責任的當事人課以事案解明義務(wù)，能夠極大拓寬自由心證適用范疇，降低自由心證用盡可能性，消減法官適用證明責任壓力，應(yīng)當說事案解明義務(wù)為緩解自由心證與證明責任的對抗起到了積極作用。

事案解明義務(wù)是指，在不負有證明責任一方當事人單獨占有要證事實證據(jù)的情況下，與哪一方當事人承擔證明責任無關(guān)，對于掌握證據(jù)的當事人課以提供證據(jù)之行為義務(wù)。盡管負有證明責任的當事人本證沒有成功，不負有證明責任的當事人也必須承擔陳述事實、提出證據(jù)之義務(wù) 。當不負有證明責任的當事人不履行事案解明義務(wù)時，法院能夠?qū)ω撚凶C明責任的當事人所主張的事實采取擬制真實或者證明責任轉(zhuǎn)換。因此，事案解明義務(wù)并不是對證明責任進行修正，而是在法官自由心證范疇減輕負有證明責任當事人的證明困難。

在司法實踐中由負有證明責任的當事人來進行證明，如果該方當事人本來就處于證據(jù)偏在劣勢一端，對主張證明焦頭爛額的同時是否還有精力再去證明對方當事人具有否定具體化可能性值得疑問；如果由法院去進行證據(jù)調(diào)查，將其歸于法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)范疇，似乎對于調(diào)查結(jié)果來說具有可行性，然而這是否會對當事人權(quán)利造成侵害就不得不讓人考慮，即便不負有證明責任當事人負有事案解明義務(wù)，法院主動去調(diào)查證據(jù)也并非就可以毫無顧忌；最后就是由不負有證明責任當事人自己來證明，考慮到其自身做出的單純否定，至于為何不進行具體化說明由其自己證明較為合適，但是這里不能排除不負有證明責任當事人有意證明不能具體化說明之原因，因而就要求該證明必須達到較高證明度，由法官自由心證進行判斷。當然，如果在之后案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)不負有證明責任當事人有故意隱瞞真實之情況，法官能夠通過辯論全趣旨對心證產(chǎn)生影響。因此，考慮到不負有證明責任當事人與證據(jù)“接近性”，應(yīng)當對其單純否定予以規(guī)制。在主張過程中課以證據(jù)情報開示義務(wù)，要求不負有證明責任當事人對證據(jù)調(diào)查收集進行協(xié)力。

四、結(jié)論

在此，筆者對自由心證與證明責任關(guān)系進行一個梳理。首先，證明責任不是為法官判決案件尋找捷徑，使法官在事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下能夠輕易卸掉認定事實責任，而僅僅是為讓兩造當事人在事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)下接受法官判決設(shè)置的一個備選機制。它之所以是備選機制，是因為證明責任適用場合不應(yīng)該成為結(jié)束訴訟的一個常用選項。如果法官最終選擇適用證明責任來進行判決，那么其內(nèi)心總會充滿矛盾。畢竟爭議事實并未在審理過程中予以查明，一旦事實得以明了，原審結(jié)果很有可能被推翻。其次，適用證明責任前提就是案件事實真?zhèn)尾幻?，換句話說，事實真?zhèn)尾幻骶褪鞘聦嵢耘f存在爭議，只是兩造當事人做出的證明努力都未能在法官心中形成必要心證，即使利用證明責任也未必能平息兩造當事人之間存在之對抗，利用證明責任進行判決如同把兩造當事人之間的熾熱戰(zhàn)場瞬間變?yōu)槟痰谋鶋K。如此處理，可以說并不是徹底解決矛盾糾紛，而是強行將矛盾擱置，誰也無法保證這種判決能夠發(fā)揮全面化解矛盾之功效。再次，證明責任能夠得以適用，完全是依靠國家按照設(shè)定的糾紛解決程序來對國民提起的訴訟進行救濟。由此，證明責任適用當然就不用經(jīng)過雙方當事人同意，只能由法官根據(jù)案件審理情況進行選擇。從該角度來看，證明責任適用場合似乎顯現(xiàn)出裁判權(quán)對當事人權(quán)利的侵害。盡管這種侵害是一種無奈之舉，或者是一種從時間、物力等資源角度考慮最為節(jié)省的結(jié)案方式。這樣一來，兩造當事人對于依照證明責任判決之案件，雖然表面接受但內(nèi)心難免不會留有顧慮，這就使得面對審判結(jié)果時容易產(chǎn)生對抗，尤其在執(zhí)行階段更為明顯。因此證明責任一旦貿(mào)然適用，很有可能會引發(fā)當事人抵觸情緒，增加其對法院判決結(jié)果的不信任，久而久之更會導(dǎo)致法院權(quán)威逐步下降，這是一個危險的惡性循環(huán)。因此，對于自由心證與證明責任關(guān)系，我們必須注意兩點：第一，必須保障認真做好案件事實審理過程的每一個環(huán)節(jié)，積極利用兩造當事人和法院的全部力量去進行證據(jù)調(diào)查收集，結(jié)合證明責任，最大限度地利用自由心證去認定事實。第二，適用證明責任必須慎而再慎，思而又思。認定必須將重點放在自由心證這一前提之上，努力通過自由心證實現(xiàn)事實認定，避免適用證明責任。只有當所有事實認定方法全部用盡后事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，再考慮證明責任。換句話說，我們越是延遲適用證明責任，就越能延長自由心證適用時間，而自由心證適用時間越長，實現(xiàn)事實認定的概率就越大，相應(yīng)地，啟動證明責任概率也就越小，由此，案件裁判結(jié)果的正當性就會越高，當事人對裁判信任程度就會越強，法院司法權(quán)威地位就會越穩(wěn)固。因此，最大限度地利用自由心證延緩適用證明責任是事實認定的正當選擇。

注釋：

①高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，張衛(wèi)平、許可譯，法律出版社2007年版，第45頁。

②谷口安平：《口述民事訴訟法》，成文堂1987年版，第226頁。

③伊藤真：《民事訴訟法》（第3版），有斐閣2010年版，第278頁。

④兼子一、松浦馨等：《條解民事訴訟法》（第2版），弘文堂2011年版，第933頁。

⑤萩澤清彥：《訴訟技術(shù)からみた自由心証主義》，《成蹊法學》1974年第4期。

⑥漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任》，吳越譯，法律出版社2006年版，第21—22頁。

⑦韓波：《論證據(jù)收集力強弱與證明責任輕重》，《證據(jù)科學》2009年第2期。

⑧安井英?。骸妒掳附饷髁x務(wù)で法的根拠とその適用範囲》，《同志社法學》2007年第7期。