秦 賽

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

有效，從具體行政行為發(fā)展的階段上看是一種效力層次；從具體行政行為效力的種類上看是一種效力形態(tài)。

成立、生效以及有效是具體行政行為發(fā)展的不同效力層次，成立是具體行政行為開始存在的時(shí)間點(diǎn)，生效是具體行政行為開始發(fā)生效力的階段，有效是行政法律關(guān)系當(dāng)中雙方權(quán)利義務(wù)確定下來產(chǎn)生不可更改的效力的發(fā)展階段。具體行政行為的有效不同于合法，合法是具體行政行為有效的一般要件，也是嚴(yán)格要件，特殊情況下具體行政行為雖不合法但仍然可以具有實(shí)質(zhì)的法律效力。有效可以通過補(bǔ)正二次生成，行政復(fù)議和行政訴訟中有效制度的構(gòu)建可以允許二次生成有效。

一、具體行政行為有效的外延

什么是具體行政行為有效，有效與成立、生效之間的界限是什么，學(xué)界認(rèn)識(shí)較為混亂。對(duì)于具體行政行為有效的定義，早期有學(xué)者將有效混同于成立，還有很多學(xué)者認(rèn)為合法與有效表達(dá)了同樣的意思，具體行政行為的有效就是具體行政行為的合法。①羅豪才主編的《行政法論》（光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版）中認(rèn)為，“法律要求行政機(jī)關(guān)采取行政行為時(shí)應(yīng)遵守的條件稱為行政行為的有效要件，或稱之為成立要件”。還有學(xué)者將具體行政行為的有效等同于具體行政行為的合法，例如張樹義教授主編的《行政法與行政訴訟法》在論述行政行為的成立、生效與有效時(shí)，將有效與合法等同使用。周佑勇教授在《行政法原論》（中國方正出版社2000年版）中也認(rèn)為：“行政行為的效力要件，又稱有效要件，是指行政行為要合法有效成立所必須具備的條件”?？梢钥闯觯@些觀點(diǎn)都沒有將有效作為具體行政行為效力的一種形態(tài)予以認(rèn)定，而是混同于合法。合法的行政行為一定有效，而有效的行政行為不一定合法，合法是有效的充分而非必要條件。簡(jiǎn)言之，行政行為的有效是指行政行為符合一定的要件從而具有實(shí)質(zhì)的法律效力。對(duì)于具體行為的有效與合法下文將進(jìn)行分析。確定具體行政行為有效的內(nèi)涵之后，下文將通過厘清有效與成立、生效的關(guān)系，重點(diǎn)分析具體行政行為有效的外延。

具體行政行為成立是指具體行政行為已經(jīng)開始存在，行政主體已完成了作出的過程，對(duì)外已經(jīng)以行政行為的形式表現(xiàn)出來。對(duì)于行政行為的生效，早期的一些學(xué)者曾將其等同于行政行為的成立，認(rèn)為具體行政行為自存在之時(shí)起就開始發(fā)生法律效力，因此，“生效條件”與“成立條件”并無差別，主張廢棄“生效條件”的說法。[1]隨著行政法理論的發(fā)展，具體行政行為的成立以及生效之間的差別已經(jīng)被學(xué)界所認(rèn)同。從具體行政行為發(fā)展的過程來看，生效是行政行為運(yùn)行當(dāng)中一個(gè)獨(dú)立的效力層次，是指行政行為在符合特定條件時(shí)開始發(fā)生形式效力。在這個(gè)過程中，行政行為被推定為合法有效，對(duì)行政主體和行政相對(duì)人都產(chǎn)生一定的法律效力。但是行政行為生效的時(shí)間對(duì)于行政主體和相對(duì)人是不同的，對(duì)于行政主體而言，行政行為成立即對(duì)其產(chǎn)生了形式上的效力。對(duì)于相對(duì)人而言，只有在即時(shí)生效這種情形下，具體行政行為的成立時(shí)間與生效時(shí)間才一致；在告知生效、受領(lǐng)生效以及附條件生效的情形下，只有在相對(duì)人知曉具體行政行為或者符合特定條件時(shí)才開始生效。

成立、生效、有效三者都是具體行政行為效力層次發(fā)展的不同階段。通說認(rèn)為，具體行政行為的效力內(nèi)容有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力。公定力和執(zhí)行力的作用在于確定具體行政行為有效與否，而拘束力和執(zhí)行力的作用主要是保證具體行政行為效力的實(shí)現(xiàn)。因此，這里將主要結(jié)合公定力與確定力來分析具體行政行為各階段所具有的效力內(nèi)容，進(jìn)而對(duì)具體行政行為的效力層次進(jìn)行說明。

成立標(biāo)志著具體行政行為從無到有，是行政行為效力層次發(fā)展的開端，此時(shí)的具體行政行為具有的是公定力，即行政行為一經(jīng)作出，就推定其合法有效而予以尊重，具體行政行為獲得了形式上的效力。生效是具體行政行為成立之后的第二個(gè)效力層次，在這個(gè)階段，具體行政行為開始對(duì)行政法律關(guān)系的雙方發(fā)生法律效力。在這個(gè)階段，具體行政行為具有的是公定力和形式確定力，即如果超過法定期限，相對(duì)人就不能再對(duì)具體行政行為提出異議。經(jīng)過申訴和起訴期限之后，排除有明顯違法而導(dǎo)致具體行政行為無效的情形，此時(shí)的具體行政行為便具有了實(shí)質(zhì)確定力，也稱為不可變更力，行政機(jī)關(guān)不得隨意撤銷、變更已經(jīng)作出的行政行為，此時(shí)的公定力獲得了確定力的支持。[2]

綜上所述，成立、生效以及有效都是具體行政行為的效力層次，是具體行政行為效力發(fā)展的不同階段，各自有不同的內(nèi)涵，三者之間是相互獨(dú)立的關(guān)系。遵循著從成立到生效到有效的發(fā)展過程，各階段所具有的效力內(nèi)容也不同，是具體行政行為從無到有再到具有完全效力的過程。有效不同于成立、生效，它是具體行政行為成立、生效之后的獨(dú)立發(fā)展階段，是具體行政行為效力發(fā)展的最高層次。

二、合法之外有效的特殊要件存在的依據(jù)與構(gòu)成

具體行政行為有效的構(gòu)成要件，即當(dāng)行政行為符合哪些條件時(shí)可以被認(rèn)定為具有實(shí)質(zhì)的法律效力。具體行政行為有效的要件分為一般要件和特殊要件。

如前文所述，學(xué)理上一般都認(rèn)為具體行政行為的合法要件就是有效要件，有效等同于合法，具體行政行為有效一定是符合合法要件的。筆者并不贊同這種觀點(diǎn)，雖然合法與有效有著密切的關(guān)系，但是具體行政行為的有效并不等同于合法。合法是一種法律評(píng)價(jià)，而有效是一種事實(shí)評(píng)價(jià)，即具體行政行為具有和發(fā)生法律效力的一種狀態(tài)。合法的具體行政行為一定有效，通常情況下具體行政行為有效也都是因?yàn)榉虾戏ㄒ?，但是有效的具體行政行為不一定都合法，合法只是具體行政行為有效的一般要件，雖然并不符合嚴(yán)格的合法要件，但是符合特殊要件的具體行政行為也可以導(dǎo)致有效，相比合法性、有效性評(píng)價(jià)條件更靈活。

在合法之外構(gòu)建具體行政行為有效的其他特殊要件的理論依據(jù)在于：

首先，符合行政效率的價(jià)值追求。行政作為一種直接管理社會(huì)的公權(quán)力活動(dòng)，為了及時(shí)有效地處理現(xiàn)代社會(huì)中的各項(xiàng)事務(wù)，提高整個(gè)社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)效率，行政效率成為具體行政行為重要的價(jià)值追求。

對(duì)于具體行政行為合法的評(píng)價(jià)貫穿于具體行政行為的全過程，從成立到生效都符合所有要件的才能得到合法性評(píng)價(jià)，對(duì)其中任何一個(gè)要件的違反都不能稱之為合法，合法性評(píng)價(jià)較為嚴(yán)格。如果只把具體行政行為合法作為有效的唯一要件，有效的范圍會(huì)變得較為狹窄，許多具體行政行為都將因?yàn)椴荒塬@得實(shí)質(zhì)的法律效力而需要重新作出，這樣一方面會(huì)使本來就緊缺的行政資源出現(xiàn)浪費(fèi)，另一方面也會(huì)降低行政活動(dòng)的效率及整個(gè)社會(huì)的運(yùn)轉(zhuǎn)效率。在合法這個(gè)一般要件以外，設(shè)立具體行政行為有效的其他特殊要件，擴(kuò)展了具體行政行為有效的范圍，不使具體行政行為因不符合嚴(yán)格的合法要件而輕易導(dǎo)致無效，避免了重新作出具體行政行為導(dǎo)致的資源浪費(fèi)，保證了行政管理目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，符合行政行為對(duì)效率的價(jià)值追求。

其次，信賴?yán)姹Ｗo(hù)。具體行政行為與行政相對(duì)人的利益直接相關(guān)，同時(shí)也會(huì)對(duì)社會(huì)公眾利益產(chǎn)生影響。自具體行政行為作出之日起，行政相對(duì)人和社會(huì)公眾就對(duì)此產(chǎn)生了信賴?yán)?，如果具體行政行為頻繁地被撤銷、變更或者宣告無效會(huì)極大地?fù)p害行政相對(duì)人和社會(huì)公眾的信賴?yán)?，也不利于社?huì)的發(fā)展。合法之外特殊要件的構(gòu)建，減少了自具體行政行為成立以來確定下來的行政法律關(guān)系因具體行政行為不符合合法要件導(dǎo)致的被撤銷而變更。為避免因?yàn)榫唧w行政行為被撤銷而損害行政相對(duì)人和公眾的信賴?yán)妫瑧?yīng)盡量使已經(jīng)確定下來的法律關(guān)系保持穩(wěn)定。

具體行政行為有效的一般要件即合法要件的內(nèi)容，學(xué)界已基本達(dá)成共識(shí)，一般包括主體合法、權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法、形式合法五項(xiàng)。在具體行政行為有效的特殊要件中，第一個(gè)要件是排除要件，即具體行政行為沒有明顯違法而導(dǎo)致無效的情形。如果有明顯違法而直接導(dǎo)致具體行政行為自始不發(fā)生效力的情況，其效力形態(tài)就是無效，不會(huì)經(jīng)過效力層次的發(fā)展過程，自然不會(huì)發(fā)展到有效層次。

第二個(gè)要件是因法定時(shí)效屆滿而導(dǎo)致的當(dāng)然有效。具體行政行為作出后，法定的時(shí)效期限屆滿，相對(duì)人沒有按照法律規(guī)定提出異議，在具備排除要件即沒有明顯違法而導(dǎo)致具體行政行為無效的情形下，具體行政行為從形式有效轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)有效。法律上認(rèn)可此時(shí)的效力形態(tài)為有效，而不論其是否有瑕疵或者違法情形的存在，這是法的安定性的要求，也能夠保證行政效率。

第三個(gè)要件是某些瑕疵行政行為經(jīng)補(bǔ)正已具有了完全的法律效力，轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)有效，具體行政行為通過二次生成達(dá)到有效。這體現(xiàn)了機(jī)動(dòng)的瑕疵理論對(duì)機(jī)械的法治主義瑕疵論的修正，不再認(rèn)為具體行政行為一旦違反程序或者實(shí)體規(guī)定時(shí)即構(gòu)成當(dāng)然無效，認(rèn)為當(dāng)具體行政行為存在某些瑕疵時(shí)，除非對(duì)法制的破壞和社會(huì)的影響到了嚴(yán)重的地步，一經(jīng)作出則不能輕易使其無效。對(duì)于程序上違法的具體行政行為，雖然程序合法是有效的一般要件之一，但是對(duì)于程序上存在輕微瑕疵的具體行政行為，經(jīng)補(bǔ)正之后同樣應(yīng)當(dāng)有效，當(dāng)然不包括嚴(yán)重違反程序以致具體行政行為無效的情形。對(duì)于輕微的違反實(shí)體法律規(guī)定的具體行政行為，可以允許有權(quán)主體依據(jù)補(bǔ)正程序使其達(dá)到有效狀態(tài)。

具體行政行為有效的特殊要件是對(duì)一般要件的補(bǔ)充，擴(kuò)張了有效的范圍，使所作出的具體行政行為不會(huì)因嚴(yán)格的合法要件而輕易導(dǎo)致無效。

三、具體行政行為有效的二次生成

具體行政行為成立、生效的每個(gè)環(huán)節(jié)都符合合法性的要求，就自然達(dá)到有效的效力層次，獲得完全的法律效力。如果在具體行政行為的作出或者生效的過程中出現(xiàn)不符合合法要件的情形，在這種情況下，具體行政行為要想獲得完全的法律效力，達(dá)到有效的效力形態(tài)就需經(jīng)過二次生成。

具體行政行為有效的二次生成是通過補(bǔ)正實(shí)現(xiàn)的，即對(duì)不完全符合合法要件的具體行政行為通過補(bǔ)充更正的方式使其獲得完全的法律效力。行政行為的補(bǔ)正也被日本行政法學(xué)者鹽野宏稱為“瑕疵的治愈”，指的是“行政行為作出后，進(jìn)行追加、補(bǔ)充其所欠缺的要件……其結(jié)果確實(shí)使瑕疵消除的情況”。[3]

對(duì)于具體行政行為通過補(bǔ)正二次生成有效，大陸法系主要國家和地區(qū)都持較為寬容的態(tài)度。1976年德國《聯(lián)邦行政程序法》第45條規(guī)定，對(duì)于無效行政行為以外的其他程序違法行政行為，可以采取補(bǔ)正這一方式，使其成為合法的行政行為并維持其效力。我國臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第114條也是關(guān)于行政行為有效二次生成的典例，這一規(guī)定的立法理由為：“行政處分違反程序或方式之規(guī)定者，固為有瑕疵之行政處分，惟程序及方式之規(guī)定旨在促使行政機(jī)關(guān)能作成內(nèi)容正確之決定，其本身尚非目的，故如其違反之情節(jié)未達(dá)于無效之程度，且事后補(bǔ)正仍無害其規(guī)定之目的者，自非不許行政機(jī)關(guān)為事后補(bǔ)正，以維持行政處分之存續(xù)，并促進(jìn)行政效率。”葡萄牙和澳門地區(qū)也有具體行政行為有效二次生成的相關(guān)制度，允許對(duì)欠缺合法要件的行政行為進(jìn)行事后補(bǔ)救，從而使違法的行政行為因補(bǔ)足要件而成為合法的行政行為，達(dá)到完全法律效力的狀態(tài)。[4]

對(duì)于可以適用補(bǔ)正的方式二次生成有效的具體行政行為的范圍，程序上和實(shí)體上有輕微不合法的具體行政行為是否都可以包括，目前一般限制于程序上存在輕微瑕疵的具體行政行為，將實(shí)體上不合法的具體行政行為排除在外。例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》第45條第1款規(guī)定了補(bǔ)正的適用范圍：“不導(dǎo)致第44條規(guī)定無效的對(duì)程序或形式的違反，在下列情況中視為補(bǔ)正:1.事后提交行政行為所需的申請(qǐng)；2.事后提出所需的說明理由；3.事后補(bǔ)作對(duì)參與人的聽證；4.須協(xié)作的委員會(huì)事后作出行政行為所需的決議；5.其他行政機(jī)關(guān)補(bǔ)作其應(yīng)作的共同參與?！笨梢?，德國規(guī)定可以適用二次生成制度的范圍排除了第44條規(guī)定無效的情形，僅限第45條規(guī)定的五種程序上存在瑕疵的情形。限制于二次生成制度只適用于程序上有輕微瑕疵的具體行政行為，國家作出如此規(guī)定的原因在于：首先，認(rèn)為具體行政的補(bǔ)正是對(duì)違法行政行為效力的一種補(bǔ)救措施，二次生成制度使得行政主體作出的不符合合法要件的具體行政行為也能通過補(bǔ)正達(dá)到有效，適用范圍過于寬泛會(huì)造成行政主體依仗二次生成制度恣意妄為，使行政主體忽視依法行政的原則，最終破壞法治原則。其次，程序上嚴(yán)重不合法和實(shí)體上適用法律錯(cuò)誤的具體行政行為，嚴(yán)重侵害了行政相對(duì)人的程序權(quán)利和實(shí)體權(quán)益，并影響了社會(huì)公眾的利益，補(bǔ)正并不能消除對(duì)權(quán)益的侵害，因此不能適用二次生成制度。

筆者認(rèn)為二次生成制度的適用范圍，也應(yīng)當(dāng)包括實(shí)體上適用法律存在輕微瑕疵的具體行政行為。適用法律存在瑕疵的具體行政行為中，行政主體在作出具體行政行為時(shí)沒有把案件的事實(shí)與正確的法律規(guī)范相結(jié)合。在適用法律錯(cuò)誤的情況下，如果是較為輕微的適用錯(cuò)誤，補(bǔ)正之后具體行政行為作出的結(jié)果與之前仍然相同，對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益沒有影響的，就無需經(jīng)過撤銷或者宣告無效程序再由行政主體重新作出。這種情形之下重新作出具體行政行為沒有任何實(shí)際意義，即便是進(jìn)入行政訴訟程序被法院撤銷之后重新作出，處分的內(nèi)容也不可能有任何的變更，只會(huì)是毫無意義的重復(fù)，造成行政資源的浪費(fèi)。并且，僅適用于輕微法律適用錯(cuò)誤的情況也不會(huì)導(dǎo)致補(bǔ)正范圍過大造成的行政權(quán)恣意。因此，實(shí)體上存在輕微適用法律錯(cuò)誤且補(bǔ)正之后行政處理結(jié)果不變的具體行政行為也可以適用二次生成制度達(dá)到有效狀態(tài)。

對(duì)于可以適用二次生成制度的時(shí)間，大陸法系主要的國家和地區(qū)，比如德國，我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)等起初都將補(bǔ)正的時(shí)間限于行政復(fù)議程序結(jié)束之前或者訴訟程序啟動(dòng)之前，認(rèn)為二次生成制度是行政主體對(duì)自身行為的糾正，當(dāng)屬行政領(lǐng)域。行政復(fù)議屬于行政領(lǐng)域內(nèi)部的程序，因此在該程序中二次生成有效是符合法理的。而行政訴訟屬于司法領(lǐng)域的活動(dòng)，由司法權(quán)主導(dǎo)，法院對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查和判斷，行政主體無權(quán)改變自身行為。然而，補(bǔ)正適用的時(shí)間段出現(xiàn)了擴(kuò)大的趨勢(shì)：德國《行政法院法》第87條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，（主任或者書記）法官在準(zhǔn)備程序中可以給行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正的機(jī)會(huì)，也就是說，提示行政機(jī)關(guān)注意可能的程序違法和補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。另外，根據(jù)《行政法院法》第94條的規(guī)定，法官可以根據(jù)參加人的申請(qǐng)為此進(jìn)行審理，其中主要是被告行政機(jī)關(guān)的申請(qǐng)。[5]德國行政法開始在行政訴訟中允許補(bǔ)正。一些學(xué)者也贊同在行政訴訟中允許二次生成有效的觀點(diǎn)，因?yàn)榫唧w行政行為有效的二次生成制度意義在于從行政經(jīng)濟(jì)的觀點(diǎn)出發(fā)避免行政上毫無意義的程序反復(fù)，[6]提高行政效率，實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。王名揚(yáng)先生認(rèn)為，因?yàn)檫`法的行政處理所創(chuàng)造的權(quán)利，在能夠提起復(fù)議和訴訟請(qǐng)求的期間以內(nèi)和復(fù)議機(jī)關(guān)及法院沒有判決以前，還處于沒有確定的狀態(tài)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有一個(gè)自我改正的機(jī)會(huì)，以避免被撤銷。[7]雖然補(bǔ)正是行政領(lǐng)域的行為，但是行政主體糾正了自身的錯(cuò)誤，避免了法院審查后作出撤銷或者宣告無效的判決以及行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為對(duì)司法資源和行政資源的浪費(fèi)，也節(jié)約了訴訟時(shí)間，而且補(bǔ)正之后是否可以達(dá)到有效也由法官判斷，行政相對(duì)人不服可以繼續(xù)進(jìn)行訴訟，因此行政訴訟中有效的二次生成是可以被允許的。

對(duì)于二次生成的效力問題，根據(jù)前文所述二次生成制度的意義，具體行政行為進(jìn)過補(bǔ)正之后符合合法要件后就獲得了完全的法律效力、達(dá)到了有效的效力狀態(tài)，且效力溯及至具體行政行為作出之時(shí)。德國、葡萄牙等國的規(guī)定也與此相同。作為行政領(lǐng)域內(nèi)的活動(dòng)，補(bǔ)正的主體應(yīng)當(dāng)是作出具體行政行為的行政主體及其上級(jí)機(jī)關(guān)。

四、我國具體行政行為有效制度的構(gòu)建

我國《行政復(fù)議法》第28條第1款規(guī)定：“具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，決定維持”。第3款規(guī)定：“具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：1.主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；2.適用依據(jù)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越或者濫用職權(quán)的；5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)??！逼渲校?款規(guī)定了我國行政復(fù)議中認(rèn)定有效的標(biāo)準(zhǔn)，是合法性和合理性的要求，第3款規(guī)定了認(rèn)定無效的標(biāo)準(zhǔn)，即不合法以及不合理?？梢钥闯鰪?fù)議中對(duì)有效的認(rèn)定并沒有規(guī)定有效的特殊要件和二次生成的補(bǔ)正制度?！缎姓V訟法》第54條規(guī)定：“（一）具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，判決維持。（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：1.主要證據(jù)不足的；2.適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越職權(quán)的；5.濫用職權(quán)的?！笨梢?，我國行政訴訟中對(duì)有效的認(rèn)定等同于對(duì)合法的認(rèn)定，對(duì)于不符合合法要件，認(rèn)定為無效判決撤銷或者部分撤銷，同樣沒有關(guān)于特殊要件和補(bǔ)正的規(guī)定。對(duì)于有效中二次生成有效的補(bǔ)正制度，我國行政爭(zhēng)議解決程序中曾有過規(guī)定，1990年頒行的《行政復(fù)議條例》第42條第2項(xiàng)規(guī)定：“具體行政行為有程序不足的，決定被申請(qǐng)人補(bǔ)正。違反法定程序影響申請(qǐng)人合法權(quán)益的，可以決定撤銷或變更并可責(zé)令重作。”此項(xiàng)規(guī)定了在行政復(fù)議中對(duì)具體行政行為程序上存在瑕疵的可以允許補(bǔ)正，并且以是否“影響申請(qǐng)人合法權(quán)益”為標(biāo)準(zhǔn)衡量是否可以補(bǔ)正。然而，1999年的《行政復(fù)議法》刪除了此項(xiàng)規(guī)定，只是規(guī)定具體行政行為違反法定程序的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定撤銷、變更或確認(rèn)該行為違法，去除了通過補(bǔ)正使得程序上存在瑕疵的具體行政行為獲得完全法律效力的制度。這種對(duì)程序價(jià)值的矯枉過正不得不說是一種倒退。

構(gòu)建完整的具體行政行為有效制度，首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。第一是合法要件。具體行政行為如果符合合法要件的要求，就具備完全的法律效力。第二，具體行政行為沒有無效的情形時(shí)，雖然不滿足合法要件但是由于法定時(shí)效屆滿，具體行政行為也當(dāng)然有效。其次，在我國行政復(fù)議和行政訴訟中構(gòu)建有效的二次生成制度，允許在復(fù)議和訴訟中對(duì)具體行政行為進(jìn)行補(bǔ)正。允許補(bǔ)正的范圍應(yīng)當(dāng)限定于程序上或者實(shí)體上存在輕微瑕疵的具體行政行為，這種瑕疵沒有影響到相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益，其他具體行政行為均不允許補(bǔ)正，包括存在嚴(yán)重瑕疵的和補(bǔ)正會(huì)改變行政處理結(jié)果影響實(shí)體權(quán)益的。由于界定輕微的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，如果在復(fù)議和訴訟中依照上級(jí)行政機(jī)關(guān)和法官的自由判斷極易導(dǎo)致濫用，因此立法應(yīng)對(duì)允許補(bǔ)正的情形進(jìn)行明確規(guī)定，嚴(yán)格限制二次生成有效的適用。

對(duì)于程序上存在輕微瑕疵允許補(bǔ)正的范圍，首先應(yīng)當(dāng)是沒有違背行政程序的基本原則，比如公開、公正、參與等行政程序中最基本的原則，如果違反則應(yīng)當(dāng)構(gòu)成無效，即使不影響相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益，補(bǔ)正也不被允許。在此前提下，借鑒大陸法系國家的規(guī)定，允許補(bǔ)正的程序不符合合法要件的具體行政行為可以包括：1.應(yīng)參與程序的行政法律關(guān)系主體事后參加；對(duì)于法律明確規(guī)定的聽證程序以及其他征詢民意制度的違反不能補(bǔ)正；2.行政行為形式瑕疵。應(yīng)采書面或者其他要式行為沒有完全遵守的允許補(bǔ)正；3.說明理由瑕疵。這里的說明理由瑕疵不是法律規(guī)定的應(yīng)當(dāng)說明理由的未說明理由，而是應(yīng)當(dāng)說明理由的，理由表述不充分或者存在歧義等情況；4.不符合申請(qǐng)形式條件的和未經(jīng)申請(qǐng)而實(shí)施的應(yīng)申請(qǐng)行政行為。未經(jīng)申請(qǐng)而實(shí)施的應(yīng)申請(qǐng)行政行為應(yīng)當(dāng)不影響公眾利益，如果對(duì)公眾利益造成危害則不能補(bǔ)正。

對(duì)于法律適用上存在輕微瑕疵的，這種瑕疵只是在個(gè)別不影響具體行政行為性質(zhì)的環(huán)節(jié)上出現(xiàn)了輕微的錯(cuò)誤或者紕漏，比如程序上疏忽了某一環(huán)節(jié)或者實(shí)體上沒有照顧到某一細(xì)節(jié)等，但法律適用過程的絕大部分是正確的。對(duì)此可以理解為適用法律時(shí)在“量上”的錯(cuò)誤，[8]出現(xiàn)這樣的瑕疵還不足以侵害到相對(duì)人的實(shí)體權(quán)益，補(bǔ)正之后也不會(huì)改變行政處理的結(jié)果。對(duì)這種瑕疵采取補(bǔ)正的方式，一方面糾正了具體行政行為中存在的錯(cuò)誤，另一方面也保護(hù)了相對(duì)人的利益，節(jié)約了行政成本。這種情形下通過補(bǔ)正修正瑕疵使具體行政行為達(dá)到完全有效的狀態(tài)是允許的。

對(duì)于復(fù)議中可以提出二次生成有效要求的主體，可以為作出原具體行政行為的行政主體，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)提出或者由復(fù)議機(jī)關(guān)直接進(jìn)行補(bǔ)正。因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)屬于作出原具體行政行為的行政主體的上級(jí)機(jī)關(guān)，有權(quán)提出補(bǔ)正要求或者直接補(bǔ)正。申請(qǐng)復(fù)議的相對(duì)人也可以在復(fù)議中提出申請(qǐng)要求補(bǔ)正。而在行政訴訟中，行政訴訟的原被告雙方都可以提出申請(qǐng)要求補(bǔ)正，是否批準(zhǔn)由法官?zèng)Q定。借鑒德國的相關(guān)規(guī)定，法官在行政訴訟進(jìn)行中可以提示行政機(jī)關(guān)可能的補(bǔ)正機(jī)會(huì)，或者建議雙方提出補(bǔ)正申請(qǐng)。但是法官能否作出被告補(bǔ)正具體行政行為的判決或者裁定呢？我國行政訴訟對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，啟用二次生成制度進(jìn)行補(bǔ)正的具體行政行為的合法性存在問題，對(duì)于不合法的行政行為只能判決撤銷或者確認(rèn)違法，否則會(huì)引起對(duì)一個(gè)行政行為的反復(fù)訴訟，也有違司法審查的終局性。

二次生成有效后的處理。在復(fù)議和訴訟中經(jīng)過補(bǔ)正的具體行政行為生成有效后，相對(duì)人說明理由或者經(jīng)過批準(zhǔn)后可以撤回復(fù)議請(qǐng)求、撤銷訴訟請(qǐng)求。沒有申請(qǐng)撤銷的，復(fù)議機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)仍可以對(duì)補(bǔ)正之前的具體行政行為作出違法的裁定或者判決。

[1]付士成.行政強(qiáng)制研究[M].北京:法律出版社,2001:134.

[2]胡建淼,江利紅.行政法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2010:162.

[3][日]鹽野宏.行政法[M].楊建順譯.北京:法律出版社,1999:116.

[4]應(yīng)松年.比較行政程序法[M].北京:中國法制出版社,1999:148.

[5][德]哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論[M].高家偉譯.北京:法律出版社,2000:257.

[6]楊建順.日本行政法通論[M].北京:中國法制出版社,1998:402.

[7]王名揚(yáng).法國行政法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:132.

[8]關(guān)保英.行政適用法律錯(cuò)誤若干問題探討[J].法學(xué),2010(4).