楊鵬

（天津公安警官職業(yè)學院 治安系，天津300382）

公安機關行政執(zhí)法領域非法證據(jù)排除規(guī)則研究

楊鵬

（天津公安警官職業(yè)學院 治安系，天津300382）

公安機關在行政執(zhí)法實踐中必須對非法證據(jù)的含義加以界定，明確非法證據(jù)的適用條件、適用范圍。另外，對“毒樹之果”、秘密取證的排除應制定更加嚴格、具體的規(guī)定。

公安機關；非法證據(jù)；排除規(guī)則

一、公安機關行政執(zhí)法領域非法證據(jù)排除規(guī)則的界定

（一）公安機關行政執(zhí)法領域非法證據(jù)的含義

我國學術界對行政執(zhí)法領域非法證據(jù)的涵義有廣義與狹義兩種。學界通說認為證據(jù)的合法性包括主體合法、手段方式合法、形式合法，所以，有學者把非法證據(jù)等同于不合法證據(jù)，把取證方式不合法、證據(jù)表現(xiàn)形式不合法及證據(jù)收集主體不合法囊括在非法證據(jù)的范疇之中，稱為廣義的非法證據(jù)；而狹義的非法證據(jù)是指通過非法手段和方式獲得的證據(jù)。

筆者認同狹義說，即把行政執(zhí)法領域的非法證據(jù)限定在取得方式違法的證據(jù)范疇。理由如下：

第一，廣義說與立法目的相悖。之所以設立非法證據(jù)排除規(guī)則，其目的就是通過程序上的制約機制，限制公安機關的違法調查行為。該規(guī)則的制定使得公安機關能夠預測到使用非法手段取證的后果，即該證據(jù)被排除，行為人將承擔行政甚至刑事處罰。非法取證行為本身也是一種侵權行為，對該行為的限制就是保護相對人的合法權利，以實現(xiàn)民主法治精神。正因如此，如果使用廣義說，非公安機關取得的證據(jù)或輕微違反程序但沒有侵害相對人合法權益的證據(jù)都被認定為非法證據(jù)，顯然范圍過大，與立法目的相悖。

第二，廣義說存在邏輯錯誤。通說認為合法證據(jù)同時具備取證主體合法、取證方式合法以及證據(jù)形式合法等要素，但不能推導出主體違法、方式手段違法、形式不合法就是非法證據(jù)。因為，如果把合法證據(jù)和非法證據(jù)視為兩個集合的話，這兩個集合并不是充要條件，如此推理自然就是錯誤的。

舉例說明，民警或鑒定人員違反回避制度調查或出具鑒定意見，理論上是屬于違法主體取得的證據(jù)，不符合證據(jù)的合法性要求，但這類證據(jù)并不一定會以非法證據(jù)為由予以排除，而是要根據(jù)案件的具體情況而定①公安部2012年12月頒布的《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》第22條規(guī)定：被決定回避的公安機關負責人、辦案人民警察、鑒定人和翻譯人員，在回避決定作出前所進行的與案件有關的活動是否有效，由作出回避決定的公安機關根據(jù)案件情況決定。；公安機關以違反法定程序或采取非法手段取得的證據(jù)為線索，再通過合法手段取得的證據(jù)，是否被采信，學界也有爭議；不符合法定證據(jù)種類的情況隨著立法的完善已經(jīng)有所改進，比如在新程序規(guī)定出臺之前，辨認筆錄到底是什么種類的證據(jù)就有爭議，如有學者認為如果是證人辨認的，就是證人證言，如果是被害人辨認的，就是被害人陳述。

（二）公安機關行政執(zhí)法領域非法證據(jù)的表現(xiàn)形式

1.取證手段違法

取證手段違法是指公安機關在行政執(zhí)法辦案過程中以刑訊逼供或采取威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)。為了預防公安機關在執(zhí)法過程中使用非法手段取證，《治安管理處罰法》第79條及《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》）第24條均明確排除了非法證據(jù)的證明效力，嚴禁用刑訊逼供及威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)。刑訊逼供是指在辦案過程中，對違法行為人施以肉刑或變相肉刑，逼取違法行為人陳述的行為；威脅是指以使被詢問人的個人利益受到某種損害相恫嚇，從而迫使其按照辦案人員的要求進行陳述；引誘是指以滿足被詢問人的某種利益為餌，誘使其按照辦案人員的愿望進行陳述。

2.嚴重違反法定程序

違反法定程序是指公安機關實施的具體行政行為違反了法律、法規(guī)對其程序上的要求。只有嚴重違反法定程序取得的證據(jù)才會被排除，這種限定反映了法規(guī)制定者的折中化思維模式：一方面對行政調查權加以規(guī)制；另一方面又對一些違反法定程序收集的證據(jù)留下補正、解釋、采信的余地。在執(zhí)法過程中如何認定違反法定程序的程度已達到嚴重的級別呢？一是在執(zhí)法程序中違反了最基本的程序，如應當回避卻沒有回避、超期羈押詢問等；二是違反法定程序，侵犯了當事人的憲法性基本權利，客觀后果嚴重，已對證據(jù)的客觀真實性產(chǎn)生影響。筆者建議，立法機關可以通過例舉的方式將違反法定程序而需要排除的證據(jù)規(guī)定出來，這樣有利于實踐操作。

二、公安機關行政執(zhí)法領域非法證據(jù)排除規(guī)則的適用

（一）非法證據(jù)排除規(guī)制的適用階段

公安機關行政執(zhí)法領域的非法證據(jù)排除規(guī)則源于刑訟法。以刑事訴訟為例，新《刑事訴訟法》第54條第2款規(guī)定：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”即對證據(jù)的審查不能僅停留在法院審判階段，完全依靠法官審查證據(jù)，在偵查、審查起訴階段，公安機關、檢察院都應對證據(jù)進行審查，排除非法證據(jù)，只有這樣非法取證行為才能得到遏制，當事人的合法權利才能得到有效保障。同理，如果僅以行政訴訟作為非法證據(jù)排除的適用階段，則與立法目的相悖。所以，從受案階段到行政處罰決定之前，公安機關應當主動審查證據(jù)，將非法證據(jù)予以排除。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

根據(jù)《治安管理處罰法》第79條與《程序規(guī)定》第24條的規(guī)定，非法證據(jù)包括言詞證據(jù)和實物證據(jù)兩類。

1.言詞證據(jù)

非法獲得的言詞證據(jù)包括違法嫌疑人的陳述和申辯、被侵害人陳述、證人證言。根據(jù)《程序規(guī)定》第24條的規(guī)定，凡采用刑訊逼供、威脅、欺騙等非法方法收集的言詞證據(jù)，不論真實與否，不能作為定案的依據(jù)。

筆者建議，對于言詞證據(jù)的審理應當引入言詞審理原則。言詞審理原則是指行政程序中行政機關和當事人的舉證、質證、辯論等行為需要以言詞方式進行。也就是說，對于言詞證據(jù)的審查不能只是書面審查，必須與當事人進行質證，只有經(jīng)過當事人質證才能作為證據(jù)使用。

2.實物證據(jù)

非法獲得的實物證據(jù)包括物證、書證、視聽資料等。根據(jù)《程序規(guī)定》第24條的規(guī)定，通過非法手段收集的實物證據(jù)，如果證據(jù)本身經(jīng)過質證是客觀真實的，但收集方法可能嚴重影響執(zhí)法公正的，取證機關應予以補正或者作出合理解釋。也就是說，對于非法獲取的實物證據(jù)予以排除須符合三個條件：取證不符合法定程序；可能嚴重影響司法公正；不能進行補正或作出合理解釋。

三、公安機關行政執(zhí)法領域幾種特殊證據(jù)是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則

（一）“毒樹之果”的采信問題

“毒樹之果”是指公安機關以違反法定程序或采取非法手段取得的證據(jù)為線索，再通過合法手段取得的證據(jù)?！岸緲洹奔捶欠ㄗC據(jù)，“果”指的是以非法證據(jù)為線索獲得的證據(jù)。如上文所述，如果“毒樹”是言詞證據(jù)，則應當絕對排除，由其獲得的“果實”也應當絕對排除；如果“毒樹”是實物證據(jù)，則應當經(jīng)過裁量再決定是否排除。目前，我國對實物證據(jù)的補正及合理解釋尚無明確具體的標準。筆者認為，最高人民法院2012年12月24日公布的《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第73條對實物證據(jù)的補正標準作了具體規(guī)定，可以作為參考?！蛾P于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第73條規(guī)定，物證、書證的收集程序、方式有下列瑕疵，經(jīng)補正或者作出合理解釋的，可以采用：1.勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單上沒有偵查人員、物品持有人、見證人簽名，或者對物品的名稱、特征、數(shù)量、質量等注明不詳?shù)模?.物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件未注明與原件核對無異，無復制時間，或者無被收集、調取人簽名、蓋章的；3.物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的。

（二）秘密調查獲取證據(jù)的采信問題

運用秘密錄像、秘密拍照等技術手段獲取的證據(jù)稱為秘密調查手段獲取的證據(jù)。秘密調查有其存在的合理性，是公安機關辦理黃、賭、毒等行政案件的主要調查手段之一。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第57條第2項的規(guī)定：“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權益的證據(jù)材料，不能作為定案依據(jù)?！币簿褪钦f，秘密調查沒有侵害他人合法權益的，則獲取的證據(jù)就具有可采性。但是，這一規(guī)定過于寬泛，合法權益具體包括哪些內容？對合法權益的侵害具體到什么程度？司法解釋都沒有給我們一個明確的答案。筆者建議，應當對秘密調查的適用范圍、秘密調查措施的種類、審批程序、適用時間、取證后的保密等程序環(huán)節(jié)加以詳細規(guī)定，利用程序的獨立價值，對公安機關的行為加以限制，從而達到保護當事人合法權益的目的。

（三）瑕疵證據(jù)的采信問題

筆者認為，從證據(jù)的可采性角度出發(fā)，可以將證據(jù)分為合法證據(jù)、非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)。其中，非法證據(jù)和瑕疵證據(jù)都屬于不合法證據(jù)。

瑕疵證據(jù)主要指在收集程序、方式上存在輕微違法，能夠通過一定措施予以補救的證據(jù)。[1]瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)的本質區(qū)別在于是否侵犯了相對人的憲法性基本權利。[2]從《證據(jù)規(guī)定》第57條的規(guī)定來看，我國對瑕疵證據(jù)采取的是不排除原則。比如，民警在制作《治安管理處罰決定書》時由于疏忽沒有填寫處罰機關的名稱，或在詢問筆錄中沒有讓證人在每頁上都簽名。

筆者認為，瑕疵證據(jù)被采納需具備兩個條件：1.在收集程序、方式上存在輕微違法，沒有影響到證據(jù)的客觀性，可以補證。2.應征得當事人同意。瑕疵證據(jù)也對當事人的合法權益有一定的侵害，取得當事人的諒解是該證據(jù)可采性的必備要件。

[1]丁娟.行政瑕疵證據(jù)之新解讀[J].重慶工商大學學報(社會科學版),2011(10).

[2]萬毅.解讀“非法證據(jù)”[J].清華法學,2011(2).

D912.1

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2013-04-26 責任編校：江 流