陳建清

（廣東商學院 法學院，廣東 廣州 510320）

我國《刑法》第38條第二款和第72條第二款增設(shè)了“禁止令”這一全新的管制和緩刑監(jiān)管制度，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部和司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于對判處管制宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》（以下簡稱《禁止令規(guī)定》）就“禁止令”制度的內(nèi)容作了細化規(guī)定；此外，“兩院兩部”有關(guān)負責人在一次答記者問時[1]，就《禁止令規(guī)定》的一些基本問題做了較為明確的解讀。但是，目前學界對于禁止令的性質(zhì)、適用原則和法律后果等問題仍然分歧較多，審判實務(wù)中也出現(xiàn)一些適用上的偏差，值得反思。

一、刑事禁止令的性質(zhì)

根據(jù)《刑法》規(guī)定，禁止令是指強令管制犯或者緩刑犯在一定期限內(nèi)不得實施某種行為的一種法定不作為義務(wù)，因此可將禁止令定義為：人民法院在對犯罪分子判處管制或宣告緩刑的同時，依法強令其在一定期限內(nèi)不得從事特定的活動、進入特定的區(qū)域或場所以及接觸特定人的一種刑事不作為義務(wù)。

禁止令的性質(zhì)是目前學界較為關(guān)注并存在爭議的問題?！皟稍簝刹俊毕嚓P(guān)負責人在答記者問時指出：“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”，學界多數(shù)人也持類似看法。譬如，禁止令是一種配合刑罰起輔助預防作用的強制性約束措施，這可謂禁止令的本質(zhì)屬性，禁止令不應(yīng)含有懲罰屬性，禁止令的目的在于預防，而非懲罰，因而其屬性中不應(yīng)該包含有懲罰的因子。[2]禁止令制度屬于“緩刑指示”性質(zhì)，僅具有保護性管束的作用，并不具有如“緩刑負擔”的懲罰性。[3]也就是說，禁止令屬于不具有刑罰懲罰屬性的監(jiān)督、管理管制犯和緩刑犯的具體措施之一。但也有人認為，“禁止令”的刑罰性質(zhì)是以懲罰為主的懲罰、預防相結(jié)合。適用“禁止令”還有一個顯著優(yōu)點：落實管制和緩刑。[4]筆者以為，籠統(tǒng)地界定刑事禁止令的性質(zhì)有失偏頗。首先，我國刑法中的禁止令實際上分為管制禁止令和緩刑禁止令兩種，由于管制和緩刑屬于性質(zhì)完全不同的兩種社區(qū)矯正方法，因而這兩種禁止令的特性也不盡相同。其次，“禁止令不應(yīng)含有懲罰屬性”的觀點不無商榷余地。就管制禁止令而言，其內(nèi)容屬于管制刑執(zhí)行的有機組成部分，管制刑所固有的刑事處罰這一基本屬性自然會在禁止令中有所體現(xiàn)。誠然，管制與緩刑都屬于社區(qū)矯正的范疇，并具有某些共同屬性和外在特征。例如，管制和緩刑均屬于非監(jiān)禁性的罪犯矯正方式，在監(jiān)管和幫教方面具有共通的手段與措施，等等。然而，兩者具有截然不同的本質(zhì)屬性。管制是一項獨立的刑種，管制的執(zhí)行意味著刑罰的執(zhí)行，即服刑。與此不同，緩刑屬于一項刑罰裁量制度，是指監(jiān)禁刑的附條件不執(zhí)行，并同時對被宣告緩刑的犯罪分子予以監(jiān)督考察，因而緩刑的執(zhí)行并不具有刑罰執(zhí)行的屬性。概言之，管制執(zhí)行是屬于刑罰執(zhí)行的范疇，緩刑執(zhí)行則不具有刑罰執(zhí)行的特性。故此，只有對管制禁止令和緩刑禁止令進行分別考量，才能完整而準確地把握我國刑事禁止令的內(nèi)在屬性。

從《刑法》的規(guī)定來看，禁止令在管制和緩刑中的內(nèi)容并無二致，都是指禁止從事特定的活動、禁止進入特定的區(qū)域、場所或者禁止接觸特定的人，但兩種禁止令內(nèi)容相同并不意味著兩者的性質(zhì)也完全一致。管制是我國刑法中唯一的限制自由刑，因而管制禁止令自然具有限制人身自由這一特性。與此不同，緩刑是我國刑法中一項特殊的量刑制度，其特殊性在于附條件地不執(zhí)行原判刑罰，或者說保留監(jiān)禁刑執(zhí)行的可能性。一方面，緩刑的執(zhí)行并不是一項刑罰執(zhí)行活動，因而緩刑禁止令自然不具有刑罰執(zhí)行的性質(zhì)；另一方面，由于緩刑保留著刑罰執(zhí)行的可能性，使得緩刑考察活動又與刑罰執(zhí)行密切相關(guān)，因此，緩刑禁止令的特性表現(xiàn)在與監(jiān)禁刑具有關(guān)聯(lián)性，這表現(xiàn)在緩刑禁止令可能產(chǎn)生刑罰后果，即當緩刑犯違反禁止令且情節(jié)嚴重時，會導致撤銷緩刑、執(zhí)行原判刑罰的后果。但是，管制犯違反禁止令，屬于抗拒管制刑執(zhí)行的表現(xiàn)，其法律后果只能是行政處罰，不可能產(chǎn)生新的刑罰后果。可見，是否與監(jiān)禁刑具有關(guān)聯(lián)性是緩刑禁止令與管制禁止令相區(qū)別的根本標志。

二、禁止令的適用原則

關(guān)于禁止令的適用原則，較具共識的原則有兩項，即必要性原則和關(guān)聯(lián)性原則，此外還有一些個別提法，如均衡原則、刑罰個別化原則、法定刑原則、相當性原則、可行性原則、預防性原則、有效性原則、比例性原則、具體性原則等等。[5]無疑，上述各項原則從不同層面對禁止令的適用具有相應(yīng)的指導意義，但筆者以為，上述諸原則有失條理性和完整性。首先，禁止令適用原則屬于法定原則，在確立禁止令適用原則時應(yīng)當緊扣禁止令的立法規(guī)定和精神。其次，禁止令適用原則的確立應(yīng)著重考慮以下兩個方面的問題：有利于實現(xiàn)禁止令的目的和有助于提高禁止令的功效。因此，禁止令的適用應(yīng)遵循必要性原則和實用性原則。

（一）必要性原則

根據(jù)《刑法》規(guī)定，禁止令是一種可選性監(jiān)管措施，并非適用于所有管制犯和緩刑犯；同時，《禁止令規(guī)定》第1條規(guī)定，“從促進犯罪分子教育矯正、有效維護社會秩序的需要出發(fā)，確有必要的，可以宣告禁止令?！睋?jù)此，我國刑事禁止令的基本目的有兩個：其一，“促進犯罪分子教育矯正”。盡管禁止令在強化監(jiān)管方面具有積極的功效，但其適用又會在一定程度上限制社區(qū)服刑人員的行動自由。因而過度強調(diào)監(jiān)管，忽視社區(qū)服刑人員自我約束、自我改造和矯治、教育、幫扶等其他社區(qū)矯正手段的作用，會給社區(qū)服刑人員的正當權(quán)利和正常生活帶來不利影響，并將導致適得其反的社區(qū)矯正效果。故此，“確有必要”內(nèi)涵之一是，在適用禁止令時應(yīng)當處理好“監(jiān)管”與其他矯正手段的相輔相成關(guān)系，注重社區(qū)矯正手段的綜合運用。其二，“有效維護社會秩序”。這是禁止令所具有的社會安全保障目的，而這一目的與社區(qū)服刑人員的“人身危險性”相關(guān)。換言之，只有當管制犯或緩刑犯的某些行動自由會使社會或者他人面臨一定程度的現(xiàn)實危險時，才有必要限制這方面的行動自由，否則就是“監(jiān)管剩余”。因此，“確有必要”的另一層涵義就是，在適用禁止令時需要處理好“社區(qū)安全保障”與“社區(qū)服刑人員自由保障”之間的關(guān)系?；谝陨峡紤]，禁止令適用的首要原則可概括為“必要性”原則，該原則的意義在于指導是否適用禁止令這一基本問題。

需要說明的是，禁止令的目的并不限于上述內(nèi)容。例如，《禁止令規(guī)定》第3條第（四）規(guī)定：“附帶民事賠償義務(wù)未履行完畢，違法所得未追繳、退賠到位，或者罰金尚未足額繳納的，禁止從事高消費活動?！边@一規(guī)定中的“高消費”禁止令的目的在于敦促犯罪人履行“附帶民事賠償義務(wù)”、“足額繳納罰金”或者確?！斑`法所得”的追繳或退賠。申言之，“高消費”禁止令的適用，是為了維護刑事判決的既判力和權(quán)威性，使受到侵害的法益得到有效維護。因此，保護法益和懲罰犯罪是“高消費”禁止令所特有的目的。

（二）實用性原則

“兩院兩部”有關(guān)負責人在答記者問中指出：“隨著禁止令制度的創(chuàng)設(shè)……，過去對管制犯、緩刑犯在實際執(zhí)行中所存在監(jiān)管乏力乃至缺位問題必將得到有效解決?！笨梢?，禁止令的具體作用在于，增強對管制犯和緩刑犯的監(jiān)管力度，彌補當前實務(wù)中存在的監(jiān)管疏漏，從而“切實保障和強化管制、緩刑的適用效果”。據(jù)此，禁止令的適用應(yīng)當以提高管制和緩刑的實際功效為原則，這項原則可概括為“實用性”原則。該原則的意義在于指導法院如何確定禁止令的內(nèi)容和期限這一核心問題，以確保禁止令的實施具有科學性、可行性和有效性。“實用性”原則具體包括以下三層含義：

1.關(guān)聯(lián)性。《禁止令規(guī)定》第2條規(guī)定：“根據(jù)犯罪分子的犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等情況，充分考慮與犯罪分子所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，有針對性地決定”禁止令的內(nèi)容。同時，“兩院兩部”有關(guān)負責人在答記者問時指出：“根據(jù)對犯罪分子的犯罪情況和個人情況的綜合分析，準確判斷其有無再次危害社會的人身危險性”，“不能片面依據(jù)罪行的客觀危害大小?！庇缮峡梢姡沽畹年P(guān)聯(lián)性包括兩層含義：一是關(guān)聯(lián)點，即禁止令的內(nèi)容必須與犯罪人所犯之罪有關(guān)，具體是指與犯罪情況和犯罪主體個人情況所征表出的人身危險性相關(guān)；二是關(guān)聯(lián)度，這是指禁止令的內(nèi)容應(yīng)當與犯罪人的人身危險性具有較強的關(guān)聯(lián)性，這是禁止令科學性的體現(xiàn)。

2.可行性?！皟稍簝刹俊庇嘘P(guān)負責人在答記者問時強調(diào)：“禁止令的內(nèi)容必須具有可行性，不能根本無從執(zhí)行，也不能妨害犯罪分子的正常生活?！逼渲邪瑑蓪雍x：一是可操作性，這是指禁止令的內(nèi)容應(yīng)當在執(zhí)行中可以具體實現(xiàn)，不應(yīng)當將難以或者根本無從執(zhí)行的內(nèi)容加以禁止。二是保障性。這是指禁止令的適用不能妨礙管制犯或緩刑犯正常的生活、工作和學習，有利于其接受矯治、幫教。目前，在禁止令適用實踐中，存在的偏差主要是可行性不強的問題。下面就實踐中出現(xiàn)的幾種典型的禁止令做一簡要分析：

第一，“禁酒令”。在審判實務(wù)中，對于被告人因酒后犯罪而被判處管制或者宣告緩刑的案件，適用“禁酒令”較為普遍。筆者以為，“禁酒令”的執(zhí)行主要依賴于被禁者的自我控制、自覺遵守，因為社區(qū)服刑人員可以在較為私密的空間內(nèi)隨時飲酒，對于有酗酒習慣的社區(qū)服刑人員來說，要想做到對禁止令執(zhí)行情況的有效監(jiān)控，并不切合實際。一旦有禁不止，將使“禁酒令”徒有虛名，從而削弱“禁酒令”的強制性和權(quán)威性。因而，除非具有較充分的禁酒監(jiān)管條件，一般來說“禁酒令”不宜適用。

第二，“高消費”禁止令。“禁止高消費活動”是《禁止令規(guī)定》第3條第（四）項之規(guī)定，實務(wù)中針對詐騙罪等涉財類案件較多適用該禁止令。筆者以為，“高消費”禁止令也存在可操作性不強的問題。其一，高消費的標準難以確定。日常生活消費的范圍極其廣泛，而消費內(nèi)容的不同又決定著高消費標準存在差異。以住房消費為例，住房是一個人生存的基本條件和權(quán)利之一，如果認為社區(qū)服刑人員享有購買或租住房屋的自由，那么，如何確定購房或租房的“高消費”標準成為難題。再如，對于有煙、酒、茶嗜好的社區(qū)服刑人員而言，煙、酒、茶的“高消費”標準也很難確定?？梢姡捎诟呦M的標準難以明確和統(tǒng)一，使得“高消費”禁止令的可行性大大降低。其二，高消費的類型需要明確。消費大致可分為三種類型：一是自己“買單”消費，二是為他人提供消費，三是他人向自己提供消費。其中，他人向自己提供“高消費”是否屬于高消費，需要加以明確。如果認為這類消費不屬于“高消費”之列，那么，執(zhí)行時將會存在很大的漏洞。如以他人的名義進行消費，完全可以規(guī)避這一禁止令。故，“高消費”禁止令幾乎沒有適用的可行性。

第三，“共同生活”禁止令。例如，被告人婁某某（女）和陳某某犯重婚罪，均被判處有期徒刑8個月，緩刑1年；同時兩被告人被宣告在婁某某與其丈夫王某某解除婚姻關(guān)系前禁止共同生活。禁止令的執(zhí)行期限，從緩刑執(zhí)行之日起計算至緩刑考驗期結(jié)束。該禁止令的可操作性問題在于禁止令的期限。該禁止令其實包含兩個期限：一是在婁某某與其丈夫王某某解除婚姻關(guān)系前，二是從緩刑執(zhí)行之日起至緩刑考驗期結(jié)束。這兩個期間是很難統(tǒng)一的。如果被告人婁某某在緩刑考驗期內(nèi)與其丈夫解除婚姻關(guān)系，或者如果在緩刑考驗期結(jié)束后尚未解除婚姻關(guān)系，都將使該禁止令所確定的“緩刑考驗期結(jié)束”這一期限形同虛設(shè)。

3.不得重復禁止?！皟稍簝刹俊庇嘘P(guān)負責人在答記者問時指出：有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確禁止的內(nèi)容，不能再通過禁止令的形式予以禁止。例如，不能作出“禁止吸食毒品”、“禁止駕駛機動車”的禁止令。但筆者發(fā)現(xiàn)，目前，在交通肇事案件中適用“禁駕令”的并不少見。此外，實務(wù)中還有“禁止攜帶火種進入林區(qū)”的判例。事實上，攜帶火種進入林區(qū)是林區(qū)防火管理工作中的一項普遍采取的措施。一般來說，除了林區(qū)管理人員因工作需要以外，對于普通公民而言，攜帶火種進入林區(qū)的行為都是被禁止的，因此，此禁止令實際上也缺乏基本的實用性。再如，實踐中還有針對非法持槍刑事案件適用“狩獵”禁止令。該禁止令顯然違反了不得重復禁止的原則。因為，合法持有槍支是狩獵的前提，如果認定某人持槍行為屬于非法持有槍支，那么禁止狩獵實屬畫蛇添足之令。

三、違反禁止令的法律后果

根據(jù)《刑法》第38條第四款、第77條第二款以及《禁止令規(guī)定》第11條和12條的規(guī)定，管制犯違反禁止令的，依照《治安管理處罰法》第60條規(guī)定處罰；緩刑犯違反禁止令的，依照《治安管理處罰法》第60條規(guī)定處罰，情節(jié)嚴重的，撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。在上述規(guī)定中，對于緩刑犯違反禁止令的，將產(chǎn)生行政處罰和執(zhí)行原判刑罰兩種不同情形下的法律后果，而對于管制犯違反禁止令的，只有行政處罰這一種后果，這一規(guī)定引起了學界多數(shù)人的質(zhì)疑。有研究者指出，管制犯與緩刑犯嚴重違反禁止令的法律后果極端失衡，在緩刑的情況下，只給被告人留下一次違令的機會，而在管制的情況下，卻給被告人留下了難以數(shù)計的機會，多次違令顯然昭示著違令者更大的人身危險性，但偏偏緩刑中的唯一一次機會招致的后果卻往往要比管制中難以數(shù)計的機會招致的后果的總和還要嚴重，此可謂致命悖論。[6]也有論者認為，管制的執(zhí)行使行為人的刑事責任得以實現(xiàn)，對違反管制義務(wù)的行為人進行行政處罰是為促使管制犯更好地遵守義務(wù)以更好地實現(xiàn)刑事責任，即使管制犯違反了應(yīng)遵守的義務(wù)，其刑事責任也在實現(xiàn)。而緩刑是刑罰裁量制度，在考驗期，行為人在明知嚴重違反禁止令會招致怎樣后果的情況下仍然選擇違反有關(guān)規(guī)定，表現(xiàn)出比管制時更大的人身危險性，理所應(yīng)當撤銷緩刑收監(jiān)關(guān)押。[7]

從表面上看，立法的上述規(guī)定似有立法缺漏之嫌，但筆者以為，其實這里并不存在所謂的“法律后果失衡”的現(xiàn)象。因為，刑事義務(wù)性質(zhì)的不同決定了違反義務(wù)的法律后果也隨之有別。管制禁止令和緩刑禁止令的內(nèi)容雖然相同，但兩者的性質(zhì)截然不同。如前所述，管制禁止令屬于刑罰執(zhí)行的范疇，管制犯違反禁止令是對管制刑中的刑罰執(zhí)行義務(wù)的違反，屬于抗拒改造的表現(xiàn)，但只要這種表現(xiàn)不構(gòu)成犯罪行為，就不可能產(chǎn)生刑罰后果，因為，刑罰后果是以犯罪成立為前提；而緩刑是附條件地不執(zhí)行原判監(jiān)禁刑，緩刑犯違反禁止令是對緩刑考察義務(wù)的違反，同時緩刑考察義務(wù)與原判刑罰具有一定的關(guān)聯(lián)性，即當緩刑犯違反禁止令時，意味著不執(zhí)行原判刑罰的法定條件消失，從而引起撤銷緩刑、執(zhí)行原判刑罰的后果。需要明確的是，執(zhí)行原判并不是違反緩刑禁止令所產(chǎn)生的一個新的刑罰后果，而是使可能的刑罰后果現(xiàn)實化而已。綜上，管制禁止令的法律后果與緩刑禁止令的法律后果不可相提并論，刑事立法關(guān)于禁止令的規(guī)定并不存在“法律后果極端失衡”的缺陷。

[1]最高人民法院,最高人民檢察院,公安部,司法部有關(guān)負責人就《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》答記者問[EB/OL].http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201105/t20110503_20224.htm,2013-3-20.

[2]孫建保,蔡宇宏.刑法禁止令：超越中的困惑[J].法學,2011(11).

[3]王強,戴立新,賈楠.刑法禁止令的價值分析[J].法學,2011(11).

[4]余作澤.刑事禁止令探析[J].湖北警官學院學報,2012(6).

[5][7]朱玉華.刑事禁止令的基本問題[J].湖北警官學院學報,2012(8).

[6]孫建保.刑法禁止令：超越中的困惑[A].高銘暄.社會管理創(chuàng)新與刑法變革——中國刑法學年會（2011年）[C].北京:中國人民公安大學出版社,2011:532.