龍紹明，彭 兵

（1.花垣縣人民檢察院，湖南 花垣416400；2.湘潭市岳塘區(qū)人民法院，湖南 湘潭411102）

禁止令性質(zhì)探究

龍紹明1，彭 兵2

（1.花垣縣人民檢察院，湖南 花垣416400；2.湘潭市岳塘區(qū)人民法院，湖南 湘潭411102）

為發(fā)揮禁止令在我國刑罰制度中應(yīng)有的作用，必須辨明禁止令的性質(zhì)。盡管在一些規(guī)定中已有禁止令的官方定性，但并沒有觸及禁止令特殊刑罰執(zhí)行制度的實質(zhì)。禁止令不是刑罰，也不是保安處分，而是一種特殊的刑罰執(zhí)行制度。

禁止令；刑罰；保安處分；刑罰執(zhí)行制度

通觀《刑法修正案（八）》，共有三條款涉及禁止令或者禁止令之內(nèi)容，再結(jié)合《規(guī)定》以及“最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負責(zé)人就《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》答記者問”（下稱“答記者問”）的內(nèi)容，可以初步得出禁止令的概念，即人民法院對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，根據(jù)其相關(guān)犯罪情況（犯罪原因、犯罪性質(zhì)、犯罪手段、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個人一貫表現(xiàn)等），在單獨適用管制或者緩刑不足以實現(xiàn)對罪犯的教育矯正或者有效維護社會秩序，且認為確有必要的情形下，禁止其在管制執(zhí)行期間或緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動、進入特定區(qū)域、場所或接觸特定人的，于判決書中予以列明，并由社區(qū)矯正機構(gòu)監(jiān)督執(zhí)行的一種刑罰制度。

關(guān)于禁止令的性質(zhì)，已有官方定性，即“禁止令不是一種新的刑罰，而是對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新?！盵1]對于已“蓋棺定論”的東西再去予以討論，似乎有沒事找事之嫌。但問題并沒有那么簡單，禁止令與我國其他制度不同，諸如罰金、徒刑等順承我國刑罰傳統(tǒng)體制而來，有大眾易接受的思想基礎(chǔ)，同時也不像那些雖然是從國外引進，但是經(jīng)過多年的實踐已經(jīng)深深扎根于我國刑罰體制并為人們所接受的制度，禁止令的誕生頗有橫空出世的意味，并無本土的法制文化基礎(chǔ)，且單就外國法制中的禁止令而言，主要應(yīng)用在民商事方面，諸如商業(yè)秘密禁止令、因家庭暴力為保護人身安全而作出的禁止令等，而在刑事方面的禁止令，雖然也有，但并沒有形成一定的體系，供我國參考的地方甚為有限。在我國，革新的禁止令有的或許僅是情理的支持以及一般法理的推敲，再加之我國目前禁止令實施上仍有很多令人疑惑的地方，因此只有不斷地進行法理辯究與實踐探索，才能真正理解其內(nèi)涵，更好地明確禁止令在我國刑法體系中的定位，從而為法治貢獻其應(yīng)有的能量。盡管“答記者問”中已經(jīng)明確禁止令是“對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”，但這談不上確切的定性，如同將管制說成是“對罪行較輕罪犯刑罰輕緩化的一種體現(xiàn)”一樣，固然說明了其某一特性，但并沒有觸及問題的核心與實質(zhì)。因此,對禁止令性質(zhì)進行更深一步的探討是很有必要的。

一、禁止令“刑罰”性質(zhì)之否定

官方給予禁止令的定性是“不是一種新的刑罰”，這句話可以有兩種理解：（1）禁止令是一種刑罰，只是不是新的，有可能是舊的；（2）禁止令根本就不是一種刑罰，不管新的還是舊的。究竟哪一種理解更為合理呢？不妨用層層剝離的方法來展開探討。

首先，刑罰是問題的關(guān)鍵點。所謂刑罰是指刑法規(guī)定的由國家審判機關(guān)依法對犯罪人適用的以限制或剝奪其一定權(quán)益為內(nèi)容的強制性制裁方法[2]，或者說刑罰是由國家最高權(quán)力機關(guān)在刑法中制定的賦予“刑罰”名稱，由法院依法判處并由特定機關(guān)執(zhí)行的剝奪或限制犯罪人某種權(quán)益的強制性制裁方法，體現(xiàn)了國家對犯罪人及其行為的一種否定性評價[3]。這兩種觀點，大同小異，有四個要點：（1）刑法所明文規(guī)定；（2）由人民法院依法判處；（3）以限制或剝奪犯罪人一定權(quán)益為內(nèi)容；（4）是一種強制性制裁方法。建構(gòu)刑罰概念，四個要點缺一不可。

其次，禁止令不是刑罰。禁止令的內(nèi)容是禁止從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所或者接觸特定的人。毫無疑問，禁止令是對被施以禁止令者自由權(quán)利的某種剝奪或限制，同時，禁止令是對被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子在有必要的情況下適用的，也即禁止令的對象是觸犯刑法的犯罪分子。此外，執(zhí)行禁止令時，犯罪分子所遭受的痛苦固然沒有像監(jiān)獄勞動改造一樣深刻，但依舊還是有所難受的，如對因沉迷網(wǎng)絡(luò)而犯罪的少年宣告禁止其進入網(wǎng)吧，其內(nèi)心所遭受的煎熬與失落不見得就低于判處其在監(jiān)獄勞作所帶來的痛苦。再有，禁止令的具體落實，并不僅僅只是涉及禁止令內(nèi)容的監(jiān)督，因為犯罪分子真正違反禁止令只是在一個時間點或者一個時間段上，但為了發(fā)現(xiàn)這一短時間的違反，所投入的必須是成倍數(shù)的相關(guān)監(jiān)督，而在這個不是很直接相關(guān)的監(jiān)督過程中，犯罪分子的權(quán)益同樣是受限制的。再就是，犯罪人在被宣告禁止令的執(zhí)行期間，如果違反了禁止令的內(nèi)容，是要受到治安管理處罰的，而在緩刑禁止令中要是違反情節(jié)嚴重的話，還得撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰。因此，可以說禁止令也是對犯罪分子適用的一種強制性制裁方法，但是，盡管禁止令有這些性質(zhì)，仍舊不能稱之為一種刑罰。因為禁止令并不滿足刑罰“刑法明文規(guī)定”以及“法院依法判處”的要求。通觀刑法，顯而易見，在我國刑罰體系中并沒有禁止令的地位。至于“法院判處”，我國刑法條文中在涉及管制、拘役、罰金等刑罰的適用時所使用的詞眼是“判處”，而在適用緩刑時使用的則是“宣告”，而《刑法修正案（八）》中并沒有規(guī)定適用禁止令時應(yīng)該是判處還是宣告，但《規(guī)定》中第一條則表明是“宣告”（即“可以根據(jù)刑法第38條第2款、第72條第2款的規(guī)定，同時宣告禁止令”），這說明禁止令不滿足刑罰“法院判處”的要求。

根據(jù)刑罰四要點缺一不可的要求，所謂禁止令“不是一種新的刑罰”，即指禁止令根本就不是刑罰。

二、禁止令“保安處分”性質(zhì)之否定

所謂保安處分是指，以特殊預(yù)防為目的，以人身危險性為適用基礎(chǔ)，對符合法定條件的特定人所采用的，以矯正、感化、醫(yī)療等方法，改善適用對象，預(yù)防犯罪的特殊措施[4]。根據(jù)該概念，毫無疑問，禁止令可以納入保安處分的范疇，其實不只禁止令，所有的刑罰方法都可以歸入其中。而通觀各國法例，我們可以發(fā)現(xiàn)，《意大利刑法典》就專門將“禁止時常進入販賣酒精飲料的公共場所”作為一項保安處分措施，此外，《巴西刑法典》以及《南斯拉夫社會主義聯(lián)邦共和國刑法》也有類似的規(guī)定。據(jù)此看來，似乎可以將禁止令歸之為一種保安處分，但是細加分析，這種看法是立不住腳的，至少目前看來是如此。

首先，目前學(xué)界在處理保安處分與刑罰的關(guān)系上有一體論和二體論兩種學(xué)說[5]。簡單來說，一體論鑒于保安處分和刑罰終極目標(biāo)的一致性將二者歸為同一系統(tǒng)，而無需過于計較彼此差異；二體論則因保安處分與刑罰適用對象、適用方法等顯而易見的不同，將二者劃歸于不同之系統(tǒng)，要求嚴格區(qū)分。仔細分析我國的禁止令制度，毫無疑問是完全置身于刑罰體系之下，這也就排除了二體論的框架。至于一體論，可以根據(jù)顯而易見的我國實際，也即刑罰的世界里是單純的刑罰，并沒有保安處分的容身之處，更談不上同一系統(tǒng)的和諧共處。據(jù)此，有關(guān)保安處分的一般理論并不適用于我國的禁止令制度。

其次，毋庸置疑，禁止令的定性探討必然應(yīng)該在我國現(xiàn)有的法律體制下展開，不然就只會演變成泛泛而談，不能解決實際問題。因此，在探討禁止令屬不屬于保安處分這個問題時，首先應(yīng)該明確的一個關(guān)鍵點是，禁止令和保安處分在我國法律系統(tǒng)內(nèi)是實在的有生命力的事物，但是這一點卻是存有問題的，因為通觀我國刑事法律以及其他相關(guān)法律規(guī)定，將會發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)有的法律體系中并沒有保安處分的地位。當(dāng)然，有部分學(xué)者認為我國事實上已部分構(gòu)建或者應(yīng)該著手構(gòu)建保安處分制度，如有學(xué)者提出我國刑法中對因不滿16周歲而不予刑事處罰的未成年人進行收容教養(yǎng)以及對精神病人強制醫(yī)療的規(guī)定就是事實上的保安處分措施[6]。但這畢竟只是理論上的探討，與現(xiàn)實之間還是存在較大的差距，不能視之為實然的定律。既然我國現(xiàn)有法律制度并沒有保安處分的相關(guān)規(guī)定，那毫無疑問，也就喪失了定性禁止令為保安處分的前提性要件。因為我們不可能將一國現(xiàn)有法律系統(tǒng)框架之下的一項制度定義成系統(tǒng)框架之外的事物，不然就會化成天馬行空的跨越，固然令人眼前一亮，卻終歸無法解決實際問題，其現(xiàn)有的實際意義也就微乎其微。

三、禁止令之定性——刑罰執(zhí)行制度

關(guān)于禁止令是“對管制犯、緩刑犯具體執(zhí)行監(jiān)管措施的革新”并不能解決禁止令定性的問題，但還是給我們提供了很好的視角：其一，禁止令不是一項完全獨立的制度，具有一定程度的附屬性。也即禁止令并不是在所有的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行時都可以適用，而僅僅是在罪犯被判處管制或者宣告緩刑時才可適用，禁止令是附屬于管制刑罰或者緩刑制度的；其二，禁止令是一種具體執(zhí)行監(jiān)管措施。管制是一種刑罰方法，也即刑種，而緩刑雖然不是獨立的刑種，卻是一種刑罰執(zhí)行制度，禁止令在這兩類情形之下根據(jù)具體情況附加適用，顯然屬于二者的一項具體執(zhí)行措施，再加之禁止令禁止內(nèi)容之落實主要是靠精神強制和外化的監(jiān)督，又具有監(jiān)管的屬性；其三，顯而易見，禁止令作為我國新創(chuàng)的一項制度，必然可稱之為一種革新。但是，僅有這些，并不能解決禁止令的定性問題。

我們不妨從另一個角度來看，前面已經(jīng)提及，我國刑法在給罪犯適用管制時使用的字眼是“判處”，而適用緩刑時用的是“宣告”，而《規(guī)定》中對適用禁止令使用的字眼也是“宣告”，既然我們已經(jīng)否認了禁止令是刑罰，也即禁止令不能與管制并肩而行（當(dāng)然這種并肩而行是指性質(zhì)上的而非地位上的），但是同為被“宣告”型的禁止令和緩刑是否性質(zhì)類似呢？根據(jù)我國刑法理論，緩刑是對原判刑罰附條件不予執(zhí)行的一種刑罰制度，盡管它不是一種獨立的刑種，但依舊還是一種刑罰執(zhí)行制度，因為盡管被宣告的犯罪分子可以免受監(jiān)獄之苦，但是較之于自由公民其多項權(quán)利是受限制的，并且對犯罪分子還保留了一定時間內(nèi)收監(jiān)執(zhí)行其刑罰的可能性。而禁止令是對判處管制或者宣告緩刑的犯罪分子適用的，不是刑罰，更不是獨立的刑種，但同時又是對非監(jiān)禁執(zhí)行的犯罪分子在必要情況下限制其部分自由權(quán)利的一種制度。還有比較重要的一點是，被宣告緩刑的犯罪分子違反禁止令情節(jié)嚴重的后果是“應(yīng)當(dāng)撤銷緩刑，執(zhí)行原判刑罰”，這與緩刑犯在緩刑考驗期限內(nèi)，違反法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院有關(guān)部門關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定情節(jié)嚴重的后果是完全一樣的，而我們又能明顯地知道禁止令的內(nèi)容并不包含在緩刑犯本應(yīng)遵守之規(guī)定之內(nèi)，這更加說明禁止令制度與緩刑制度有很大的相似性。除此之外，當(dāng)我們分析禁止令的表現(xiàn)形式，也就是人民法院宣告禁止令時在具體司法文書中的表現(xiàn)方式時，即《規(guī)定》第八條的規(guī)定：人民法院對判處管制、宣告緩刑的被告人宣告禁止令的，應(yīng)當(dāng)在裁判文書主文部分單獨作為一項予以宣告和“答記者問”中明確列出的禁止令具體表述格式：禁止被告人×××在×個月內(nèi)……（寫明禁止從事的活動，進入的區(qū)域、場所，接觸的人）（禁止令期限從判決生效之日起計算），會發(fā)現(xiàn)禁止令被視為法院判決的一部分，而根據(jù)刑事法中有關(guān)判決、裁定和決定的理論，可以知道禁止令作為判決內(nèi)容之一是人民法院通過審理對案件實體問題作出的處理決定[7]，也即禁止令所涉及的問題是實體問題之一，這與人民法院宣告緩刑的表現(xiàn)形式又是一致的。

為了分析的方便，我們不妨按禁止令的兩類適用對象將禁止令分為兩類，姑且先分別稱之為管制類禁止令和緩刑類禁止令。在管制類禁止令中，管制是法定的刑種，也即刑罰，而禁止令是管制刑的具體執(zhí)行監(jiān)管措施，盡管禁止令的內(nèi)容不可否認的應(yīng)該在刑法第39條規(guī)定之外，但同樣不可否認的是禁止令乃是為了更好實現(xiàn)管制刑而產(chǎn)生的，也即禁止令是管制刑的一種刑罰執(zhí)行制度，當(dāng)然這種執(zhí)行與緩刑的執(zhí)行又有所不同，只是部分管制刑部分內(nèi)容的執(zhí)行。對緩刑類禁止令而言，由于緩刑本身不是刑種，只是部分三年以下有期徒刑或者拘役刑的非常規(guī)刑罰執(zhí)行制度，而禁止令又是對緩刑犯在有必要的情況下適用的具體執(zhí)行監(jiān)管措施，并且禁止令的內(nèi)容同樣是不包含在被宣告緩刑的犯罪分子應(yīng)遵守的規(guī)定之內(nèi)，因而確切地說，可將緩刑類禁止令稱之為非常規(guī)刑罰執(zhí)行下的部分刑罰執(zhí)行制度。

四、結(jié)語

雖然我們將禁止令定性為一種刑罰執(zhí)行制度，但同時我們要注意禁止令作為一種刑罰執(zhí)行制度有其特殊性，即禁止令除了適用對象和適用條件的限制外，它所執(zhí)行的刑罰只是部分的，也即在對犯罪分子適用禁止令時，犯罪分子在遵守禁止令的規(guī)定之外，同時還必須遵守管制和緩刑最原始的規(guī)定，也即刑法第39條和第75條的內(nèi)容。

[1]徐盈雁.正確適用禁止令相關(guān)規(guī)定確保非監(jiān)禁刑執(zhí)行效果——最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部有關(guān)負責(zé)人就《關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定(試行)》答記者問.檢察日報,2011-05-04(3).

[2]馬克昌.刑法學(xué)[M].北京:高等教育出版社,2003:218.

[3]李?；?刑法總論[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,2008:418.

[4]百度百科.保安處分[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/47107 7.htm,2011-11-25.

[5]陳立,陳曉明.外國刑法專論[M].廈門:廈門大學(xué)出版社,2004:611.

[6]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:586.

[7]陳光中.刑事訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:351.

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2013-03-11 責(zé)任編校：陶 范