董禮賀，曾凡潮

（湖南師范大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410081）

一、外資并購安全審查基本理論

（一）外資并購與外資并購安全審查的基本概念

1.外資并購的涵義

依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易發(fā)展會議的內(nèi)容來看，外資并購是指在外國資本不斷加劇兼并的過程中，兩個以上的國家的企業(yè)合并為一個新的法人，其中，本國企業(yè)的資產(chǎn)和經(jīng)營權(quán)被轉(zhuǎn)移到外國公司。外資并購從本質(zhì)上說是公司產(chǎn)權(quán)的交易行為。其以東道國為目標，結(jié)果是產(chǎn)生跨越國界的對公司企業(yè)的兼并和控制[1]。根據(jù)我國發(fā)布的相關(guān)文件來看，外資并購是指外國的投資者依據(jù)中國的法律規(guī)定，在中國境內(nèi)對中國企業(yè)的股權(quán)或資產(chǎn)取得實質(zhì)控制的行為。

2.外資并購安全審查的涵義

外資并購安全審查是經(jīng)濟全球化的產(chǎn)物。我國到目前為止還沒有相關(guān)的制度，但是在有關(guān)的政府報告中已經(jīng)有所體現(xiàn)。外資并購安全審查是指國家行政部門依照本國法律和相關(guān)規(guī)定，對可能危害國家經(jīng)濟安全的外資并購行為進行審查和評估，進而作出同意與否的行政裁決，包括資格準入審查、反壟斷審查等。外資并購安全審查的目的在于保護本國的經(jīng)濟安全。

（二）外資并購安全審查的必要性

1.外資并購可能會對國家經(jīng)濟主權(quán)產(chǎn)生危害

投資的目的在于盈利，追逐利益最大化，外資并購也不例外。外資并購中的外資擁有者一般都具有強大的經(jīng)濟實力，而并購對象則實力較弱。在并購的過程中，外資會向并購企業(yè)所在的東道國政府施壓，甚至左右其經(jīng)濟主權(quán)。特別是在一些涉及國計民生的行業(yè)時，并購對東道國的經(jīng)濟主權(quán)甚至是國家主權(quán)都可能產(chǎn)生威脅。

2.外資并購可能會對民族產(chǎn)業(yè)發(fā)展造成損害

外國投資者的外資投入是為了搶占東道國的市場份額，甚至達到獨霸市場的目的。外資依靠其雄厚的財力，吸引東道國的民族產(chǎn)業(yè)與其合作，結(jié)果導(dǎo)致民族品牌被慢慢地消滅，而外國投資者卻利用民族品牌的銷售渠道及影響力逐步占有市場。這就對東道國的無形資產(chǎn)造成了極大的損害。

3.外資并購可能會對市場競爭環(huán)境造成破壞

由于外資擁有強大的財力，若東道國沒有相關(guān)的外資并購安全審查制度，外國投資者就很容易操縱東道國市場，甚至可能產(chǎn)生壟斷。這不僅損害了東道國的市場經(jīng)濟體制，還影響了其國民利益。

因此，為了減少外資并購對本國安全的影響，一國應(yīng)當(dāng)建立外資并購安全審查制度，從而保障國家的經(jīng)濟安全。

二、外國外資并購安全審查制度

（一）美國

1.執(zhí)行主體

美國在2008年4月23日公布了《外國人合作、收購和接管條例》（草案）作為實施的標準，并向社會征求意見。其中“721”條款規(guī)定，美國的外國投資委員會是其本國并購安全審查的實施主體。它由12個部門組成，后來又加入了能源部、勞工部和國家情報局。同時，總統(tǒng)發(fā)揮總體協(xié)調(diào)的作用，讓各個部門各盡其職。

2.審查標準

首先也是核心的標準是國防安全。1998年的《?？松ヂ謇飱W修正案》及實施細則把國家安全作為核心內(nèi)容，但是未詳細說明。有學(xué)者認為，美國之所以采取這種做法，主要是因為國會希望對國家安全作廣義的解釋。雖然修正案未作詳細說明，但還是用列舉的方式列出了并購安全要考慮的因素。而這些列舉出的因素大多與國防安全有關(guān)。另外，經(jīng)濟安全也是考量標準之一。在克林頓總統(tǒng)時期，國家經(jīng)濟安全被美國政府高度重視，在國家戰(zhàn)略和政府政策中都有諸多體現(xiàn)。隨著經(jīng)濟全球化與政治格局多元化的發(fā)展，布什總統(tǒng)在位時最大限度地擴大了國家安全審查范圍，且超越了傳統(tǒng)國防安全的考慮范圍。

3.審查程序

（1）申報或通報階段

美國安全審查制度中的申報程序并非是強制性的，雙方可以自愿選擇申報，立法對申報的時間范圍也未作規(guī)定。但是，當(dāng)一國的外資并購審查委員會有理由相信一項并購對于其國家存在安全方面的威脅時，就可以向外國投資委員會通報。另外，申報階段的申請是可以隨時撤銷的，但是應(yīng)當(dāng)在總統(tǒng)決定之前。

（2）審查與調(diào)查階段

初審委員會對材料進行整理審核，并在30日內(nèi)決定對該并購是否作進一步審查：若不審查，就終結(jié)此程序；若審查，則在接下來的45天內(nèi)審查完畢。在此階段內(nèi)，外國投資委員會將提交報告，且該報告將被提交給總統(tǒng)。

（3）總統(tǒng)決定階段

總統(tǒng)在收到報告后的15天內(nèi)作出決定。若總統(tǒng)認為這項并購會對國家安全造成影響，那么就可以依據(jù)“721”條款的范圍內(nèi)容來否定此項并購。

（二）法國

法國1986年的《公平交易法》和2004年頒布生效的《外國投資法》中都有關(guān)于外資并購安全審查制度方面的規(guī)定，《外國投資法》就規(guī)定了“11類戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)”。而且該法還規(guī)定，若在這些行業(yè)的外資并購中有特定的犯罪（如毒品犯罪、賣淫、洗錢、恐怖活動或是提供資助、賄賂及商業(yè)賄賂、共同犯罪）嫌疑的，應(yīng)當(dāng)拒絕[2]。

在法國，負責(zé)外資并購安全審查的主體是財政部，其依據(jù)法律的規(guī)定進行審查。法國的并購申請同美國一樣，也不是強制性的。但是當(dāng)涉及國家利益時，財政部也可以主動提出進入審查程序，且審查時間不受法律約束。對于主動申請的案件，財政部部長授權(quán)競爭委員會對收到的材料進行審查，然后由部長對委員會的審查結(jié)論作出最后的決定。

（三）英國

英國作為老牌工業(yè)國家，雖然沒有專門的外資并購審查制度，但是法律法規(guī)仍作出了相關(guān)規(guī)定，如1975年《工業(yè)發(fā)展法》中關(guān)于航天企業(yè)和軍工企業(yè)方面的規(guī)定；還有1973年《公平貿(mào)易法》規(guī)定，政府授權(quán)公平交易局總局長審查所有的并購交易當(dāng)事人提交的申請書，初審過后，向負責(zé)貿(mào)易和工業(yè)的大臣提出處理意見，由國務(wù)大臣決定其合法性[3]。英國2003年實施的《企業(yè)法》也有關(guān)于公共利益方面的規(guī)定，包含外資并購對國家影響的審查情況。

英國的兩個外資并購安全審查機構(gòu)是公平交易局和競爭委員會，前者是政府審查并購案件的專門政府機構(gòu)，擁有跨國并購的審查批準權(quán)；后者則是由社會各界的專家學(xué)者組成的獨立的非政府機構(gòu)，且接受前者的指令對案件進行審查并作出通過與否的決定。

英國的審查程序包括接受指令、調(diào)查并“測試”、作出決定、采取措施階段等。在英國，申報提出與否關(guān)系到后期審查的期限問題。如果調(diào)查委員會對未申報的案件進行調(diào)查，則不受調(diào)查時間的限制。英國的公平交易局在發(fā)現(xiàn)并購案件可能會影響國家安全時，就會指示競爭委員會對案件進行“測試”或者審查，然后根據(jù)調(diào)查或“測試”情況作出決定。

三、我國外資并購安全審查制度的現(xiàn)狀及缺陷

（一）我國外資并購安全審查制度的現(xiàn)狀

隨著我國經(jīng)濟現(xiàn)代化進程的不斷加快，我國不再停留于過去僅僅維護國家政治和軍事安全的層面上，而逐步認識到經(jīng)濟安全也是國家現(xiàn)代安全的重要組成部分。隨著我國不斷引進外資，建立外資并購安全審查制度被提上了日程，其與外資準入審查制度、外資并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷審查機制共同組成了我國關(guān)于外資的審查制度。

在立法方面，我國起步較晚，到目前制定的相關(guān)法律有2002年的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，還有商務(wù)部2006年發(fā)布的《關(guān)于外商投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》與2008年正式生效的《反壟斷法》。這些規(guī)定只是附帶提到安全審查，并未專門對其進行規(guī)制。2011年，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》。但是該規(guī)定仍然不太具體，可操作性不強，存在較多缺陷。

（二）我國外資并購安全審查制度的缺陷

我國外資并購安全審查制度的缺陷主要有以下幾個方面：

1.立法不夠完善

我國關(guān)于外資并購的專門規(guī)定出臺于2011年，而美國的相關(guān)立法至今已經(jīng)有20多年的發(fā)展史了。因此，我國立法起步較晚。我國的相關(guān)法律也缺乏系統(tǒng)性，各類規(guī)范不能協(xié)調(diào)各部門之間的關(guān)系和利益，不具有前瞻性和總體性，易導(dǎo)致實施效果不到位。另外，我國的相關(guān)規(guī)定缺乏可操作性，很多規(guī)定都十分籠統(tǒng)，原則性和指導(dǎo)性較強，特別是某些政策性規(guī)定，只有政治意義，毫無可操作的法律現(xiàn)實意義。2011年發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》立法技術(shù)有所提高，但是仍然不夠完善。

2.國家安全審查標準不精確

我國對國家安全這一概念的研究起源于上世紀八十年代，但至今仍未對國家安全作出準確定義。國家安全概念的發(fā)展經(jīng)歷了以下過程：從以國家經(jīng)濟安全為主的國家安全標準擴大到國防安全的國家安全標準，再發(fā)展到2011年《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》中對國家安全方面的解讀，其中就提到國家安全需考慮的四個因素——國防安全、國家經(jīng)濟穩(wěn)定、社會基本生活秩序和國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力。但是，上述羅列式的規(guī)定還不夠全面，存在漏洞。隨著現(xiàn)代社會的不斷進步，新事物不斷出現(xiàn)，不易受到法律的規(guī)制。這給我們的經(jīng)濟安全無形中又增加了一份隱患。

3.外資并購安全審查機構(gòu)有待完善

部級聯(lián)席會議是我國外資并購安全審查的審查機構(gòu)，主要是指在國務(wù)院的領(lǐng)導(dǎo)下，由發(fā)改委與商務(wù)部牽頭，根據(jù)相關(guān)并購牽涉的行業(yè)和領(lǐng)域，與相關(guān)部門討論，最后作出決定。雖然現(xiàn)在的規(guī)定有別于過去的“多頭”領(lǐng)導(dǎo)，但仍然較為籠統(tǒng)，在具體操作中實施效果不夠理想。

四、完善我國外資并購安全審查制度的建議

（一）完善我國外資并購安全審查程序

1.設(shè)立專業(yè)審查機構(gòu)

專業(yè)審查機構(gòu)是外資并購安全審查制度的前提。借鑒美國的經(jīng)驗，首先必須制定專門的法律，便于今后的審查有據(jù)可依。這樣能夠提高審查機構(gòu)的地位，不僅有利于提高相關(guān)工作的效率，而且還便于協(xié)調(diào)各方面的工作。

2.設(shè)立事后監(jiān)督機制

目前的外資并購安全審查的資料完全來源于并購方，對于材料的真實性缺乏監(jiān)督。聯(lián)席會議應(yīng)成立專門的小組對材料進行審核，弄虛作假者應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。聯(lián)席會議作出決定后，該決定的執(zhí)行也需要監(jiān)督。可以由商務(wù)部執(zhí)行，聯(lián)席會議監(jiān)督。此外，對于聯(lián)席會議也應(yīng)當(dāng)有所監(jiān)督。這一監(jiān)督部門可以是國務(wù)院或者全國人大常委會。

（二）完善我國外資并購安全審查標準

1.國家安全標準不宜泛化

各國對國家安全標準的判斷不一，有的看重國防安全，有的看重公共利益，還有的看重經(jīng)濟利益。而我國應(yīng)當(dāng)多關(guān)注經(jīng)濟利益，因為外資對我國的經(jīng)濟影響巨大，若再不規(guī)范，可能會對許多民族產(chǎn)業(yè)造成嚴重威脅。

2.重點保護具有戰(zhàn)略價值的領(lǐng)域

我國的重要領(lǐng)域，如農(nóng)業(yè)、能源、基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵領(lǐng)域技術(shù)等，應(yīng)當(dāng)成為安全并購審查制度的重點，以防止外資威脅我國的根本利益。因此，在這些方面應(yīng)當(dāng)加大安全審查的保護力度。

結(jié)語

隨著我國經(jīng)濟地位的不斷提升和經(jīng)濟總體實力的不斷擴充，外商投資在我國發(fā)揮著越來越重要的作用。我們應(yīng)當(dāng)時刻關(guān)注外資并購給我國帶來的影響，積極完善外資并購的法律法規(guī)，借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，逐漸完善涉及審查程序、審查標準、審查機構(gòu)等的規(guī)范，充分發(fā)揮外資并購的積極作用，進而更好地發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟。

[1]劉恒.外資并購行為與政府規(guī)劃[M].北京:法律出版社,2000:2.

[2]安健.中華人民共和國反壟斷法釋義[M].北京:法律出版社,2007:211-212.

[3]沈四寶.國際投資法[M].北京:對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社,1990:88.