馬改然，梁云寶

（東南大學 法學院，江蘇 南京 210096）

現(xiàn)行刑法第261條是關于遺棄罪的規(guī)定，這一規(guī)定沿襲于1979年刑法第183條的遺棄罪，雖然在條文表述上二者無異，但1979年刑法中的遺棄罪是置于“妨害婚姻、家庭罪”中的，現(xiàn)行刑法中的遺棄罪卻隸屬于“侵犯公民人身權利、民主權利罪”。這一位置的調(diào)整明顯使得遺棄罪的保護法益發(fā)生了重大變化，對此刑法理論上雖早有學者論及，但并不透徹、全面，更為重要的是上述調(diào)整產(chǎn)生的遺棄罪刑罰的實質(zhì)性變化并不亞于保護法益的變化，卻鮮有學者論及，并且我國遺棄罪的刑罰與舊時及域外刑法的相關規(guī)定的差異也值得省思，所以筆者擬在比較視域下并結合刑罰的基本原則闡述我國遺棄罪刑罰的缺陷，并在借鑒域外相關規(guī)定的基礎上對其刑罰提出完善的建議。

一、遺棄罪法益變更及對刑罰的影響

遺棄罪在1979年刑法中屬于第7章“妨害婚姻、家庭罪”第183條，其條文表述為：“對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處以5年以下有期徒刑、拘役或者管制?！笨梢?，遺棄罪的刑種為自由刑，最高為5年有期徒刑。此時“妨害婚姻、家庭罪”共包括6個罪名：暴力干涉婚姻自由罪（第179條）、重婚罪（第180條）、破壞軍婚罪（第181條）、虐待罪（第182條）、遺棄罪（第183條）和拐騙兒童罪（第184條），其中，暴力干涉婚姻自由罪和虐待罪的法定最高刑為7年有期徒刑，遺棄罪和拐騙兒童罪的法定最高刑為5年有期徒刑，破壞軍婚罪的法定最高刑為3年有期徒刑，重婚罪的法定最高刑為2年有期徒刑。據(jù)此，遺棄罪的法定最高刑處于“妨害婚姻、家庭罪”刑罰梯次配置中相對嚴厲的一端。

在闡釋修訂后的遺棄罪的刑罰輕重之前，必須厘清遺棄罪保護法益的變更?！胺梁橐?、家庭罪”在刑法修訂中被取消，相關的內(nèi)容被納入“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中。在理論上，這為遺棄罪處罰范圍的擴大提供了可能。因為，遺棄罪的保護法益不再限于家庭成員之間某種權利（義務），①1997年刑法修訂前，傳統(tǒng)刑法理論大抵主張遺棄罪的客體（法益）是圍繞家庭而展開的某種權利（義務），如家庭成員之間互相扶養(yǎng)的權利義務關系、被害人在家庭中受扶養(yǎng)的權利等。參見王作富主編：《中國刑法適用》，北京：中國人民公安大學出版社，1987年版，第539頁；高銘暄主編：《中國刑法學》，北京：中國人民大學出版社，1989年版，第593頁。至少遺棄罪在刑法分則體系中的位置，使得由客觀解釋論的視角觀之確實存在立法者重點意欲保護的法益轉(zhuǎn)向了“人身權利”，而這種轉(zhuǎn)向使得我國遺棄罪的保護法益開始接近于德日遺棄罪的保護法益。

德國以及受其刑法理論輻射的國家，在刑法理論和實務上大抵采納了遺棄罪的保護法益為身體與生命法益（（重大）健康保護說）之基本立場。其實，在德國，關于遺棄罪的保護法益的爭議在20世紀初為：遺棄罪為違反義務行為之罪（義務違反說）還是保護生命免于危險之罪（生命法益說）。但20世紀70年代末隨著德國學者對遺棄罪立法史中出現(xiàn)的“身體與生命（Leib und Leben）”字眼的細究，并對于過去直覺地將遺棄罪解釋為防止“生命危險”的犯罪，以及它的保護功能感到不滿，（重大）健康保護說逐漸取得了優(yōu)勢影響力，并最終取代了生命保護說成為通說，進而導致了德國在1998年將遺棄罪立法目的擴大為防止“重大健康損害危險”。[1](p53)在德國當下，遺棄罪（第221條）被規(guī)定在第16章“侵害他人生命之犯罪”中，遺棄行為包括積極的移置（作為）和消極的遺棄（不作為）兩種，且遺棄罪的成立不以行為人與被害人屬于同一家庭成員為要件。日本的遺棄罪理論大抵只是對德國的亦步亦趨而已。①關于日本的遺棄罪保護法益的爭論脈絡，可參見[日]前田雅英：《日本刑法各論》，董璠輿譯，臺北：五南圖書出版公司，2001年版，第66頁。遺棄罪保護法益的變更涉及遺棄罪可罰范圍的擴張，即身體法益在范圍上要廣于生命法益，所以即使發(fā)生身體的危險甚至損害，也不意味著達到了生命的危險，而日本刑法的遺棄罪條文尚未做相應的調(diào)整，其相關文字表述依舊為“生存之必要保護”，刑法理論上不得不從遺棄罪刑法條文的體系設置（遺棄罪一般緊接在殺人、傷害等罪后）等方面為（重大）健康保護說尋求合理性，亦即遺棄罪保護法益涵蓋生命與身體。在日本，遺棄罪被規(guī)定在墮胎罪之后，通說和判例都認為遺棄罪是對生命、身體的危險犯，包含單純遺棄、保護責任者遺棄和遺棄致死傷三種情形。[2](p20-27)

受德日遺棄罪刑法理論的影響，我國的張明楷先生指出遺棄罪的法益為“生命、身體的安全”，[3](p155)“在我國，事實上存在對遺棄罪作重新解釋的必要性，只有承認非家庭成員之間也存在遺棄行為，才能克服某些行為要么無罪、要么成立故意殺人罪的奇怪現(xiàn)象?！盵4](p649-650)然而，這并非沒有疑問。1997年刑法盡管將遺棄罪等6個罪名置于分則“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中，但值得深思的是立法者并未將側(cè)重于“生命、身體的安全”法益的遺棄罪置于侵犯公民人身權利罪之后侵犯公民民主權利罪之前，而是將原先“妨害婚姻、家庭罪”中的6種罪名整體性地置于侵犯公民民主權利罪（第249條煽動民族仇恨、民族歧視罪至第256條破壞選舉罪）之后。這種安排在邏輯上不宜簡單地推論為：立法者刑事立法技術的拙劣。這一邏輯上的“漏洞”顯然是有意之舉而非無意之失。據(jù)此，有學者認為：“即便是從刑法條文的客觀規(guī)定來看，遺棄罪的犯罪客體也不完全等同于那些單純侵犯人身權利的犯罪?！盵5](p32)從立法者轉(zhuǎn)換重點意欲保護的法益的立場來看，該論點具有一定的合理性。但武斷地認為張明楷先生的解讀是謬種流傳，也經(jīng)不起推敲。因為，生命、身體的安全只是遺棄罪中立法者意欲重點保護的法益，這并不排斥其對家庭成員之間某種權利（義務）關系的保護，即遺棄罪具有侵犯人身權利與妨害以家庭為中心的某種法益的雙重性質(zhì)。有的學者主張，在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中的犯罪可以從整體上劃分為侵犯人身權利罪、侵犯民主權利罪和侵犯婚姻家庭關系罪三部分；[6](p395)還有的學者在同類客體的基礎上依據(jù)直接客體將該章的犯罪細化為侵犯生命、健康的犯罪、侵犯人身自由的犯罪、妨害婚姻家庭的犯罪等七種。[7](p489-519)這些劃分實質(zhì)上不過是對遺棄罪雙重保護法益的直觀表露。

既然目前我國遺棄罪的保護法益發(fā)生了重大的變化，既包括過去的家庭之間的權利（義務）也包括人身權利，而且過去的法益居于第二位而新增的人身權利居于第一位，那么當前遺棄罪的內(nèi)涵就和德日刑法中遺棄罪的內(nèi)涵相當，既包括我國過去狹義的遺棄罪還包括部分交通肇事罪及其它部分遺棄行為。②如日本的判例表明，將肺結核的從業(yè)者解雇后，被告人因發(fā)現(xiàn)其還在自己的住宅內(nèi)睡覺，將其攆到馬路上去，成立遺棄罪（這在我國基本屬于行政違法行為）；再如義務喪失后將病人領回與自己同居而成為保護責任者。參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢：武漢大學出版社，2005年版，第23-24頁。在這種情況下，再繼續(xù)沿用過去的刑罰就會導致刑法體系的不協(xié)調(diào)，同時也無法充分的保護這雙重法益的實現(xiàn)。如前所述，1979年刑法中遺棄罪的法定最高刑為5年有期徒刑，且處于“妨害婚姻、家庭罪”刑罰梯次配置中較高的一端。修訂后的刑法維持了先前的遺棄罪的條文表述，這使得遺棄罪的刑罰得以完全保留。由此產(chǎn)生的具體問題有三：

第一，遺棄罪的刑罰與“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中其它的罪名在銜接上不緊湊。就此點而言，“情節(jié)惡劣”是遺棄罪的法定要件，而“情節(jié)惡劣”應根據(jù)遺棄行為的方式、行為對象、結果等進行綜合判斷，遺棄行為導致被害人傷亡的，應以遺棄罪論處。[4](p651)顯然，行為人對遺棄致使被害人傷亡的結果在罪過形式上為過失，且這種情形在實務中屢見不鮮，在早期的刑法草案中也有明確的表述。在現(xiàn)行刑法分則該章節(jié)中過失致人死亡的法定最高刑被明確為7年有期徒刑（第233條），過失致人重傷的法定最高刑則為3年有期徒刑（第235條）。同時，對于原本一道屬于“妨害婚姻、家庭罪”中暴力干涉婚姻自由致人死亡（第257條）及虐待致人重傷、死亡的（第260條），其法定最高刑都是7年有期徒刑。因此，遺棄罪的法定最高刑與本章節(jié)其它罪名的在銜接上并不緊湊，而這是在未考慮該章節(jié)中非法拘禁致人死亡的法定最高刑為10年有期徒刑（第238條）、綁架致被綁架人死亡的處死刑（第239條）、拐賣婦女、兒童致使其死傷的法定最高刑（第240條）的情形下得出的結論。③盡管過失致人死亡罪（第233條）、過失致人重傷罪（第235條）都明確了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，但這顯然不適用于遺棄罪。因為遺棄罪在1979年刑法及隨后的修訂中都未采納早期刑法草案中諸如“致被害人死亡的”、“致被害人重傷、死亡的”的條款。若結合非法拘禁罪、綁架罪、拐賣婦女、兒童罪等的法定最高刑來看，則斷言遺棄罪刑罰的輕緩，當不會招致太多的質(zhì)疑。

第二，遺棄罪的刑罰與刑法分則中其它關系密切的罪名出現(xiàn)了刑罰梯次配置上的斷層。就此點而言，前已述及，部分交通肇事的行為在德日是被納入遺棄罪中進行調(diào)整的，在日本，“實際上，在刑事體系中處理上對于生命、身體的犯罪，遺棄罪所占比例很小。而且，判斷為有罪的幾乎都是保護責任者的遺棄罪。”[8](p66)因交通肇事而成立保護責任者遺棄罪判例的共同特征是：都存在肇事者將被害人從肇事現(xiàn)場移至它處使來自第三者的救助多少處于困難的情形。[9](p22)就法定最高刑而言，日本現(xiàn)行刑法中保護責任者遺棄罪的為5年懲役，業(yè)已刪除的遺棄尊親屬罪的最高刑為7年懲役，而遺棄致人死傷的，“比照傷害罪章，從重處斷”（第219條），這樣刪除后的遺棄罪之刑罰與傷害罪的在銜接上問題并不大。

在我國，交通肇事致人重傷、死亡構成犯罪的，其法定最高刑為3年有期徒刑，而因逃逸致人死亡的，“處7年以上有期徒刑”。這樣，在我國刑法分則體系內(nèi)狹義的遺棄罪的法定最高刑與交通肇事罪的明顯產(chǎn)生了刑罰配置上的不協(xié)調(diào)，且其與域外同時期的遺棄罪刑罰也存在相當?shù)牟罹啵毡镜谋Ｗo責任者遺棄罪的刑罰僅規(guī)定了自由刑，雖然不論其傷害罪（第27章）還是過失傷害罪（第28章）均包含了罰金或科料的刑罰配置，但遺棄致人死傷而“比照傷害罪章”也僅限于剝奪自由刑，這也為審判實踐所支持?？梢姡托塘P配置而言日本遺棄罪的刑罰突出了對生命、身體之安全法益的著重保護，明顯異于我國遺棄罪多樣化的刑罰配置，甚至包括管制這樣的限制自由刑，這可能與我國遺棄罪之保護法益的雙重性有關，且我國刑法中過失致人死亡罪的法定最高刑與暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的法定最高刑相同，其與遺棄罪的刑罰差異明顯，更遑論日本刑法中遺棄致人死傷罪“比照傷害罪章”的刑罰與我國遺棄罪最高5年有期徒刑的比較。

第三，遺棄罪的刑罰出現(xiàn)了縱向沿革上和橫向比較上的過分輕緩。就此而言，我國遺棄罪刑罰的輕緩化十分明顯。1950年7月25日的《中華人民共和國刑法大綱草案》第134條規(guī)定了遺棄罪，①此時的遺棄罪在刑法分則體系中其被置于第10章“侵害生命健康與自由人格罪”中，而不是第12章“妨害婚姻與家庭罪”中。其法定最高刑為15年監(jiān)禁（致人死亡的）；1954年9月30日的《中華人民共和國刑法指導原則草案（初稿）》刪除了遺棄罪；1956年11月12日的《中華人民共和國刑法草案》(第13次稿)至1962年的第27次稿中遺棄罪的法定最高刑變更為10年有期徒刑（致人死亡的）并一直得以延續(xù)；1963年的第30次稿提高了遺棄罪的刑罰，一般遺棄的法定最高刑為7年，而致人死亡的改為15年以上有期徒刑；1978年的第34次稿恢復了遺棄罪法定最高刑為10年有期徒刑（致人死亡的）；1979年第36次稿將遺棄罪的法定最高刑降為7年有期徒刑（致人重傷、死亡的），同年的第37次稿將該法定最高刑降為5年有期徒刑，并刪除了“致人死亡的”等文字表述，這最終為1979年刑法所采納。其實，立法者對遺棄罪“情節(jié)”規(guī)定的堅守及不似德國刑法般明示遺棄罪作為具體危險犯的“限于無助之境”（危險結果）要件，也已表明其不傾向于本罪為抽象危險犯。因為抽象危險犯以欠缺構成要件的形式加以規(guī)定之實質(zhì)意義，并非在全然否定法官對因果關系的審查義務，充其量只是減輕在這一方面的負擔，而在原則上“默示推定”行為和作為刑罰所以事由的不成文危險結果間具有因果關系，[10](p21)故通過后的刑法將遺棄罪的刑罰進一步輕緩化，增加的管制絕非出于“提早禁止，以免大憾”之重刑化考慮。

另外，民國早期的刑法第309條、310條分別規(guī)定了普通遺棄罪與特別遺棄罪。其中，普通遺棄罪的法定最高刑為5年有期徒刑，特別遺棄罪中“致人于死或重傷者，比較故意傷害罪，從重處斷”，且對直系或旁系尊親屬犯遺棄罪的加重刑罰（第311條）。[11](p203-205)這無疑是受同時期大陸法系國家刑法影響的緣故。我國臺灣地區(qū)刑法中的遺棄罪至今仍獨立于“妨害婚姻及家庭罪”（第17章），且普通遺棄罪（第293條）的法定最高刑為5年有期徒刑，違背義務遺棄罪（第294條）致人死亡的法定最高刑為無期徒刑，致重傷的則為10年有期徒刑。德國刑法中的遺棄罪至今仍規(guī)定致人死亡的法定最高刑為15年有期自由刑；法國現(xiàn)行刑法規(guī)定遺棄致傷的法定最高刑為20年徒刑，致死的則為30年徒刑；[12](p97-98)日本原有的遺棄尊親屬罪則于1995年（平成7年）修改刑法時被刪除，[13](p50)但遺棄致人死傷罪比照傷害罪章從重處斷，而日本現(xiàn)行刑法傷害罪的法定最高刑為15年懲役，傷害致死罪的則為20年懲役。這都遠遠高于我國遺棄罪的法定最高刑，盡管細察20世紀50年代以后我國早期刑法草案中遺棄罪的條文表述不難發(fā)現(xiàn)，民國時期刑法關于遺棄罪的罪刑規(guī)定對其頗有影響，但后來的變動致使我國遺棄罪的刑罰弊害甚多。

二、遺棄罪刑罰的缺陷及完善

根據(jù)以上分析，現(xiàn)行我國刑法關于遺棄罪的規(guī)定并不盡完美，除了遺棄罪實質(zhì)內(nèi)涵、保護法益等的優(yōu)劣博弈，主要的還是遺棄罪法益變更后導致刑罰上的缺陷，從而違反了罪刑均衡原則，這必然會導致罪刑均衡原則所承載的價值無法在遺棄罪中得到呈現(xiàn)，進而影響罪刑均衡原則在整個刑法典中的貫徹，這是個不可小覷的問題。故筆者擬從罪刑均衡原則的角度分析遺棄罪刑罰的缺陷并在此基礎上對遺棄罪刑罰進行完善。

（一）罪刑均衡原則視角下遺棄罪刑罰的缺陷。

罪刑均衡原則，其意義在于確立罪與刑之間的等價、對應或相稱的關系，基本內(nèi)涵可概括為：無罪不罰，有罪當罰；重罪重罰，輕罪輕罰；罪當其罰，罰當其罪。[14](p60)罪刑均衡原則之所以被認定為基本原則，就在于其蘊涵著獨特的公正價值。如個罪不能貫徹罪刑均衡原則，則意味著公正價值在個罪中的喪失，從而削弱公正價值在整體刑法中的實現(xiàn)。此外，罪刑均衡原則還具有一般預防的功能，如罪刑不均衡，則此功能也不易發(fā)揮。故筆者擬重點從公正價值切入闡述遺棄罪刑罰的具體缺陷，同時對其一般預防的失效也做些闡述。

通說認為，罪刑均衡思想淵源于人類最原始、最樸素的因果報應觀念?？晒P者對這一觀點不敢茍同。因為因果報應只是表明一因一果，“果”的存在根源于“因”，有其根據(jù)性。用在刑法中，只能說明刑罰的存在是導源于犯罪，其存在有其根據(jù)，并不能說明為何要兩者“均衡”這種關系，所以這一淵源應該還另有其因。根據(jù)人類學家研究，人類和其他動物一樣，為了種族的延續(xù)，存有了動物界最原始的本能——對威脅自己生存的攻擊進行防御，但這種對侵害的防御并不是任性的而是必須以群體的存續(xù)為界限。而要實現(xiàn)這一目的，對侵害的防御也就是反侵害就必須限制在能得到其他社會成員容忍或認可的程度，而這個程度就是侵害的程度。因為反侵害如不能得到其他社會成員的容忍或認可，就會導致對反侵害的反侵害，以致惡性循環(huán)，出現(xiàn)人類的毀滅。這種以人類特有的需要滿足方式為基礎的，要求任何社會成員的行為得到作為非當事者的其他社會成員容忍和認可，可以說是人類一切正義、公平、合理等理念與情感最根本的源泉。[15](p29)直到此時，“均衡”的韻味才呈現(xiàn)出來，而此韻味演化為歷史的真實則表現(xiàn)為原始社會的同態(tài)復仇，這遠遠進步于血族復仇和血親復仇。從罪刑均衡思想形成的軌跡可以看出，其思想并不僅僅淵源于人類原始的報復本能，而更重要是來源于為了人類存續(xù)而不得不遵守的無意識——對等，也即公正，同樣的情況受到同樣的對待。這已然成為刑法的首要目標。筆者不吝筆墨的探究罪刑均衡的思想淵源，意在探明其內(nèi)在的基因——對等、公正。

罪刑均衡發(fā)展至今，已經(jīng)經(jīng)過三種不同的理論形態(tài)：從罪刑報應對稱論到罪刑一般預防論再到罪刑特殊預防對稱論。[16](p56)其“罪”由已然之罪變?yōu)槲慈恢?，“刑”由報應刑變?yōu)槟康男蹋纸?jīng)過歷史的檢驗，其“罪”又變?yōu)橐讶恢餅橹?，未然之罪為輔，“刑”變?yōu)閳髴虨橹鳎康男虨檩o的二元罪刑關系?？v其百變，其變的只是“罪”與“刑”的內(nèi)涵，而上述的基因——兩者的“均衡”關系未變。雖現(xiàn)在二元的罪刑關系是主流，但筆者以為這主要體現(xiàn)在總則和司法適用中，而在分則的立法領域，其發(fā)揮作用的還是刑事古典學派所倡導的罪刑報應對稱論和罪刑一般預防論，所以本文在此意義上適用罪刑均衡原則。

只有刑罰與犯罪相對稱，存有上述的基因，刑罰這本身的“惡”才符合社會正義的要求。這樣刑罰就可以通過制裁犯罪行為，實現(xiàn)對犯罪的道義非難，從而恢復被犯罪所破壞的道德秩序，伸張社會正義。而這一使命的完成就是基于刑罰的強度和犯罪的危害性大小相一致，使犯罪人以刑罰之苦來抵消犯罪給被害人所造成的痛苦，使其“罪有應得”，此時刑罰才能成為一種正義的力量。正如康德所說:“公共正義可以作為它的原則和標準的懲罰方式與尺度是什么？這只能是平等的原則。”[17](p165)如果刑罰輕于犯罪的危害，則不能完全實現(xiàn)對犯罪的譴責；如果刑罰的分量重于犯罪的危害，則刑罰就會喪失其存在的倫理根據(jù)，本身就具有惡的屬性。[18](p56)罪刑均衡要求刑罰的輕重與犯罪的危害大小相適應，正是體現(xiàn)了上述基因的要求，體現(xiàn)了社會正義，從而使得社會能維持正常的秩序。

而具體到遺棄罪的刑罰，根據(jù)上述分析，由于法益的變更，而刑罰卻沒有相應的改變，導致刑罰輕于犯罪的危害。這樣明顯違背罪刑均衡原則，使得罪刑均衡原則的基因——公正無法在遺棄罪中得到貫徹，從而無法體現(xiàn)社會正義，降低了刑法的公信力和權威，使得其維持秩序的功能也會相應削弱。具體來說，其缺陷體現(xiàn)在兩個方面：

第一，對被害人的不公正。根據(jù)社會契約論，個人把自己的自然權利交付國家，其目的是為了得到國家的保護使其免受侵害，甚或一旦不幸遭受侵害，國家應用強力恢復到受侵害之前的狀態(tài)，其途徑包括懲罰侵害人和補償受害人，而這里的懲罰和補償都以被害人所遭受的侵害為對價，也即懲罰應該以侵害的強度相對應，補償應以遭受的物質(zhì)損害相對應，這樣才能使受害人在精神上得到撫慰，在物質(zhì)上得到平復，從而，公正才得以體現(xiàn)。如果懲罰輕于侵害的強度，則對被害人即為不公正。遺棄罪的社會危害性表現(xiàn)為對被害人生命、健康造成危險，其危害強度僅次于對生命、健康造成實害，那么它的刑罰也應該僅次于對生命、健康造成實害的犯罪的刑罰，這才是遺棄罪被害人應有的待遇。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對生命、健康造成實害的典型犯罪是故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失致人重傷罪，遺棄罪對于生命、健康的危害是出于過失而非故意，所以故意殺人罪和故意傷害罪不具有可比性，從中剔除，僅與過失致人死亡罪和過失致人重傷罪進行比對。根據(jù)刑法第233、235條的規(guī)定，過失致人死亡罪的最高刑是7年有期徒刑，過失致人重傷罪最高刑是3年有期徒刑。而遺棄罪的最高刑為5年有期徒刑，同樣的過失致人死亡，因遺棄致人死亡最高可判5年有期徒刑，而普通的過失致人死亡則會判7年有期徒刑，這對于因遺棄而死亡的被害人是不公正的。

第二，對犯有同等性質(zhì)的犯罪人的不公正。陳興良教授曾說：“按照已然之罪確定刑罰，即報應，相當于按勞分配。”[19](p4)按勞分配是按等量勞動領取等量產(chǎn)品，那么按勞分配又怎么與報應刑相勾連呢？洛克指出，“土地和一切低等動物為一切人所共有，但是每人對他自己的人身享有一種所有權，他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，是正當?shù)膶儆谒?，從而排斥了其他人的共同權利。”按照洛克的觀點，所有權來自于勞動，正是勞動界定了本人與他人之間權利上的區(qū)分。因此，按照勞動分配財產(chǎn)，也就是根據(jù)所有權取得財產(chǎn)，是合法的，也是唯一公正的。那么說按照已然之罪確定刑罰相當于按勞分配，也就是把犯罪比喻為勞動，把刑罰權比喻為所有權。[20](p253)同樣的犯罪必然匹配同樣的刑罰，這是犯罪人應有的權利。而犯罪是否等同又是以社會危害性為標尺的，所以具有相同社會危害性的犯罪應該匹配相同的刑罰。這才是公正的體現(xiàn)。前已述，遺棄致人死亡最高刑為5年有期徒刑，而普通過失致人死亡最高刑則為7年有期徒刑，對于犯罪人來說，同樣的“勞動”并沒有得到同樣的“報酬”，對于“報酬”高的犯罪人是不公正的。也許有人會反駁，兩者不具有可比性，因為致人死亡的原因不同。我們暫且不論其反駁是否有力，讓我們舉一個同樣是遺棄致人死亡的情況：交通肇事逃逸致人死亡，這是典型的遺棄致人死亡，根據(jù)刑法第133條，其法定最高刑為7年有期徒刑，這又如何解釋呢？

綜上所述，遺棄罪因沒有貫徹罪刑均衡原則，導致了對被害人和同樣性質(zhì)犯罪的犯罪人的不公正，使得公正價值沒有在遺棄罪中得到體現(xiàn)，削弱了整體刑法的公正性。罪刑不均衡不僅會破壞公正價值，還會使一般預防無法有效發(fā)揮其效用。

貝卡利亞認為，刑罰的目的在于制止犯罪，只有罪刑均衡才能實現(xiàn)這一目的。因為，犯罪對公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強，制止人們犯罪的手段就應該越強有力。這就需要刑罰與犯罪相對稱。因為，人是受歡樂和痛苦這兩種動機而支配的感知物，并且具有趨利避害的本性，立法者為了預防犯罪，就必須利用人的這種本性，適當?shù)陌才弄勝p和刑罰這兩種動力。據(jù)此，貝卡里亞提出了刑罰的分配問題，指出：賞罰上的分配不當就會引起一種越普遍反而越被人忽略的矛盾，即：刑罰的對象正是它自己造成的犯罪。如果對兩種不同程度的侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段其制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。[21](p75)所以，刑罰必須根據(jù)犯罪的危害性進行調(diào)試，否則，根據(jù)人趨利避害的本性，如果刑罰之害小于犯罪之利，人們就會傾向于從犯罪中謀福利，一般預防就無從談起。遺棄罪正是如此，犯罪人遺棄被害人，從而使犯罪人不必為被害人負擔無盡的財力和精力，重獲自由，從而可以因免付而增進自己幸福，而他為此所付的代價最高才是5年有期徒刑，相對于終身自由、財富和幸福的獲得，那具有概率性的5年對于任何一個理性人來說都是值得的。理論的分析得到了事實上的印證，僅以遺棄兒童為例，據(jù)民政部調(diào)查統(tǒng)計，從2002年至今，兒童在福利院的人數(shù)每年以44%速度遞增，大體比例是：被遺棄的占總數(shù)的90%，其余的占10%。

綜上所述，遺棄罪刑罰的輕緩不僅使得罪刑均衡的公正價值得不到體現(xiàn)，而且也不能發(fā)揮其一般預防的效用，所以，必須對其進行完善。

（二）我國遺棄罪刑罰的完善。

關乎價值選擇的遺棄罪的保護目的的不同，決定了各國遺棄罪實質(zhì)內(nèi)涵的分野、保護法益的不同、罪質(zhì)的分歧和刑罰配置的差異等。隨著遺棄罪在我國刑法典罪章中位置的調(diào)整，并采取了捆綁式整體性置入“侵犯公民人身權利、民主權利罪”章之末的方式，立法者賦予遺棄罪保護目的的轉(zhuǎn)換并不難發(fā)現(xiàn)——如果說置于刑法分則侵害婚姻、家庭罪章中，遺棄罪更多地出于被遺棄人的基本生活福祉的保護目的（原有保護目的），那么立法者在調(diào)整遺棄罪罪章體系位置后則更側(cè)重于生命、身體安全（新增保護目的），而對管制之限制自由刑的保留及捆綁式整體性置入新罪章之末，似乎是出于對其原有保護目的的保留。這映射在保護法益上為遺棄罪具有侵犯人身權利與妨害以家庭為中心的某種法益的雙重性質(zhì)，但更側(cè)重于前者。前已述及，這種轉(zhuǎn)換導致了我國遺棄罪刑罰出現(xiàn)了銜接上的問題。

其實，遺棄罪與相關罪名銜接上的困境（包括刑罰）并非為我國所獨有，這有著深刻的歷史淵源。德國關于遺棄罪的刑法史顯示，該罪導源于殺人罪（殺嬰罪），遺棄罪的變遷史就是一部遺棄罪與殺人罪相分離的歷史。①關于德國遺棄罪的變遷歷程，可參見徐偉群：《論遺棄故意與遺棄罪的立法作用》，中原財經(jīng)法學，2002年第19期，第31頁。1998年德國關于遺棄罪的修正將遺棄罪與殺人罪在形式上撇得更清，同時基本確立了遺棄罪對過失致死罪、傷害罪的的補充關系，即刪除了此前的“依謀殺罪或謀殺未遂”表述，增加了“重大健康損害”的文字表述。但在刑罰上遺棄罪與二者的關系并非呈現(xiàn)出絕對的銜接關系，例如遺棄罪的自由刑幅度為3個月以上5年以下（致人重傷的為1年以上10年以下自由刑；致人死亡的為3年以上15年以下），過失傷害罪的自由刑幅度為3年以下有期徒刑，刑種包括自由刑和罰金（第230條），由于遺棄罪成立不以死亡、重傷結果等為要件，這會導致補充關系定位下遺棄罪的刑罰整體上高于過失致死罪、傷害罪的失衡現(xiàn)象，加上理論和實務上同一遺棄行為，是成立不作為形式的殺人罪還是遺棄罪常常聚訟激烈，因此，遺棄罪刑罰與相關罪名之間的銜接依舊棘手。遺棄罪作為對傷害罪等的補充關系在日本刑法典中也相當明確，例如現(xiàn)行日本刑法典規(guī)定遺棄致死傷的，“比照傷害罪章，從重處斷”。而遺棄罪的這種補充關系在我國臺灣地區(qū)的刑法中同樣成立。②其一，就特殊遺棄罪而言，民國時期1912年《中華民國暫行新刑律》第342條明確規(guī)定，遺棄致人死傷的援用傷害罪各條處斷；1928年《中華民國刑法》對其實質(zhì)性變更不大，即遺棄“致人于死或重傷者，比較故意傷害罪，從重處斷”；1935年《中華民國刑法》的實質(zhì)性變更在于改特殊遺棄罪與傷害罪的形式聯(lián)系為實質(zhì)聯(lián)系，即在刪除傷害罪罪名文字表述的同時，實質(zhì)性保留了傷害罪（致人重傷和死亡）的刑罰，并將其細化為致人重傷的（3年以上10年以下有期徒刑）與致人死亡的（無期徒刑或7年以上有期徒刑）兩種。其二，就單純遺棄罪而言，1928年《中華民國刑法》及其后的法律皆在“致重傷者”的刑罰上（3年以下有期徒刑），其與傷害罪（致人重傷）的刑罰銜接緊密（3年以上10年以下有期徒刑）。這種關系在我國臺灣地區(qū)的現(xiàn)行刑法中并未改變。但遺棄罪刑罰在德國的困境在日本和我國臺灣地區(qū)也類似的存在。

我國遺棄罪在銜接上的問題將更加復雜，這是由我國遺棄罪保護目的的雙重性所決定的。我國刑法中的遺棄罪不僅置生命、身體于保護目的中，也置妨害以家庭為中心的某種權益于保護目的中，二者具有主次位階性。第一，前者決定了其刑罰作為故意傷害罪、過失傷害致死罪等之間具有補充關系的一面。廣義的遺棄罪基本等同于我國狹義的遺棄罪、部分交通肇事罪及其它部分遺棄行為的總和，這要求在刑罰的銜接上彼此緊密，但我國現(xiàn)行刑法中的遺棄罪刑罰既與侵犯公民人身權利罪章中罪名的刑罰之間存在脫節(jié)，也與交通肇事罪的刑罰之間存在脫節(jié)。因此，將遺棄罪的刑罰細化為：遺棄致人死亡的法定最高刑提升至與過失致人死亡的（第233條）法定最高刑7年有期徒刑相當；遺棄致人重傷的法定最高刑明確為與過失致人重傷的（第235條）法定最高刑3年有期徒刑相當；刪除“管制”作為應對遺棄罪保護生命、身體法益的刑罰，適當限制“拘役”刑罰的適用。同時，交通肇事罪（考慮對人身權利保護的部分）中致人重傷、死亡的法定最高刑為3年有期徒刑，因逃逸致人死亡的為7年以上有期徒刑，這樣將遺棄罪的刑罰做上述細化與其在刑罰上的銜接也是周延的。第二，后者使得遺棄罪刑罰還必須考慮與原先的妨害婚姻、家庭罪章中罪名之刑罰的補充。暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等兼負對以家庭為中心的某種權益的保護，這使得具有同樣目的的遺棄罪之刑罰受其限制，但遺棄罪包含了不純正不作為犯屬性，故暴力干涉婚姻自由致人死亡及虐待致人重傷、死亡的7年有期徒刑之最高刑不得低于遺棄罪的法定最高刑，而“管制”作為遺棄罪保護以家庭為中心的某種權益時在實務中常常帶有身份刑的弊害，且審判實踐中成立遺棄罪并被實際判處管制的比例極小，刪除管制作為遺棄罪之刑罰并非不合時宜。因此，遺棄罪之刑罰宜刪除“管制”，刑種應局限于剝奪自由刑，而法定最高刑應提升至7年有期徒刑，并適當限制“拘役”的適用。

三、結語

我國遺棄罪從1979年刑法“妨害婚姻、家庭罪”這一類罪移入1997年刑法“侵犯公民人身權利、民主權利罪”這一類罪中，雖條文內(nèi)容未做任何改變，但其保護法益必然發(fā)生變化?？疾煊蛲膺z棄罪的身體與生命法益，鑒于我國遺棄罪的演變軌跡，直接引進并不合適，但是卻可借鑒。故我國遺棄罪的法益具有侵犯人身權利與妨害以家庭為中心的某種法益的雙重性質(zhì)。法益的變更使得遺棄罪既有的刑罰出現(xiàn)了諸多致命的缺陷：這既表現(xiàn)為與“侵犯公民人身權利、民主權利罪”中其它罪名在銜接上不緊湊且與刑法分則中其它關系密切的罪名出現(xiàn)了刑罰梯次配置上的斷層，還表現(xiàn)為其刑罰出現(xiàn)了縱向沿革上和橫向比較上的過分輕緩，這既導致了刑法體系的不協(xié)調(diào)，也呈現(xiàn)出了罪刑均衡原則并沒有很好貫徹到具體個罪中。使得罪刑均衡原則所承載的公正價值并沒有在遺棄罪中得到體現(xiàn)，從而導致對遺棄罪的被害人和其他同性質(zhì)犯罪人的不公正，而且由于遺棄罪刑罰的輕緩，使得遺棄罪所應具有的一般預防功能并沒有發(fā)揮效用，所以必須對遺棄罪的刑罰進行的完善。具體而言，在我國刑法中，針對遺棄罪的刑罰宜刪除“管制”，刑種應局限于剝奪自由刑，而法定最高刑應提升至7年有期徒刑，并適當限制“拘役”的適用。

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