秦 賽

（山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南250100）

一、裁判中適用比例原則的理論依據(jù)

如何將國家權(quán)力的行使保持在適度、必要的范圍內(nèi)，尤其是在法律不得不給執(zhí)法者留下相當(dāng)?shù)淖杂煽臻g之時，如何確保行政裁量是適度的，行政裁量不會為了達(dá)到目的而不擇手段，不會采取一種成本高于收益的行為已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法面臨的一個核心問題。大陸法系國家借助“比例原則”，即通過衡量手段與目的的關(guān)系，甚至是通過對手段和目的各自代表的、相互沖突的利益的權(quán)衡來實現(xiàn)[1]。

行政訴訟中引入比例原則作為裁判方法的理論依據(jù)：

第一，防止行政權(quán)濫用，尊重與保障人權(quán)?，F(xiàn)代法治以公民權(quán)利為本位，國家權(quán)利的行使，除非出于公共目的不得限制和侵害公民的個人權(quán)利，否則國家權(quán)利的行使無效。比例原則通過衡量手段與目的的關(guān)系，權(quán)衡公共利益與公民自由權(quán)利之間的比例，采取最小損害的方式實現(xiàn)公共目的。比例原則為司法審查提供了一系列的概念和一套判斷標(biāo)準(zhǔn)，例如“手段”、“目的”、“最小損害”、“利益衡量”等，能夠?qū)π姓杂刹昧繖?quán)形成有效制約，權(quán)力的濫用自然減少，體現(xiàn)了尊重與保障人權(quán)的價值目標(biāo)。

第二，是建設(shè)法治國家，實現(xiàn)實質(zhì)法治的要求。如果行政裁量行為違背了比例原則，對行政相對人而言就是不公正的，實質(zhì)上違背了法的精神。這種不公正盡管外在形式上合法但是已經(jīng)是一種實質(zhì)上的違法。法院不應(yīng)當(dāng)對這種實質(zhì)違法袖手旁觀。作為一種裁判方法比例原則的適用為這種司法干預(yù)提供了途徑和標(biāo)準(zhǔn)。比例原則以實質(zhì)性規(guī)定特有的伸縮性和廣泛的適用性,解決法治國原則運(yùn)用中的大量實際問題,使成文法制度難以避免的法律漏洞得到彌補(bǔ),缺陷得以克服,使法治國原則更有普遍意義[2]。裁判中適用比例原則有利于實現(xiàn)實質(zhì)法治。

第三，提高司法審查的可操作性，促進(jìn)司法公正。司法裁判中對行政行為是否符合法的原則、精神進(jìn)行判斷較為抽象，但是比例原則的三項子原則以及較為確定的內(nèi)涵為司法審查提供了相對具體的、可操作性強(qiáng)的審查步驟和方法，便于法官操作，同時也限制了法官的自由裁量權(quán)，有利于促進(jìn)司法公正。

比例原則作為一項裁判方法，在司法審查中的適用能夠有效地控制行政權(quán)，體現(xiàn)著法治國家的內(nèi)在精神，也為司法審查提供了一項具體可操作的標(biāo)準(zhǔn)，完善了對行政行為的司法審查。

二、裁判中適用比例原則的技術(shù)及局限

法院依照比例原則對行政裁量行為進(jìn)行審查已經(jīng)涉及對行政裁量質(zhì)量優(yōu)劣的評判問題，這種司法審查極易破壞在法院、行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)之間根據(jù)分權(quán)原則建立起來的權(quán)力分配結(jié)構(gòu)和平衡。因此有必要對法院何時適用比例原則對行政裁量行為進(jìn)行審查、審查的強(qiáng)度如何以及適用中的技術(shù)問題作出限制，以避免司法裁量權(quán)的行使過度侵入行政領(lǐng)域、破壞分權(quán)的基礎(chǔ)。

（一）適用比例原則的場景

為了保證分權(quán)的基礎(chǔ)，司法審查當(dāng)中對比例原則的適用場景進(jìn)行限制顯得尤為重要。

其一，禁止向一般條款逃逸。司法審判當(dāng)中有規(guī)則時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用規(guī)則，只有在規(guī)則存在漏洞或沖突的情況下才能適用原則，是司法審判當(dāng)中必須遵循的法的適用位階。如果毫無顧忌地拋棄規(guī)則而直接適用原則將對法的安定性以及可預(yù)測性造成毀滅性的災(zāi)難。行政審判當(dāng)中如果有具體的法律條文作為依據(jù)就不能越過條文而直接適用比例原則，以避免法官自由裁量權(quán)的恣意行使。

其二，謹(jǐn)慎而有層次的適用。對于比例原則在裁判中的適用并非只有一個幅度一個層次，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行不同的選擇。法官在運(yùn)用比例原則時，對于行政裁量行為的妥當(dāng)性以及必要性的審查是就手段與目的的關(guān)系作出分析和判斷，此兩項審查相對客觀而較少出現(xiàn)爭議。均衡性是追求實現(xiàn)目的的手段要與實現(xiàn)的目的之間成比例，法官對于均衡性的審查實質(zhì)上是在行政行為所追求的公共利益與受損害的個人權(quán)利之間進(jìn)行利益衡量。

然而衡量行政行為所付出的成本與獲得的收益兩者孰重孰輕并非易事。法官不可能依據(jù)自己純粹主觀的價值取向來進(jìn)行判斷，但是確定一個用來評價利益重要性的、具有普遍適用性的“利益位序表”又顯然是不理智、不現(xiàn)實的。利益衡量是社會歷史性的，且更多的是個案當(dāng)中的評判，所以不可能一勞永逸地找到一個萬能的衡量標(biāo)準(zhǔn)。但是根據(jù)公民權(quán)利的重要性程度劃分仍然可以找到一個可以把握的大致標(biāo)準(zhǔn)，例如生命權(quán)與健康權(quán)在公民基本權(quán)利當(dāng)中位階是高于財產(chǎn)權(quán)以及政治權(quán)利的，對于行政行為損害公民生命權(quán)與健康權(quán)的審查強(qiáng)度要高于損害到公民財產(chǎn)權(quán)利的審查強(qiáng)度，因行政行為受到損害的基本權(quán)利越重要審查的強(qiáng)度就應(yīng)該越大、審查的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)更嚴(yán)格，對于一些較低位階的公民權(quán)利法院應(yīng)當(dāng)適用較為寬松的審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量少地干預(yù)行政自由裁量權(quán)的行使。

從德國行政法院的判例來看，在經(jīng)濟(jì)規(guī)制領(lǐng)域?qū)彶閺?qiáng)度要弱一些，只有在立法機(jī)關(guān)基于明顯的錯誤前提，或者干預(yù)措施是不合理的、無益于公共利益，才存在適用均衡性原則的問題，但在貿(mào)易和職業(yè)自由等基本權(quán)利領(lǐng)域，行政法院認(rèn)為單靠合理的、重要的”公共利益之理由，并不足以限制基本權(quán)利，除非出于保護(hù)“極其重要”的公共利益之需要[1]。又如，為了子孫后代而保護(hù)國家的自然資源似乎要優(yōu)越于某個人或者群體通過開發(fā)這些資源而獲取經(jīng)濟(jì)利益的愿望，特別是當(dāng)保護(hù)生態(tài)平衡與可持續(xù)決定著人類生存之時就更是如此，也就是說利益衡量要符合時代發(fā)展趨勢，司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是要符合時代要求的而非一成不變的[3]?？傊?，裁判當(dāng)中法院應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎而區(qū)分層次的適用比例原則。

（二）比例原則三項內(nèi)涵適用的具體技術(shù)

裁判當(dāng)中適用比例原則的具體技術(shù)上，應(yīng)當(dāng)先審查妥當(dāng)性，只有手段對于目的而言是有效的才有必要繼續(xù)審查。之后審查對于達(dá)成目的而言手段是否是造成“最小侵害的”、也即必要性審查。最后是對公共利益與公民權(quán)利的衡量，即行政行為追求的目的是否大于手段造成的損害?？紤]到層次和遞進(jìn)關(guān)系，特別是法院對個案適用的判斷和思維方式來講，三個子原則的順次審查是有合理性的，當(dāng)然在具體案件的審查中并不見得就必須按部就班，甚至審查的次序也可以顛倒[4]。

對妥當(dāng)性的審查，德國聯(lián)邦憲法法院采取“最低標(biāo)準(zhǔn)”原則，認(rèn)為只要手段不是完全或者全然不適當(dāng)，就不構(gòu)成對比例原則的違反。法官雖精通法律但是對于專業(yè)性的行政問題未必擅長，這樣的審查標(biāo)準(zhǔn)尊重行政權(quán)的行使，也避免了司法權(quán)過分介入行政領(lǐng)域。妥當(dāng)性原則的適用應(yīng)當(dāng)遵循寬松的標(biāo)準(zhǔn)，即只要手段對于目的的實現(xiàn)是有作用的、不是完全無效的即符合妥當(dāng)性原則。

對必要性的審查，必要性適用的前提是，行政行為符合妥當(dāng)性原則的要求并且達(dá)成目的有多種手段可供選擇，如果只有一種手段而沒有選擇的余地此時無論如何手段都成為必要，比如對于即將倒塌、沒有維修可能性的樓房，為了防止其危害，拆除就當(dāng)屬必要。

必要性的審查重點(diǎn)在于“最小侵害”，例如警察對于情節(jié)輕微的鬧事區(qū)滋事的人進(jìn)行罰款和必要的教育就足以懲戒的，就沒有必要對其進(jìn)行行政拘留。對此德國聯(lián)邦憲法法院以手段對基本權(quán)利造成的侵害程度之比較來決定何者為最小侵害，也就是說手段越接近基本權(quán)利保護(hù)范圍之核心，侵害越強(qiáng)，如果只是觸及基本權(quán)利保護(hù)的外圍，侵害就較弱。裁判當(dāng)中法官很難找到“最小侵害”的精確標(biāo)準(zhǔn)，不過大致可以如此判斷：限制財產(chǎn)權(quán)的侵害小于限制人身權(quán)，限制物質(zhì)權(quán)的侵害小于限制精神權(quán)利，負(fù)擔(dān)性的措施造成的侵害小于禁止性措施[5]。當(dāng)然這只是基于經(jīng)驗和法理的一般性規(guī)則，具體到個案當(dāng)中法官仍然要充分結(jié)合具體情景進(jìn)行判斷。

對均衡性的審查，實質(zhì)是利益衡量的過程。在德國的司法實務(wù)中，通常要考慮三個要素：其一為德國基本法第一條揭示的“人性尊嚴(yán)不可侵犯”，人性尊嚴(yán)是基本法建構(gòu)的基本原則，在憲法秩序中具有最高的價值。其二為公益的重要性程度，行為對基本權(quán)利的侵害越深，那么該手段所維護(hù)的公共利益必須越重要。其三是手段的適合性程度，即在何種程度與范圍內(nèi)，手段有助于目的的達(dá)成[6]。均衡性原則的界限應(yīng)當(dāng)從更具體的角度來確定，比如手段的實施使得義務(wù)人理應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利名存實亡、到了無法行使的地步；按照一般人的判斷和自然規(guī)律，手段的副作用使義務(wù)人無法完成義務(wù)，或者雖能完成但造成明顯的違法等都可以作為不合比例的判斷標(biāo)準(zhǔn)[7]。

劃定司法裁判當(dāng)中比例原則適用的界限以及規(guī)范妥當(dāng)性、必要性和均衡性三個子原則的具體適用，一方面增強(qiáng)了裁判當(dāng)中適用比例原則的可操作性避免法官的恣意妄為破壞了分權(quán)原則，另一方面也豐富和充實了比例原則的內(nèi)涵。

（三）比例原則適用的局限性

首先，比例原則具有高度抽象性。作為一項原則，比例原則的抽象性使比例原則的適用范圍大為擴(kuò)展，但是也造成原則內(nèi)涵的不確定性和適用的主觀性強(qiáng)。內(nèi)涵的不確定性、模糊性給解釋留下了充足的空間，然而這種解釋多見于個案中，如此一來法官個人的主觀認(rèn)識就起到了相當(dāng)大的作用。另外，比例原則的適用本身就涉及大量的價值判斷，比如妥當(dāng)性的審查涉及對事物本質(zhì)的判斷，必要性審查當(dāng)中“最小侵害”的評判關(guān)系到被侵害的法益的價值，均衡性審查要比較公益與私利之間孰輕孰重。這些價值判斷當(dāng)中不可避免摻雜著人的主觀價值偏好，這種巨大的自由裁量空間極易造成同案不同判的現(xiàn)象，司法的穩(wěn)定性、權(quán)威性受到質(zhì)疑，行政行為的確定性、公信力也會因此而受損。

其次，比例原則存在被濫用的可能性。裁判當(dāng)中運(yùn)用比例原則對行政行為進(jìn)行審查，已經(jīng)進(jìn)入到行政決策的空間，是對行政行為的深層次介入，然而行政行為是否符合比例原則在某些領(lǐng)域是極為專業(yè)的判斷，最終的裁判結(jié)果正確與否很大程度上仰賴于法官的個人素質(zhì)，一旦法官的主觀認(rèn)識存在偏差就極易出現(xiàn)誤判錯判。并且這種深層次的介入如果被肆意地擴(kuò)大將會過分地侵入行政領(lǐng)域，危及分權(quán)的基礎(chǔ)。結(jié)合比例原則因高度抽象性而給法官留下的巨大的自由裁量空間，正如德國學(xué)者史斯德所認(rèn)為的，比例原則并不具有一定的標(biāo)準(zhǔn)，它的濫用會導(dǎo)致主觀的、反理智的后果，并會傷害到平等權(quán)、法律安定性及確定性原則等其他的法律原則。如果法官不適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用甚至濫用這一原則，足以導(dǎo)致比例原則對行政行為的暴力統(tǒng)治[8]。一旦比例原則被濫用，司法可以任意地進(jìn)出行政領(lǐng)域，毫無限制地對行政行為進(jìn)行評判并改變行政決定，那么行政與司法的界限將無從談起，分權(quán)與制約也會變成空話，這對整個權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的影響將會是致命的。

三、比例原則在我國行政訴訟中的具體適用

比例原則的適用范圍。德國將比例原則適用于幾乎所有的行政行為的審查，目前如果在我國司法裁判中將其適用于所有的行政行為并不切合實際。較為妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ菍⑺痉ú门兄械倪m用范圍規(guī)定為所有的行政裁量行為，由法官在個案當(dāng)中進(jìn)行具體衡量。

對于比例原則的審查標(biāo)準(zhǔn)與強(qiáng)度，我國行政訴訟中適用比例原則作為裁判方法，為了防止其濫用而導(dǎo)致的司法權(quán)過度侵入行政權(quán)，只有在法律沒有具體規(guī)定的情形下，才能夠適用比例原則進(jìn)行裁判，而且法院在對行政行為進(jìn)行審查時，應(yīng)當(dāng)保持高度的克制，非“明顯不合比例”情形下不得輕易運(yùn)用該原則判決行政行為無效。

三項子原則的具體審查標(biāo)準(zhǔn)。一般應(yīng)當(dāng)先審查妥當(dāng)性和必要性，再審查均衡性。妥當(dāng)性原則方面，只有在符合法律授權(quán)的目的及限度內(nèi)行政機(jī)關(guān)手段的選擇才合法。法官具體審查時只要手段能夠達(dá)成行政行為預(yù)期目的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合妥當(dāng)性原則；必要性原則審查時應(yīng)當(dāng)以“最小侵害性”作為審查的重點(diǎn)，當(dāng)有多種可供選擇的手段時，審查行政主體是否選擇了對公民侵害最小的手段；均衡性原則的運(yùn)用主要是對各種法益進(jìn)行衡量，法官的審查應(yīng)當(dāng)充分結(jié)合個案，判斷行政主體侵害的公民權(quán)利與要達(dá)到的目的即公益的重要性程度之間是否“顯著”不合比例。

另外還應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用案例指導(dǎo)。在英美法系，比例原則的運(yùn)用通過遵循先例制度來實現(xiàn)，使得這項極為抽象的審查標(biāo)準(zhǔn)趨于客觀和可操作性，一定程度上克服抽象性所帶來的不穩(wěn)定性。我國是并沒有建立判例制度，作為裁判方法的比例原則無法通過遵循先例來實現(xiàn)。但是目前我國最高院已經(jīng)建立了案例指導(dǎo)制度，通過在《最高人民法院公報》或《人民法院案例選》中發(fā)布案例的方式進(jìn)行判案指引，為法官運(yùn)用比例原則進(jìn)行裁判提供了一種可遵循的思考路徑，也控制了法官的自由裁量權(quán)。法官在運(yùn)用比例原則時應(yīng)當(dāng)充分重視案例的指導(dǎo)作用，避免原則的抽象性帶來的不確定性，防止“同案不同判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。

裁判當(dāng)中適用比例原則作為審查行政裁量的標(biāo)準(zhǔn)，對法官個人素質(zhì)、裁判技術(shù)、法院的審查能力以及憲法地位提出了挑戰(zhàn)，法官不是行政官，而比例原則在具體審查中已經(jīng)深入到行政決定的內(nèi)部，對法官的經(jīng)驗和專業(yè)性都提出了更高的要求。并且為了維護(hù)已經(jīng)建立的權(quán)力機(jī)構(gòu)和運(yùn)作方式，裁判當(dāng)中涉及比例原則的審查時，法院必須如履薄冰、小心翼翼，因此作為一項裁判方法的比例原則適用時在個案判斷的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守適用場景和限制。

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［8］姜昕.公法上比例原則研究［D］.長春:吉林大學(xué)法學(xué)院，20 05，162.

［責(zé)任編輯：李 瑩］