周 琳

（山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南250100）

英國學(xué)者韋德（H.W.R.Wade）曾說，裁量權(quán)是行政法的核心問題。以控制和規(guī)范行政權(quán)，保護(hù)行政相對人合法權(quán)益為主要任務(wù)的行政法，擔(dān)負(fù)起行政主體在行使自由裁量權(quán)時(shí)的規(guī)范和控制的重大責(zé)任。裁量權(quán)作為行政權(quán)的核心，其運(yùn)行一直廣受關(guān)注。自國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中對行政自由裁量權(quán)的行使作出規(guī)定，以及2004年金華市公安局在全國率先推出“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”以來，裁量基準(zhǔn)制度在全國范圍內(nèi)得到了廣泛地推廣與實(shí)施，各地、各部門制定了有關(guān)自由裁量基準(zhǔn)的規(guī)范性文件，以規(guī)范行政執(zhí)法人員過于隨意的裁量權(quán)。這一自下而上的興起過程，體現(xiàn)了各級政府和行政機(jī)關(guān)對規(guī)范權(quán)力運(yùn)行的重視，落實(shí)了依法行政的要求，更是當(dāng)下習(xí)總書記提出“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”的具體體現(xiàn)。

裁量基準(zhǔn)制度從最先推出至今，已走了近10年的歷程，在落實(shí)中，對于行政執(zhí)法人員的自由裁量權(quán)起到了很好的規(guī)范作用。對這一制度，學(xué)界支持者很多，看到了裁量基準(zhǔn)積極的一面，但也不乏有對其質(zhì)疑的聲音，如：裁量基準(zhǔn)的適用可能導(dǎo)致裁量的“格式化”甚至僵化[1]。誠然，行政執(zhí)法過程中對裁量基準(zhǔn)的運(yùn)用如果不注意個(gè)案的特殊性，則很有可能導(dǎo)致操作過程中的機(jī)械化，甚至導(dǎo)致個(gè)案不正義的出現(xiàn)。帶著這些的聲音，我們不得不好好反思一下，行政裁量基準(zhǔn)的制定是否合法？作為規(guī)范性文件其性質(zhì)究竟是什么？在不同的性質(zhì)之下，其效力如何，除了規(guī)范行政機(jī)關(guān)工作人員的行為之外，對行政相對人有何效力，法院在裁判案件過程中又將如何界定？帶著這些問題，本文展開具體的討論。

一、裁量基準(zhǔn)的性質(zhì)之界定

裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)為了更好地執(zhí)行法律、法規(guī)，規(guī)范執(zhí)法人員的行為，防止自由裁量權(quán)濫用而制定的規(guī)范性文件，屬于行政規(guī)則的范疇?，F(xiàn)有關(guān)于裁量基準(zhǔn)的行政規(guī)則，大多出現(xiàn)在公安、工商、稅務(wù)、環(huán)保等的行政處罰中，通過對法律規(guī)范的裁量范圍予以細(xì)化，以實(shí)現(xiàn)過罰相當(dāng)?shù)幕疽?。作為行政?guī)則的裁量基準(zhǔn)，其性質(zhì)如何，下面通過具體材料進(jìn)行分析：

材料1：《甘肅省國土資源廳關(guān)于執(zhí)行行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的通知》（甘國土資發(fā)[2012]274號）中在附件中明確了裁量權(quán)實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)，為保障該通知的落實(shí)，在“責(zé)任追究”中規(guī)定了各級國土資源管理部門及其行政執(zhí)法人員不嚴(yán)格執(zhí)行本規(guī)定，將給予嚴(yán)格的責(zé)任追究，產(chǎn)生嚴(yán)重的不利后果。

材料2：《湛江市人民政府辦公室印發(fā)湛江市規(guī)范行政自由裁量權(quán)規(guī)定的通知》第19、20條規(guī)定了行政機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法人員違反本規(guī)定，將追究行政責(zé)任。

材料3：《福建省工商行政管理局關(guān)于印發(fā)福建省工商行政管理機(jī)關(guān)行政裁量權(quán)適用規(guī)則的通知》（閩工商規(guī)[2012]1 號）規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)在行使行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政確認(rèn)、行政征收等職權(quán)時(shí)，在法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)享有的自主決定權(quán)和處置權(quán)。第17條規(guī)定：“無正當(dāng)理由，不適用已制定行政裁量權(quán)基準(zhǔn)作出的行政行為，應(yīng)當(dāng)予以撤銷?！?/p>

材料4：廣州市地方稅務(wù)局2012年1月12日發(fā)布了《廣州市地方稅務(wù)局常用稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)》，根據(jù)《稅收征收管理法》、《發(fā)票管理辦法》等法律法規(guī)和《廣東省地方稅務(wù)局規(guī)范稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)實(shí)施辦法（試行）》的規(guī)定，將常用稅務(wù)行政處罰的“應(yīng)當(dāng)開具而未開具發(fā)票的”、“擴(kuò)大發(fā)票使用范圍”等18種違法行為，分別根據(jù)違法程度的輕微、一般、嚴(yán)重三種違法情節(jié)，制定了具體的處罰基準(zhǔn)。

通過上述規(guī)范性文件，我們可以發(fā)現(xiàn)，對于裁量基準(zhǔn)的制定權(quán)主體呈現(xiàn)出多元化，且一般不是具有地方政府規(guī)章制定權(quán)的主體，只是地方政府及其行政部門，比如環(huán)保、工商、稅務(wù)等行政部門。從涉及的范圍來看，以行政處罰領(lǐng)域居多，行政許可、行政強(qiáng)制等其他行政領(lǐng)域也有出現(xiàn)。對于這些關(guān)系到行政相對人切身利益的行政行為，裁量基準(zhǔn)的出現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)的行為提供了可操作性的依據(jù)。從約束力來看，材料1～3 都明確規(guī)定了不遵照執(zhí)行的責(zé)任追究方式和該具體行政行為的法律效力。

各級政府和行政部門為了更好地落實(shí)法律法規(guī)，將法律、法規(guī)等文件中的規(guī)定與執(zhí)法過程中的具體事實(shí)、情節(jié)、性質(zhì)等結(jié)合起來，制定出更容易操作的裁量基準(zhǔn)。通常情況下，裁量基準(zhǔn)是在法定的范圍內(nèi)予以細(xì)化，并不創(chuàng)設(shè)出新的規(guī)定，是為解釋法律而存在的。裁量基準(zhǔn)作為一種行政規(guī)則，雖不是形式上的法律規(guī)范，但只要其不違背上位法的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)工作人員在履行行政職責(zé)、作出行政行為時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循其規(guī)定。從裁量基準(zhǔn)本身的性質(zhì)上來說，法律、法規(guī)的規(guī)定往往比較籠統(tǒng)，且幅度較大，行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)一旦被濫用的話就很可能產(chǎn)生不利的后果，而裁量基準(zhǔn)恰恰是為了防止裁量權(quán)過大而制定的，對于具體行政行為的作出起到約束作用。

在學(xué)理上，一般將行政規(guī)則劃分為創(chuàng)設(shè)性規(guī)則、指導(dǎo)性規(guī)則和解釋性規(guī)則[2]。為解釋法律法規(guī)，細(xì)化操作標(biāo)準(zhǔn)而存在的裁量基準(zhǔn)，是行政機(jī)關(guān)工作人員參照執(zhí)行的準(zhǔn)則，理應(yīng)是一種解釋性行政規(guī)則。然而現(xiàn)在的問題是，如果裁量基準(zhǔn)的規(guī)范性文件中沒有以“遵照執(zhí)行”進(jìn)行規(guī)定，也沒有對不適用其規(guī)定的法律后果和具體行政行為的法律效力進(jìn)行規(guī)定的話，我們是否可以將該裁量基準(zhǔn)理解為指導(dǎo)性的行政規(guī)則呢？與材料1～3不同的是，材料4中《廣州市地方稅務(wù)局常用稅務(wù)行政處罰裁量基準(zhǔn)》文件中沒有關(guān)于必須遵照執(zhí)行或參照執(zhí)行的規(guī)定，且規(guī)范性文件《廣東省地方稅務(wù)局規(guī)范稅務(wù)行政處罰裁量權(quán)實(shí)施辦法（試行）》中也沒有任何關(guān)于不遵照執(zhí)行的責(zé)任和行政行為效力的相關(guān)規(guī)定，裁量基準(zhǔn)文件中僅對各種違法行為根據(jù)具體違法情節(jié)，作出了更加詳細(xì)的規(guī)定，以便于當(dāng)?shù)氐囟惒块T工作人員在操作中有了具體的標(biāo)準(zhǔn)。指導(dǎo)性規(guī)則與解釋性規(guī)則不同，其僅對行政機(jī)關(guān)工作人員的行為產(chǎn)生指引、參照作用，不產(chǎn)生約束力。如果將材料4中的裁量基準(zhǔn)簡單地理解為指導(dǎo)性規(guī)則的話，也就是說，相關(guān)行政部門的工作人員在作出具體行政行為之時(shí)，可以參照該裁量基準(zhǔn)，也可以不參照該行政規(guī)則，行政自由裁量權(quán)將得不到有效控制。那么，該裁量基準(zhǔn)的制定形同虛設(shè)，也達(dá)不到最初制定行政規(guī)則、控制裁量權(quán)濫用的初衷。

二、裁量基準(zhǔn)的效力分析

對裁量基準(zhǔn)效力的探討源自一個(gè)典型的行政糾紛案件：周文明因交通違法，被文山縣交警大隊(duì)民警按照《道路交通安全法》作出上限處罰，提起訴訟后，一審法院適用規(guī)范性法律文件作出變更罰款的判決，而后二審法院經(jīng)審理后作出撤銷一審判決，駁回被上訴人的訴訟請求的終審判決[3]。該案中，文山縣交警大隊(duì)執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，并沒有按照《云南省道路交通安全違法行為罰款處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》作出行政處罰行為，而是根據(jù)上位法的規(guī)定，結(jié)合行政相對人違法的事實(shí)和情節(jié)的特殊性作出。在本案中，我們可以看到，裁量基準(zhǔn)涉及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員、行政相對人和法院，那么作為一個(gè)內(nèi)部行政規(guī)則，其究竟有哪些效力呢？

（一）裁量基準(zhǔn)的對內(nèi)效力

如前所述，行政裁量基準(zhǔn)作為一種解釋性行政規(guī)則，也是行政機(jī)關(guān)為限制自由裁量權(quán)濫用而制定的內(nèi)部規(guī)則，對行政機(jī)關(guān)及其內(nèi)部工作人員具有約束力。只要不違反上位法的強(qiáng)行性規(guī)定，公務(wù)員有服從和遵守上級機(jī)關(guān)依法作出的決定和命令的義務(wù)。除此之外，對于其隸屬的下級行政機(jī)關(guān)及其工作人員，在行政行為作出時(shí)也應(yīng)遵守上級機(jī)關(guān)的裁量基準(zhǔn)。一般情況下，行政機(jī)關(guān)工作人員作出行政處罰、行政許可等具體行政行為時(shí)，必須根據(jù)裁量基準(zhǔn)，對應(yīng)作出具體行政行為，除非是規(guī)范性文件中明確規(guī)定了有特殊情形或理由之外。從上述4個(gè)材料我們可以發(fā)現(xiàn)，不同行政機(jī)關(guān)對各自行政事務(wù)內(nèi)作出的裁量基準(zhǔn)，也就是說，如果不是本行政機(jī)關(guān)內(nèi)部或其隸屬的行政機(jī)關(guān)，則不必遵守該裁量基準(zhǔn)的規(guī)定，也即該行政規(guī)則對其不具有約束力。

從這一點(diǎn)來說，行政裁量基準(zhǔn)的對內(nèi)效力是毋庸置疑的。但是，作為規(guī)范行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員的行為準(zhǔn)則，對行政相對人是否產(chǎn)生效力？對法院裁判案件時(shí)又將產(chǎn)生怎樣的作用？

（二）裁量基準(zhǔn)的對外效力

1.對行政相對人的效力

一般而言，行政機(jī)關(guān)制定的的內(nèi)部文件，如內(nèi)部工作程序、規(guī)章制度等僅對其工作人員產(chǎn)生約束力，對外不具有效力。而行政裁量基準(zhǔn)，通過行政機(jī)關(guān)及其工作人員的遵照執(zhí)行作出行政處罰、行政許可等具體行政行為，對行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生影響，則該內(nèi)部規(guī)則通過“外化”的形式對外產(chǎn)生效力[4]。值得探討的是，如果行政機(jī)關(guān)工作人員沒有嚴(yán)格按照裁量基準(zhǔn)的規(guī)定作出具體行政行為，正如上述周文明案中的情形，行政相對人認(rèn)為該結(jié)果對其不利的，可否以行政機(jī)關(guān)違反其內(nèi)部規(guī)則為由提起行政訴訟？或行政機(jī)關(guān)工作人員按照裁量基準(zhǔn)作出具體行政行為，行政相對人認(rèn)為該行為對其產(chǎn)生較大的不利后果，且沒有考慮到個(gè)案的具體情形，影響個(gè)案正義，此時(shí)又該如何應(yīng)對？

對于第一個(gè)疑問，實(shí)際上是人民法院受案范圍的問題，《行政訴訟法》第11條第一款各項(xiàng)對人民法院的受案范圍作出了詳細(xì)的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于依法保護(hù)行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見》中也規(guī)定，不得隨意限縮受案范圍、違法增設(shè)受理?xiàng)l件，因此，在這一點(diǎn)上不存在疑義。對于第二個(gè)疑問，實(shí)質(zhì)上是因過分依賴裁量基準(zhǔn)，而忽視個(gè)案的具體事實(shí)、情節(jié)等要素，造成裁量僵化的情形。這一問題上述材料3給我們指引了解決問題的方向。材料3中的規(guī)范性文件第17條中規(guī)定，“無正當(dāng)理由不適用”應(yīng)當(dāng)予以撤銷，那么也就是說，允許存在特殊情形，即有正當(dāng)理由，根據(jù)相關(guān)程序上報(bào)，經(jīng)批準(zhǔn)后，可以不適用裁量基準(zhǔn)中的規(guī)定，做到特殊案件特殊處理，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，避免裁量機(jī)械化。

2.對法院裁判案件的效力

裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部行政規(guī)則，雖然通過“外化”的形式對行政相對人產(chǎn)生了效力，但不屬于《行政訴訟法》第52 條規(guī)定之情形，不是人民法院審理行政案件的法定依據(jù)。人民法院審理案件時(shí)，對被訴具體行政行為的審查，要看其是否符合法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，若符合規(guī)定，則裁量基準(zhǔn)可作為法院論證裁判理由的依據(jù)。裁量基準(zhǔn)對于法院的作用，僅在其合法的前提下具有參考作用，但并不能成為法院審理案件的依據(jù)，人民法院仍需對被訴具體行政行為是否符合法律法規(guī)之規(guī)定進(jìn)行嚴(yán)格審查，對法律法規(guī)條文之規(guī)定進(jìn)行解釋、適用。

通過上述分析，裁量基準(zhǔn)對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部及其工作人員具有約束力，對行政相對人方面，則產(chǎn)生了裁量僵化與個(gè)案正義的關(guān)系問題，如何解決這一問題，則是我們接下來要探討的規(guī)范裁量基準(zhǔn)的問題。

三、裁量基準(zhǔn)制度的完善與規(guī)制

裁量基準(zhǔn)的制定和實(shí)施在規(guī)范行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為，防止裁量權(quán)濫用方面發(fā)揮了很大的作用，為提升政府公信力，增強(qiáng)執(zhí)法透明度，法治政府構(gòu)建方面均產(chǎn)生了重大意義。然而實(shí)踐中也存在了不少的爭議，如前文提到的裁量僵化與個(gè)案正義的關(guān)系問題等。針對這些問題，有必要對裁量基準(zhǔn)制度進(jìn)行進(jìn)一步的完善，使其不斷落實(shí)依法行政的原則。

（一）制定過程中的完善

首先，要引入比例原則，以透過形式正義實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義[5]。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，當(dāng)裁量權(quán)的行使與相對人權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，行政主體采取的行為對行政相對人的侵害要適度、合乎比例。這就要求裁量基準(zhǔn)這一規(guī)范性文件的制定應(yīng)當(dāng)考慮到比例原則的要求，從實(shí)體內(nèi)容上保障裁量基準(zhǔn)制度的公平和公正。

其次，要引入“說明理由制度”。此處的說明理由主要是針對具體案件中，行政機(jī)關(guān)工作人員在作出具體行政行為之時(shí)，認(rèn)為案件事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)等情形特殊，如果按照裁量基準(zhǔn)的規(guī)定作出行政行為將產(chǎn)生不正義或不合理的后果，而不應(yīng)或者可以不適用裁量基準(zhǔn)的規(guī)定的，向其主管部門或者裁量基準(zhǔn)的制定機(jī)關(guān)作出說明，經(jīng)批準(zhǔn)后，根據(jù)具體案件情形作出具體行政行為，實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義與避免裁量機(jī)械化的有機(jī)統(tǒng)一。

（二）操作過程中原則性與靈活性相結(jié)合

原則性與靈活性結(jié)合要求行政主體依法執(zhí)行裁量基準(zhǔn)與考慮個(gè)案具體情況相結(jié)合?！缎姓幜P法》第4條規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政處罰必須以事實(shí)為依據(jù)，與違法行為的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)”。而裁量基準(zhǔn)作為一種書面形式的文件，不可能對具體案件中的每一種情形都詳細(xì)列舉，因此，這就要求行政主體在操作過程中，“既要按照法定目的觀考慮（法律目的，合理性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當(dāng)?shù)?、合理的解決辦法”[6]。只有這樣，才不至于在限制裁量權(quán)濫用的前提下，完全剝奪了行政機(jī)關(guān)工作人員對案件的裁量權(quán)，走向另一個(gè)極端。

裁量基準(zhǔn)制度的建立是控制公權(quán)力，建設(shè)法治政府進(jìn)程中重要的舉措，尤其是它能夠從一線執(zhí)法部門開始得到重視，說明對權(quán)力控制、保障行政相對人權(quán)益等方面落到實(shí)處。而作為解釋性的內(nèi)部行政規(guī)則，對行政機(jī)關(guān)內(nèi)部具有約束力的情況下，出現(xiàn)了如上述周文明案中，執(zhí)法人員不按照裁量基準(zhǔn)進(jìn)行處罰，而最終得到二審法院駁回被上訴人訴訟請求的判決，從表面上看，是人民法院審理案件不受裁量基準(zhǔn)的約束，實(shí)際上，該案中反映了兩個(gè)實(shí)質(zhì)性的問題，其一是裁量基準(zhǔn)在設(shè)定過程中沒有考慮到特殊案件的具體情況，導(dǎo)致執(zhí)法人員在操作中直接忽視該規(guī)則的規(guī)定；其二是二審法院的判決從一定程度上支持了上訴人的行為，在明知有裁量基準(zhǔn)的前提下，仍然按照上位法的上限處罰，裁量基準(zhǔn)的設(shè)定在操作中不能真正限制裁量權(quán)濫用的現(xiàn)狀。

［1］王錫鋅.自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用［J］.法學(xué)研究，2008，（5）.

［2］周佑勇.行政裁量治理研究:一種功能主義的立場［M］.北京:法律出版社,2008：64.

［3］陳娟.駕駛機(jī)動車超速,究竟罰多少:云南省公安廳紅頭文件［N］.人民日報(bào),2008-04-02（15）.

［4］余凌云.現(xiàn)代行政法上的指南、手冊和裁量基準(zhǔn)［J］.中國法學(xué)，2012，（4）.

［5］周佑勇.裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究［J］.中國法學(xué)，2007，（6）.

［6］［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉，譯.北京：法律出版社，2000：127.