王 秀

（山東大學(xué)，濟(jì)南250100）

小產(chǎn)權(quán)房在最近幾年引起人們的關(guān)注，引起社會各界的熱議，小產(chǎn)權(quán)房在我國存在了30多年，在2008年由北京宋莊畫家村案高調(diào)進(jìn)入人們的視野。何為小產(chǎn)權(quán)房？小產(chǎn)權(quán)房存在的原因及風(fēng)險有哪些？小產(chǎn)權(quán)房的應(yīng)對之策是什么？本文將予以重點探討。

一、小產(chǎn)權(quán)房概述

小產(chǎn)權(quán)房在我國的法律中沒有明確的概念，學(xué)者之間也并沒有形成一個統(tǒng)一的看法，小產(chǎn)權(quán)房并不是一個法律上的術(shù)語，而是在實踐的過程中形成的一個約定俗成的概念。雖然對于小產(chǎn)權(quán)房沒有統(tǒng)一的概念，但是學(xué)者們對小產(chǎn)權(quán)房的定義體現(xiàn)出一些共同的特征，筆者對其進(jìn)行總結(jié)，將小產(chǎn)權(quán)房的概念界定為：小產(chǎn)權(quán)房,即我們所稱的“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的村民在本村的耕地或經(jīng)過改造以后空閑的宅基地上或者是城市郊區(qū)的村民集體組織內(nèi)修建的、出售給本集體組織以外的購房者的房屋。

小產(chǎn)權(quán)房的另外一個重要特征就是沒有經(jīng)過法定征地和審批，所以不能取得建房的各種許可證，小產(chǎn)權(quán)房是與大產(chǎn)權(quán)房相對的。就保護(hù)耕地的目的來說，同樣是農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，同樣意味著農(nóng)地的減少。集體土地的所有者在其所有的土地上開發(fā)建設(shè)商品房占用了耕地，大產(chǎn)權(quán)房同樣占據(jù)著中國的土地，包括耕地[1]。我們知道，商品房的出售需要“五證俱全”：國有土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程開工許可證、商品房預(yù)售許可證。與小產(chǎn)權(quán)房相對應(yīng)的大產(chǎn)權(quán)房具有五證，購買具有“五證”的房屋能夠取得房產(chǎn)證，但是小產(chǎn)權(quán)房是“五證不全”的。此類房屋的購買者雖然能取得村委會或者鄉(xiāng)政府頒給的“房產(chǎn)證”，但是此“房產(chǎn)證”非彼“房產(chǎn)證”。

在實踐中，小產(chǎn)權(quán)房按照產(chǎn)生的情形，可以分為以下幾個類別:

第一類是以前屬于國有企業(yè)、事業(yè)單位以及政府部門的房屋。例如一些大型國有企業(yè)內(nèi)部提供給職工的一些住房，只能在本單位內(nèi)部流轉(zhuǎn)，而且，其流轉(zhuǎn)還要得到相關(guān)部門的批準(zhǔn)同意。

第二類是經(jīng)濟(jì)適用房。經(jīng)濟(jì)適用房屬于保障性用房，因為享有國家的相關(guān)補(bǔ)貼政策，所以購房者不能按照自己的意愿隨意進(jìn)行處分，如果購房者想要轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟(jì)適用房，需要以繳納一定數(shù)目的土地出讓金或稅金等為條件。

第三類是不具有“五證”的商品房。由于這一類房屋不符合《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的相關(guān)條件，因此不能獲得“五證”，不屬于合格的大產(chǎn)權(quán)房，而是一類小產(chǎn)權(quán)房。

第四類是農(nóng)村村委會在農(nóng)村集體所有的土地上建造的的房屋。這類房屋在建造之后會獲得村集體或鄉(xiāng)政府頒發(fā)的所謂“房產(chǎn)證”，但是，由于這一類房屋沒有“五證”也不繳納相應(yīng)的土地出讓金，當(dāng)然就不符合《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的頒發(fā)房產(chǎn)證的條件。

前三種小產(chǎn)權(quán)房，可以說，它們并不是真正意義上的小產(chǎn)權(quán)房，因為第一種小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)正在當(dāng)?shù)卣闹笇?dǎo)下進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)的改革，逐步由小產(chǎn)權(quán)房轉(zhuǎn)變?yōu)榇螽a(chǎn)權(quán)房；對于第二種經(jīng)濟(jì)適用房，從這一類房屋出現(xiàn)開始，這一類的房屋當(dāng)具備了一定條件的時候，如在補(bǔ)繳了相應(yīng)的土地出讓金或者稅金之后，就可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；第三種開發(fā)商建的缺少相關(guān)證件的房屋，在繳納土地出讓金或取得相關(guān)的證照之后是可以流轉(zhuǎn)的；對于最后一種小產(chǎn)權(quán)房，到現(xiàn)在都沒有一種解決辦法能使其“小產(chǎn)權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤按螽a(chǎn)權(quán)”，這種“鄉(xiāng)產(chǎn)權(quán)房”由于其價格便宜，相關(guān)的主體都從其中各取所需，因此，這一類“小產(chǎn)權(quán)房”在實踐中大量出現(xiàn)，并且愈演愈烈。有人認(rèn)為宅基地使用權(quán)具有一定的身份特性，并不能自由流轉(zhuǎn)，至多只能在本集體經(jīng)濟(jì)組織成員之間轉(zhuǎn)讓且宅基地分配制度也被認(rèn)為是有效維系億萬農(nóng)民基本生存權(quán)利的重要制度[2]。本文將對建立在集體所有的土地上的此類小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生、小產(chǎn)權(quán)房的風(fēng)險、解決小產(chǎn)權(quán)房問題的對策等問題進(jìn)行重點探討。

二、小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)的原因解析

小產(chǎn)權(quán)房的出現(xiàn)，以及其范圍的持續(xù)不斷的擴(kuò)大，究其主要原因主要有以下幾點：

（一）我國的土地所有制度是小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)的根本原因

根據(jù)我國的憲法和法律的相關(guān)規(guī)定，我國的土地所有制度是城鄉(xiāng)二元土地所有制度，在二元土地所有制度的基礎(chǔ)上，建立了二元士地管理制度，即對國有土地和農(nóng)村集體所有的土地根據(jù)其所有權(quán)的性質(zhì)不同從而進(jìn)行不同的管理。根據(jù)法律的規(guī)定，農(nóng)村土地，不論其用途如何，都需要通過國家的征收轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?，但在這一征收的過程中農(nóng)民獲得的利潤是有限的；但如果農(nóng)村村民主動流轉(zhuǎn)集體土地則可以提前并最大化地獲得土地帶來的收益，盡管在這一過程中有不受法律保護(hù)的風(fēng)險?？梢哉f，我國特有的“二元結(jié)構(gòu)”和相應(yīng)的土地管理制度是小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)并逐步擴(kuò)大的根本原因。

（二）房價的不斷高漲是小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)的市場原因

現(xiàn)在房價的常態(tài)是幾千甚至是上萬元，尤其是北京、上海等這種一線城市的房價更高，多數(shù)人也只能望房興嘆。盡管國家出臺了許多對房地產(chǎn)市場進(jìn)行宏觀調(diào)控的措施，但這些措施的實施結(jié)果卻不盡如人意，房價仍然居高不下，而小產(chǎn)權(quán)房沒有土地費(fèi)用和相關(guān)稅費(fèi)，稅費(fèi)和出讓金的支出甚至占到了商品房成本的60%[3]。由于小產(chǎn)權(quán)房的價格比大產(chǎn)權(quán)房便宜很多，比較之下購房者更能接受相對低廉的“小產(chǎn)權(quán)房”。以同類商品房一半的價格買到同等面積的住房，改善了住房條件，對于購房者而言何樂而不為呢？

（三）小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)的利益動因是小產(chǎn)權(quán)房的高收益

“小產(chǎn)權(quán)房”的建設(shè)沒有獲得國家的正式批準(zhǔn)，未取得土地使用權(quán)證，不需繳納相應(yīng)的土地出讓金，開發(fā)成本低廉，而且，現(xiàn)在房價飛漲，“小產(chǎn)權(quán)房”的主導(dǎo)者村或鎮(zhèn)對外直接銷售可獲巨額利益，合作的開發(fā)商也可以獲得相應(yīng)比例的分成，房屋的購買者也能以低于同等商品房一半的價格買到住房，在多方利益的共同作用下，小產(chǎn)權(quán)房的建設(shè)以及銷售不斷增加。超額利潤的驅(qū)動，使小產(chǎn)權(quán)房逐步出現(xiàn)并迅速發(fā)展壯大。

（四）小產(chǎn)權(quán)房出現(xiàn)的現(xiàn)實條件是城市化的不斷擴(kuò)張

近些年來，由于城市的不斷擴(kuò)張，作為城市化的一個必然的結(jié)果，城市周邊郊區(qū)的農(nóng)村集體土地被征收，這些土地被用于建筑物和基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)。雖然部分農(nóng)村集體土地距城市較遠(yuǎn)，但由于科技、基礎(chǔ)設(shè)施以及現(xiàn)代交通運(yùn)輸?shù)倪M(jìn)步，農(nóng)村與城市的聯(lián)系越來越便利，所有這些有利條件都為小產(chǎn)權(quán)房的產(chǎn)生和擴(kuò)大創(chuàng)造了良好的現(xiàn)實條件。

三、小產(chǎn)權(quán)房顯現(xiàn)的問題

（一）“小產(chǎn)權(quán)房”問題說明了我國的土地征收制度存在缺陷

“小產(chǎn)權(quán)房”實際上是農(nóng)民在集體所有的土地上建設(shè)房屋并進(jìn)行流轉(zhuǎn)，并由鄉(xiāng)人民政府或者是集體經(jīng)濟(jì)組織頒發(fā)所謂的“房產(chǎn)證”。但是，我們都知道，農(nóng)村集體土地上建設(shè)的房屋要想出賣給本集體組織以外的成員，首先應(yīng)該按照法定程序?qū)⒓w所有的土地征收為國有，國家將土地使用權(quán)通過出讓或者是劃撥的方式轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，然后才能建設(shè)商品房。但是，小產(chǎn)權(quán)房這種變相的轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的做法顯然是違法的。政府部門將集體土地征收并給予農(nóng)民一定的補(bǔ)償資金，然后將征收的土地以出讓或劃撥的方式轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，以此來謀取高額的利潤。這說明，我國的土地征收制度存在缺陷。

（二）“小產(chǎn)權(quán)房”問題的出現(xiàn)說明我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度的不健全

相關(guān)法律法規(guī)制度不健全是農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度不健全的主要表現(xiàn)方式。盡管現(xiàn)有的法律制度對農(nóng)村的土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了規(guī)定，但沒有規(guī)定轉(zhuǎn)讓的程序、具體范圍、形式、價格等。如果法律對土地流轉(zhuǎn)程序、土地價格評估機(jī)制、政府行為的監(jiān)管機(jī)制都有規(guī)范科學(xué)的規(guī)定的話，農(nóng)民的權(quán)益在集體土地流轉(zhuǎn)的過程中也會得到長效的保護(hù)，小產(chǎn)權(quán)房問題也可以避免。

（三）“小產(chǎn)權(quán)房”問題說明土地所有權(quán)主體不明確

憲法規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律規(guī)定屬于國家所有外，屬于農(nóng)民集體所有?！蓖恋毓芾矸ㄒ?guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地依法屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會經(jīng)營和管理。”根據(jù)這兩條的規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者是村民委員會可以對本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部的和本村集體所有的土地進(jìn)行管理與經(jīng)營，所以在集體所有的土地上建設(shè)“小產(chǎn)權(quán)房”是符合法律規(guī)定的行為，但是《土地管理法》也規(guī)定：“農(nóng)村集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)地建設(shè)?！边@一點說明農(nóng)村集體組織所開發(fā)建設(shè)并進(jìn)行流轉(zhuǎn)的的“小產(chǎn)權(quán)房”又是違反法律的行為。這兩條相互矛盾的規(guī)定說明我國法律在規(guī)定土地主體方面不明晰，甚至自相矛盾。

四、小產(chǎn)權(quán)房問題的解決途徑

(一)為了使農(nóng)民真正擁有土地財產(chǎn)權(quán)，首先應(yīng)當(dāng)明確土地所有權(quán)的主體

首先，我們應(yīng)從法律上對農(nóng)村所有權(quán)主體的地位進(jìn)行確認(rèn)，說明農(nóng)村集體組織實際上是集體土地的所有者，以此來避免農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛位、產(chǎn)權(quán)不清，以及在這種情況下，農(nóng)民權(quán)益可能隨時和任意受到侵害的事件的發(fā)生。堅持農(nóng)村土地集體所有制，將農(nóng)村土地的產(chǎn)權(quán)交予農(nóng)民，使農(nóng)民擁有完整、明確的土地產(chǎn)權(quán)。確立農(nóng)民作為土地所有權(quán)主體并依法對土地所有權(quán)進(jìn)行排他性的占有，從制度上對農(nóng)民的土地權(quán)益進(jìn)行保障是農(nóng)村土地所有權(quán)制度改革的一項重要內(nèi)容。

(二)建立農(nóng)村集體土地流轉(zhuǎn)的試點，逐步形成集體土地流轉(zhuǎn)的一級市場

“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)表明農(nóng)村集體所有的土地進(jìn)行流轉(zhuǎn)的客觀條件已經(jīng)具備，可以適時地將農(nóng)村集體的土地流轉(zhuǎn)予以權(quán)利化，完善相關(guān)的法律以及制度?？梢赃x擇一些地區(qū)作為試點，建立相關(guān)的土地一級市場，賦予農(nóng)村集體的土地以自由流轉(zhuǎn)的權(quán)利，使“小產(chǎn)權(quán)房”轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ纳唐贩窟M(jìn)行流轉(zhuǎn)。這樣有助于緩解城市用地緊張、房價過高的局面。

(三)建立合理、長效的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)制度，有效解決小產(chǎn)權(quán)房問題

明確農(nóng)村集體土地產(chǎn)權(quán)，使農(nóng)村集體土地在符合市場規(guī)律的情況下進(jìn)行合理流轉(zhuǎn)，有利于農(nóng)業(yè)及現(xiàn)代化農(nóng)村的建設(shè)。因此，我們既要加快集體土地的合法、合理流轉(zhuǎn)，在不同的地區(qū)根據(jù)具體情況采用不同的方式進(jìn)行流轉(zhuǎn)，減少政府干預(yù)，并建立合理的流轉(zhuǎn)機(jī)制，也要制定相關(guān)的法律法規(guī)以及具體的實施細(xì)則來規(guī)范和指導(dǎo)農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)。

(四)解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題，要真正實現(xiàn)集體土地與國有土地同地同權(quán)

十七屆三中全會指出：“依法征收農(nóng)村集體土地，按照同地同價原則及時足額給農(nóng)村集體組織和農(nóng)民合理補(bǔ)償”，但是，若要實現(xiàn)土地的同價，前提是土地要同權(quán)。2004年國務(wù)院《深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》提出，“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地的使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”，2006年國土資源部《關(guān)于堅持依法依規(guī)管理節(jié)約集約用地支持社會主義新農(nóng)村的建設(shè)的通知》中要求“穩(wěn)步推進(jìn)城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加和農(nóng)村建設(shè)用地減少相掛鉤試點、集體非農(nóng)建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點”，在遵循市場發(fā)展規(guī)律的情況下，實現(xiàn)農(nóng)村集體土地與國有土地同地同權(quán)。

此外，小產(chǎn)權(quán)房涉及很多利益主體的的切身利益，小產(chǎn)權(quán)房問題的順利解決，是一場體制政策和民生的艱難博弈，必須合法、合理、合情地進(jìn)行處置，所謂“一刀切”的辦法是不現(xiàn)實的。對于小產(chǎn)權(quán)房問題的解決，在政策層面上要加以嚴(yán)格區(qū)分，充分利用經(jīng)濟(jì)手段、科學(xué)手段，用發(fā)展的眼光來提出解決對策，要結(jié)合實際，具體情況具體分析：對于已經(jīng)對土地進(jìn)行開發(fā)而還沒進(jìn)行建設(shè)的“小產(chǎn)權(quán)房”,因為并未支出各項費(fèi)用，也沒造成損失，在這種情況下可以直接確認(rèn)建設(shè)行為違法，對土地進(jìn)行恢復(fù)。對于已經(jīng)建成但還沒出售的“小產(chǎn)權(quán)房”，應(yīng)該區(qū)分具體情況進(jìn)行處理：如果房屋已經(jīng)建成但有嚴(yán)重質(zhì)量問題，沒有達(dá)到國家規(guī)定的房屋質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)將此類房屋確認(rèn)為違法，予以拆除，恢復(fù)原狀；如果此類已經(jīng)建成的小產(chǎn)權(quán)房符合國家規(guī)定的安全標(biāo)準(zhǔn)，政府的相關(guān)部門可以按照土地征收的程序?qū)⑿‘a(chǎn)權(quán)房占用的土地收歸國有，然后可以將這類房屋改為保障性的用房。對于建成并已經(jīng)出售的“小產(chǎn)權(quán)房”,如果強(qiáng)行拆除的話，會引發(fā)更多的社會問題，不利于和諧社會的建設(shè)。筆者認(rèn)為，可以認(rèn)可小產(chǎn)權(quán)房占有的合法性，但是小產(chǎn)權(quán)房的購買者需要補(bǔ)繳土地出讓金等相關(guān)稅費(fèi)。對于農(nóng)村的住房以及集體經(jīng)濟(jì)組織在集體土地上修建的“小產(chǎn)權(quán)房”，可以逐步允許農(nóng)民自己所有的住房以及集體經(jīng)濟(jì)組織建造的“小產(chǎn)權(quán)房”進(jìn)行流轉(zhuǎn)，流轉(zhuǎn)的方式可由當(dāng)?shù)氐恼块T根據(jù)實際情況來采取相應(yīng)的過渡方式。

五、結(jié)語

關(guān)于“小產(chǎn)權(quán)房”可否進(jìn)行上市交易的問題，不論是在理論還是實務(wù)層面都有較大的爭議。筆者認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房”的流轉(zhuǎn)是值得我們期待的?，F(xiàn)在將“小產(chǎn)權(quán)房”硬性規(guī)定為違法建筑的“一刀切”做法，是不合理的?！耙坏肚小奔炔焕趯崿F(xiàn)土地的價值，也不利于打破政府對土地一級市場的壟斷，更不利于農(nóng)民分享工業(yè)化和城市化進(jìn)程所帶來的成果?！段餀?quán)法》沒有直接對“小產(chǎn)權(quán)房”問題進(jìn)行規(guī)定，只是規(guī)定了第151 條作為兜底，該條內(nèi)容實際上為“小產(chǎn)權(quán)房”的流轉(zhuǎn)規(guī)定了適用空間?，F(xiàn)在，相關(guān)土地行政管理部門在進(jìn)行大范圍的土地制度改革試點和研究。筆者認(rèn)為，在各方面的條件具備之后，我國可以通過修改《土地管理法》創(chuàng)設(shè)一套系統(tǒng)全面的法律規(guī)定，來從根本上解決“小產(chǎn)權(quán)房”的所帶來的問題。

［1］王德山，姜曉林.小產(chǎn)權(quán)房問題研究［J］.法學(xué)雜志，2008，（6）.

［2］孟勤國.物權(quán)法開禁宅基地交易之辯［J］.法學(xué)評論,2005,（4）.

［3］黃紅勝，陳志強(qiáng).探索小產(chǎn)權(quán)房帶來的問題及其對策［J］.當(dāng)代經(jīng)濟(jì)，2008，（10）.