蔣圣力

（華東政法大學(xué)，上海200042）

2011年4月1日起正式施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》作為新中國成立以來第一部系統(tǒng)調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的單行法律，在諸多方面吸收和借鑒了晚近西方國際私法立法實踐和理論學(xué)說中的有益成分，體現(xiàn)在立法政策方面對“方法”和“規(guī)則”所采取的態(tài)度，以及在條文設(shè)計方面對最密切聯(lián)系原則、意思自治原則所作的具體規(guī)定上。此外，在吸收和借鑒的基礎(chǔ)上，該法在立法過程中同樣十分注重結(jié)合我國的社會背景和法律環(huán)境進行發(fā)展和創(chuàng)新，故其同時亦是一部頗具中國特色的現(xiàn)代化立法。當(dāng)然，由于該法是我國對涉外民事關(guān)系的法律適用進行法典化集中立法的首次嘗試，所以其中的部分規(guī)定仍不可避免地存在這樣或那樣的不足，有待進一步的修改和完善。限于篇幅，筆者在此僅就《涉外民事關(guān)系法律適用法》中對西方國際私法理論實踐有所借鑒和發(fā)展的主要方面展開論述，并對其中展現(xiàn)中國特色或存在不足的內(nèi)容進行簡要評析。

一《涉外民事關(guān)系法律適用法》的立法政策

發(fā)端于11世紀(jì)初的地中海沿岸，經(jīng)歷過歐洲大陸幾個世紀(jì)的繁榮發(fā)展和20世紀(jì)30年代以來美國“沖突法革命”的洗禮，具有近千年歷史的國際私法已然形成了兩大體系：歐洲傳統(tǒng)國際私法和美國現(xiàn)代沖突法。其中，前者的特點在于其主要由解決法律沖突的各類硬性“規(guī)則”構(gòu)成，而后者則表現(xiàn)為法官用以選擇法律的靈活“方法”。至于造成兩者“規(guī)則”與“方法”的根本差異的關(guān)鍵原因則是彼此間立法政策所固有的不同。然而，近一二十年來，兩大國際私法體系在保持其各自特點的前提下，呈現(xiàn)出了在一定程度上互補兼容、承認并采納對方立法政策中有益成分的發(fā)展趨勢，由此推動了整個世界范圍內(nèi)的國際私法立法的合理化進程[1]。得益于此，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》在遵循歐洲傳統(tǒng)國際私法以“規(guī)則”為主的立法形式的同時，充分借鑒和吸收了美國現(xiàn)代沖突法中有關(guān)“方法”的理論的精神，在立法政策上保證了最大程度的完善和周全。

（一）歐美國際私法立法政策的最新發(fā)展

基于對形式正義的高度重視，歐洲傳統(tǒng)國際私法從地域上劃分內(nèi)外國私法的管轄范圍，使得其自身在形式上表現(xiàn)為各類固定的沖突規(guī)則，并且形成了根據(jù)沖突規(guī)則決定法律適用的解決法律沖突的方式；而與之形成鮮明反差的美國現(xiàn)代沖突法為達到實現(xiàn)法律的公共利益和公平的社會政策的目的，采取了以靈活的法律選擇方法取代僵硬的沖突規(guī)則的手段進行法律選擇。故正是基于兩大國際私法體系立法政策或說價值取向所固有的不同導(dǎo)致了“規(guī)則”與“方法”之間長期以來的根本對立。

然而，近一二十年來，隨著私法公法化趨勢的不斷發(fā)展以及法律所體現(xiàn)的社會政策的日益復(fù)雜，歐洲傳統(tǒng)國際私法已無法再因為片面地追求形式正義而全然不顧法律的公共利益的實現(xiàn)和對實體正義的追求了，故其開始借鑒美國現(xiàn)代沖突法中以社會政策為導(dǎo)向的立法政策以修正自身依照固定的、僵硬的沖突規(guī)則解決法律沖突的方式；同時，在20世紀(jì)60至70年代美國第二次沖突法重述中興起的激進的現(xiàn)代沖突法學(xué)說則因為其提出的法律選擇方法過于靈活和松散，造成了對法律選擇所應(yīng)有的穩(wěn)定性、一致性和連續(xù)性的嚴(yán)重破壞，故又不得不在20世紀(jì)80年代之后重新向沖突規(guī)則回歸。由此可見，當(dāng)今歐美國際私法的立法政策已不再是兩大國際私法體系各執(zhí)一詞、爭鋒相對的局面了，“規(guī)則”與“方法”之間的關(guān)系亦已經(jīng)由原本的根本對立轉(zhuǎn)而呈現(xiàn)出傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則與現(xiàn)代靈活的法律選擇方法有機結(jié)合，在現(xiàn)代靈活的法律選擇方法的框架下發(fā)展定型化的沖突規(guī)則的嶄新發(fā)展趨勢了[2]。

（二）《涉外民事關(guān)系法律適用法》對歐美國際私法立法政策的借鑒和發(fā)展

相較于之前有關(guān)涉外民事關(guān)系的法律適用的各項立法，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在立法政策上更大范圍地借鑒和發(fā)展了美國現(xiàn)代沖突法的理論和實踐，在繼續(xù)堅持以傳統(tǒng)的沖突規(guī)則為主體、制定更加靈活的沖突規(guī)則的同時，亦引入“政府利益分析”、“公共利益分析”等法律選擇方法確定法律適用。

1.對傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則的軟化處理

通過軟化沖突規(guī)范系屬中的連結(jié)點的方式對傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則進行軟化處理的思想起源于歐洲，并從最需要靈活性的合同法領(lǐng)域開始，逐步擴展到其他有關(guān)領(lǐng)域[3]。“當(dāng)事人意思自治原則”在合同法領(lǐng)域的出現(xiàn)是沖突規(guī)則由僵硬、封閉向靈活、開放轉(zhuǎn)變的第一步，而其后“最密切聯(lián)系原則”在合同法領(lǐng)域和侵權(quán)法領(lǐng)域的適用則標(biāo)志著對傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則的軟化處理進入了一個更高的層次。

在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”占據(jù)著舉足輕重的地位，其不僅被規(guī)定在該法第一章“一般規(guī)定”的第2條和第3條中，發(fā)揮著對整部法律提綱挈領(lǐng)的作用，更在該法所調(diào)整的幾乎全部涉外民事關(guān)系中均有所提及，可以說是貫穿了整部法律的原則性規(guī)定。有關(guān)這兩項原則的具體內(nèi)容，筆者將在后文中做深入論述，在此需要指出的是：盡管軟化沖突規(guī)范系屬中的連結(jié)點、引入“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”是對傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則進行軟化處理的應(yīng)有之義，但絕不能為了采用靈活化的連結(jié)點就將傳統(tǒng)的連結(jié)點全盤否定。這是因為，傳統(tǒng)的連結(jié)點是自沖突規(guī)范產(chǎn)生時起至今，經(jīng)歷了數(shù)百年的實踐逐漸發(fā)展形成的，必然包含著經(jīng)受得起實踐考驗的合理性。同時，與靈活化的連結(jié)點代表著靈活性、開放性一樣，傳統(tǒng)的連結(jié)點亦有其法律價值，即穩(wěn)定性、明確性和可預(yù)見性；而對于講求科學(xué)性的法律而言，上述兩組法律價值又是必須兼具、不可偏廢的。因此，靈活化的連結(jié)點的適用在一定程度上仍需受到傳統(tǒng)的連結(jié)點的制約，并且這一點在根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有關(guān)“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”的規(guī)定具體確定所應(yīng)適用的連結(jié)點時尤其應(yīng)當(dāng)引起注意。

除采用靈活化的連結(jié)點取代僵硬的連結(jié)點外，增加沖突規(guī)范系屬中的連結(jié)點數(shù)量、即制定選擇性沖突規(guī)則，亦是通過軟化連結(jié)點對傳統(tǒng)的硬性沖突規(guī)則進行軟化處理的手段之一；此處，選擇性沖突規(guī)則包括任意選擇適用的沖突規(guī)則和有條件選擇適用的沖突規(guī)則兩種。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中，除第22條婚姻手續(xù)、第32條遺囑方式和第33條遺囑效力的規(guī)定屬于任意選擇適用的沖突規(guī)則外，另有大量有條件選擇適用的沖突規(guī)則；其中，僅第三章“婚姻家庭”中就有8條之多。由此可見，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在立法過程中不僅通過制定任意選擇適用的沖突規(guī)則給法院留下更大的自由裁量空間，以便其根據(jù)個案需要作出恰當(dāng)?shù)姆蛇x擇，同時亦充分考慮個案中可能出現(xiàn)的各種情況，通過制定有條件選擇適用的沖突規(guī)則為法院提供了根據(jù)具體情況分別作出法律選擇的依據(jù)。

2.制定強制性規(guī)定直接適用制度和公共秩序保留制度

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條和第5條分別規(guī)定了強制性規(guī)定直接適用制度和公共秩序保留制度；其中，第4 條的強制性規(guī)定直接適用制度更是我國立法首次肯定“直接適用的法”①“直接適用的法”的概念是弗朗西斯卡基在其于1958年發(fā)表的《反致理論和國際私法的體系沖突》一文中首次提出的。其含義是，為了能夠在國際民商事交往中更好地保護國家和社會利益，國家制定的具有強制性的法律規(guī)范在調(diào)整國際民商事關(guān)系時，可以繞過傳統(tǒng)的法律選擇規(guī)范，直接適用于該國際民商事法律關(guān)系。參見肖永平著《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社2008年版，第323頁。，對完善我國的國際私法的立法結(jié)構(gòu)、保護我國在國際交往中的政府利益具有重大的意義[4]?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》之所以會作出具有如此創(chuàng)新性的規(guī)定，則無疑是因為受到了美國現(xiàn)代沖突法學(xué)說、特別是柯里的“政府利益分析說”的深刻影響。

柯里在1963年整理出版的《沖突法論文選集》中對其所倡導(dǎo)的“政府利益分析說”進行了系統(tǒng)的闡述，認為只有在兩個國家的法律在具體規(guī)定和所體現(xiàn)的政府利益上均存在沖突時才會發(fā)生法律沖突問題，并由此提出在對“政府利益”進行分析的基礎(chǔ)上適用對該法律沖突具有合法利益的國家的法律即是解決法律沖突最佳的方法?？吕锏倪@一學(xué)說對傳統(tǒng)國際私法理論進行了猛烈的抨擊，揭示了法律沖突的本質(zhì)，盡管最終事實證明該學(xué)說對傳統(tǒng)國際私法所持的虛無主義觀點過于極端，但柯里以“政府利益”為切入點對涉外民商事關(guān)系所應(yīng)適用的法律進行確定的法律選擇方法卻影響深遠。就《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條和第5條的規(guī)定看，其實就是在將特定涉外民事關(guān)系中由我國法律強制性規(guī)定保護的我國涉外民事主體的利益以及社會公共利益視為政府利益的前提下，通過強制性規(guī)定直接適用制度和公共秩序保留制度對上述政府利益進行維護；易言之，即是在肯定我國對上述涉及我國涉外民事主體利益和社會公共利益的法律沖突具有合法利益的基礎(chǔ)上，作出了必須適用我國法律的規(guī)定。故在筆者看來，《涉外民事關(guān)系法律適用法》的這兩項規(guī)定確立了保障我國政府利益和公共利益實現(xiàn)的法律選擇制度，擴大了我國法律對涉外民事關(guān)系的適用，對于在涉外民事交往中維持國內(nèi)社會秩序穩(wěn)定和建立社會公共道德標(biāo)準(zhǔn)具有積極的作用。

然而，《涉外民事關(guān)系法律適用法》對強制性規(guī)定直接適用制度的規(guī)定亦存在缺陷，即其僅規(guī)定了我國法律的強制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)在所涉及的涉外民事關(guān)系中直接適用，卻并未提及外國法律強制性規(guī)定的適用問題。對此，筆者認為，或許可以考慮同樣通過“政府利益分析”的方法對該外國在法律沖突中是否具有合法利益以及是否應(yīng)當(dāng)直接適用該外國法的強制性規(guī)定作出判斷。由此，則既可以保證我國法院對外國法律強制性規(guī)定的適用問題保有裁判權(quán)，同時亦可以避免一概地拒絕適用外國法律的強制性規(guī)定而可能造成的遭到該外國對等對待的情況發(fā)生。

二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》的原則性規(guī)定

（一）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是美國當(dāng)代國際私法學(xué)說的最新發(fā)展，主要產(chǎn)生于美國的有關(guān)司法判例。該原則起初作為意思自治原則的補充適用于合同領(lǐng)域，指的是從質(zhì)和量兩個方面，對所有與合同有關(guān)的聯(lián)系因素進行衡量，從中找出交易的“重心”，即與該交易有最密切聯(lián)系的因素，而后根據(jù)該因素的指引，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律[5]。之后，隨著科技的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，該原則又開始從合同領(lǐng)域被逐漸引入到侵權(quán)領(lǐng)域，并呈現(xiàn)出不斷擴展之勢[6]。最早適用最密切聯(lián)系原則確定合同之債和侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的是美國紐約州首席法官富德①1954年紐約上訴法院審理奧汀訴奧汀一案中，富德法官運用最密切聯(lián)系原則選擇了與合同有最密切聯(lián)系的法律作為合同之債的準(zhǔn)據(jù)法；1963年紐約上訴法院審理巴布科克訴杰克遜一案中，富德法官又一次運用最密切聯(lián)系原則選擇了與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的法律作為侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法。參見丁偉主編：《國際私法學(xué)》，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2010年版，第50頁。，其后，美國學(xué)者里斯在其主持編纂的《第二次沖突法重述》中正式采納了富德法官在司法實踐中所主張的這一理論并由此創(chuàng)立了“最密切聯(lián)系說”。時至今日，最密切聯(lián)系原則已然成為了世界范圍內(nèi)最為流行的確定合同之債和侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇方法之一，反映了各國國際私法理論和實踐的發(fā)展趨勢。

《涉外民事關(guān)系法律適用法》中共有4條條文涉及最密切聯(lián)系原則。其中，除第41條沿襲了將最密切聯(lián)系原則作為意思自治原則的補充適用于合同領(lǐng)域的慣常做法外，第6條和第19條分別在區(qū)際法律沖突和屬人法沖突中采用了這一原則，體現(xiàn)了該法在最密切聯(lián)系原則的適用范圍上所作的創(chuàng)新；至于該法的第2條第2款則更是確立了最密切聯(lián)系原則作為整部法律的原則性規(guī)定的地位。不過，需要注意的是，根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款的條文內(nèi)容，最密切聯(lián)系原則僅是作為一項為現(xiàn)行法律沒有規(guī)定其法律適用的涉外民事關(guān)系所通用的原則被加以規(guī)定；易言之，根據(jù)該條款，最密切聯(lián)系原則在我國涉外民事關(guān)系中的適用是有條件的，即只有在《涉外民事關(guān)系法律適用法》和其他法律對某一涉外民事關(guān)系的法律適用未作規(guī)定的情況下，才能適用最密切聯(lián)系原則確定該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。因此，最密切聯(lián)系原則在《涉外民事關(guān)系法律適用法》中并未取得像“最強關(guān)系原則”在奧地利《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法律》中的一般原則或基本原則的地位，而是像有學(xué)者所說的那樣，是對法律未規(guī)定的所有涉外民事關(guān)系法律適用的“兜底原則”，其作用在于彌補立法在涉外民事關(guān)系的法律適用中遺留下的漏洞[7]。然而，盡管《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的最密切聯(lián)系原則只是作為一項“補漏性原則”發(fā)揮著彌補立法空白的相對有限的作用，但在筆者看來，該法有關(guān)最密切聯(lián)系原則的規(guī)定仍然為這一原則在廣泛的涉外民事關(guān)系中的適用提供了可能；并且，在該法的第一章“一般規(guī)定”即相當(dāng)于總則的部分對最密切聯(lián)系原則作出規(guī)定，亦體現(xiàn)了我國涉外民事關(guān)系法律適用的立法對當(dāng)代國際私法先進理論的吸收和借鑒，有利于促進我國立法與國際通行做法之間的兼容性。

（二）意思自治原則

意思自治原則是國際私法中的一項古老原則，其源于民法中的“契約自由原則”，最早適用于合同領(lǐng)域，指的是合同當(dāng)事人有權(quán)依其共同意志選擇合同所應(yīng)適用的法律。早在15世紀(jì)，法國學(xué)者庫爾蒂烏斯即明確指出，合同之所以適用行為地法，是因為“當(dāng)事人默示同意適用該法”。其后，在16世紀(jì)，法國學(xué)者杜摩蘭在烏爾蒂烏斯理論的基礎(chǔ)上，提出“既然適用締約地法的原因是當(dāng)事人意圖適用該法，那么當(dāng)事人也可以意圖適用其他法律”[8]，由此將意思自治原則的適用由合同領(lǐng)域推向了更加廣泛的領(lǐng)域，并賦予了這一原則完整的含義，即意思自治原則是一項當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意思表示來自由選擇支配其相互之間法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇原則。

在尚未通過立法的形式確定意思自治原則的適用范圍之前，在司法實踐中我國的一些法院，就已經(jīng)在合同以外的其他領(lǐng)域，例如侵權(quán)、財產(chǎn)和不當(dāng)?shù)美确矫娼邮芰诉@一原則［9］。亦正是基于為我國國內(nèi)司法實踐提供法律支持和吸收、借鑒外國國際私法先進理論的需要，《涉外民事關(guān)系法律適用法》將意思自治原則置于整部法律的核心位置，所涉條文達到13條之多，不僅在總則（即第一章“一般規(guī)定”）第3條中將其作為一項基本原則予以確立，更將其適用范圍由合同、侵權(quán)領(lǐng)域擴展至婚姻家庭、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等其他各個領(lǐng)域。而在根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定適用意思自治原則確定相關(guān)領(lǐng)域的涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點：

其一，意思自治原則作為一項基本原則在所有涉外民事關(guān)系中的適用均是受到法律規(guī)定的限制的?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第2條的規(guī)定并不意味著當(dāng)事人有權(quán)任意地自由選擇某一涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，而是必須接受“依照法律規(guī)定”進行選擇的限制，即當(dāng)事人只得在法律允許的范圍內(nèi)對涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法做出選擇?？梢哉f，該法的這一規(guī)定既迎合了近年來世界各國的國際私法立法和司法實踐從不同程度和不同內(nèi)容對意思自治原則予以限制的發(fā)展趨勢，同時亦與該法中的最密切聯(lián)系原則、強制性規(guī)定直接適用制度相銜接，即當(dāng)事人不能選擇與其法律行為沒有客觀聯(lián)系的法律，所選擇的法律亦不能與我國的強制性規(guī)定相沖突并且不能損害第三人利益和社會公共利益。

其二，意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域的適用亦是有特殊限制的?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》第44條僅是對一般侵權(quán)行為的法律適用所作的規(guī)定，因此產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)、人格權(quán)侵權(quán)的法律適用需要另行依照該法第45、46條的規(guī)定，而其他該法未涉及的特殊侵權(quán)領(lǐng)域，如海事侵權(quán)行為、航空侵權(quán)行為的法律適用則還需依照我國《海商法》、《民用航空法》以及相關(guān)國際條約的規(guī)定。同時，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條亦對意思自治原則在一般侵權(quán)領(lǐng)域的適用作出了特殊限制，具體表現(xiàn)為：有權(quán)選擇法律的主體僅包括侵權(quán)行為的雙方當(dāng)事人，而不包括其他與該糾紛有關(guān)的第三人；必須由當(dāng)事人雙方協(xié)議選擇法律，而不能由一方當(dāng)事人單獨指定，并且當(dāng)事人有權(quán)決定是否選擇法律；當(dāng)事人選擇法律的時間必須在侵權(quán)行為發(fā)生后。

筆者認為，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在突出意思自治原則的重要地位的同時，又對這一原則在涉外民事關(guān)系中的適用作出限制性規(guī)定，實則是在充分尊重涉外民事主體的民事處分權(quán)利的前提下，通過遏制意思自治原則在法律選擇中的盲目擴張的方式達到其維護政府利益、社會公共利益和第三人利益的目的，反映了當(dāng)今世界各國在對意思自治原則進行限制時越發(fā)重視法律選擇的政策導(dǎo)向的趨向，因此是在正確把握國際私法理論實踐的發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上所作的具有中國特色的創(chuàng)新。

三、結(jié)語

新中國的涉外民事關(guān)系法律適用法的立法，直到1979年以后才開始有了長足進步，并在立法體例上逐漸呈現(xiàn)出由分散到集中的發(fā)展趨勢[10]，相較于經(jīng)歷了近千年歷史沿革的西方國際私法理論和實踐，我國國際私法的發(fā)展是明顯后進的。然而，值得欣喜的是，經(jīng)過十年的討論、擬定和修改，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》終于正式頒布并實施。作為新中國成立以來的第一部以涉外民事關(guān)系的法律適用為調(diào)整內(nèi)容的單行法律，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在充分吸收和借鑒了晚近西方國際私法立法實踐和理論學(xué)說中的有益成分的同時，亦十分注重結(jié)合我國的社會背景和法律環(huán)境進行發(fā)展和創(chuàng)新，成為了中國特色法律體系中起支架作用的法律之一。

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