徐亞文，高一飛（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430071）

論國有土地上房屋征收決定公告的法律屬性及救濟途徑

徐亞文，高一飛
（武漢大學 法學院，湖北 武漢 430071）

國有土地上房屋征收決定公告是相關(guān)區(qū)域政府行政機關(guān)依照法定程序與規(guī)定，將決定的關(guān)于房屋征收的有關(guān)事項，以張貼、公布等方式告知被征收人的一種文書形式。征收決定公告對于被征收人的利益具有重大的影響，其法律性質(zhì)可依據(jù)內(nèi)容的不同分屬于行政事實行為、具體行政行為。我們也理應(yīng)根據(jù)內(nèi)容的不同法律性質(zhì)給予不同手段與方式的法律救濟。

房屋征收；征收公告；法律救濟

隨著我國城市化進程的加快和房價的走高，近年來城市房屋拆遷問題日益引發(fā)關(guān)注，“拆遷”逐漸成為利益的糾結(jié)點和矛盾的爆發(fā)點，也正是在此背景下，國務(wù)院于2011年1月1日頒布第590號令，即《國有土地上房屋征收與補償條例》，將“拆遷”規(guī)范為征用，并進行了一系列的制度規(guī)制，其核心是厘清征收關(guān)系，保障公民財產(chǎn)權(quán)益。而房屋征收決定公告（以下簡稱征收公告）作為征收過程中利益分配的關(guān)鍵載體，在條例第十三條中被特別強調(diào)，“市、縣級人民政府作出房屋征收決定后應(yīng)當及時公告。公告應(yīng)當載明征收補償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項。”但由于征收公告的性質(zhì)尚未確定，許多被征收人受侵害的權(quán)益往往得不到救濟，因此，準確界定征收公告的定義，厘清征收公告的性質(zhì)，明確征收公告的救濟手段就顯得十分必要。

一、征收公告的概念界定

公告，即政府、團體對重大事件當眾正式公布或者公開宣告、宣布。而根據(jù)《國家行政機關(guān)公文處理辦法》的規(guī)定，公告可以理解為“適用于向國內(nèi)外宣布重要事項或者法定事項”。而對于征收公告，則暫無法定的概念闡述，由于征收公告屬于行政公告的一種，因而可以比照行政公告的定義①根據(jù)學界的共識，行政公告行為可以定義為，行政主體基于一定的行政目的，針對某項具體事件或者法定事項以公開的方式普遍告知大眾的外部行為。將其界定為，政府行政機關(guān)依照法定程序與規(guī)定，將決定的關(guān)于房屋征收的有關(guān)事項，以張貼、公布等方式告知被征收人的一種文書形式。而以此概念出發(fā)，我們可以發(fā)現(xiàn)至少包含以下三層含義：一是征收公告是行政主體的依職權(quán)行為。從權(quán)力性質(zhì)的角度來看，國有土地上的房屋征收屬于國家行政行為，因而相關(guān)公告必然為行政主體依職權(quán)發(fā)布,即強調(diào)一經(jīng)發(fā)布就具有行政行為效力；二是征收公告的內(nèi)容多樣。房屋征收公告不僅要將征收房屋的決定予以公告，而且應(yīng)當包括安置方案、救濟權(quán)利等事項的告知，而也正是征收公告內(nèi)容多樣性，使其法律性質(zhì)變得難以界定；三是征收公告具有公開性。征收公告是公開告知的行為，其對象是確定的多數(shù)人，這決定了征收公告的發(fā)布是行政外部行為，須通過政府公報、報刊、網(wǎng)絡(luò)等手段公開其意思表示?？梢哉f，征收公告對于房屋征收的進行至關(guān)重要，因而從征收目的的需要來看，征收公告理應(yīng)具有以下特征。

一是征收公告不可或缺。盡管房屋征收過程中還有聽證、補償協(xié)議簽訂等程序設(shè)定，但征收公告對于被征收人的利益走向無疑是影響最大的，這也決定了征收公告內(nèi)容的全面性，即“房屋征收公告的同時，征收評估補償數(shù)額、補償標準、由誰進行評估、征收法律程序以及如何進行法律救濟的途徑依法應(yīng)同時公告，如果不公告或不全面公告，被征收人就會產(chǎn)生被欺騙的感覺，從而埋下了征收與補償糾紛隱

患?！盵1](p133)

二是征收公告應(yīng)當顯著公布。征收公告目的即為廣而告之，因而理應(yīng)在顯著位置公布。一般作法即為在征收范圍內(nèi)于醒目且易于閱讀的地方張貼，并在報紙、網(wǎng)絡(luò)或電視等媒介上發(fā)布，只有這樣，才能使得被征收人更好地享有知情權(quán)，也便于公眾進行監(jiān)督。

三是公告發(fā)布應(yīng)當及時。征收公告涉及被征收人的財產(chǎn)權(quán)利，因而征收公告須及時發(fā)布。盡管征收決定的發(fā)布有種“大事已定”的意味，被征收人改變征收方案的可能性也微乎其微，但只有及時公告，被征收人才能對自己的權(quán)益有一個權(quán)威性的整體認識，同時也有利于救濟的及時進行。

二、征收公告的性質(zhì)解析

征收公告作為一種行政公告，其性質(zhì)在實踐與理論中都存有較大爭議，而正是這種爭議，使得有關(guān)于征收公告的權(quán)利侵害得不到順暢的救濟。①例如，筆者親歷的一起案件中，H市某區(qū)在房屋征收的公告中只規(guī)定了貨幣補償一種安置方式，而被征收人甲以其不符國務(wù)院令590號中“可以選擇貨幣補償，也可以選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換”提出異議，但卻以公告不屬于具體行政行為而駁回。因此可以說，對于征收公告的法律性質(zhì)厘定，有利于行政救濟的實現(xiàn)。對于行政救濟，“不同的行為應(yīng)相應(yīng)設(shè)置不同的救濟途徑、方式和手段；反之，救濟途徑、方式和手段亦應(yīng)與被救濟的行為相適應(yīng),應(yīng)根據(jù)被救濟行為的不同特性設(shè)置，具有與被救濟行為相適應(yīng)的程序和制度?！盵2](p27)從某種程度上來講,行政行為的法律性質(zhì)決定了救濟的途徑、方式與手段。

（一）征收公告的內(nèi)容分類。

目前學界對于征收公告性質(zhì)的爭議，多是集中在討論其為具體行政行為、抽象行政行為還是行政事實行為，但通過前文的概念梳理我們會發(fā)現(xiàn)，征收公告是對行政行為形式上的概括，而非性質(zhì)上的確定?？梢哉f，征收公告或許并不可以根據(jù)現(xiàn)行政主體行為內(nèi)容性質(zhì)的界定而進行形式上的共性歸類。因此，征收公告作為法學概念,“與現(xiàn)行行政行為具體范疇和種類是不同層面意義上的所指?！盵3](p128)因而對于征收公告性質(zhì)的探析，理應(yīng)以征收公告的內(nèi)容為出發(fā)點，根據(jù)內(nèi)容不同分別進行厘定。

根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定，“公告應(yīng)當載明征收補償方案和行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等事項?！倍Y(jié)合各地方具體的征收公告，可將其內(nèi)容分為以下幾大類，一是房屋征收決定，還通常包括征收依據(jù)、征收范圍、征收項目名稱。二是征收補償方案，包括安置辦法、補償條件與標準等內(nèi)容。三是行政復(fù)議、行政訴訟等權(quán)利的告知。四是“等”字，作為兜底立法技術(shù)的應(yīng)用，“等”字包括的內(nèi)容具有不確定性和多樣性，但通常包括征收時間、征收辦公地點、監(jiān)督方式、處分限制、強制性措施等內(nèi)容。

由于《行政訴訟法》將受案范圍界定為對具體行政行為不服的訴訟，因此具體行政行為與抽象行政行為的劃分方法成為了主要的分類方法，而征收公告作為一種將征收決定予以廣而告之的行為，在很大程度上與行政事實行為具有類似性，因而筆者認為可以大致將征收公告的內(nèi)容性質(zhì)歸為三類，即抽象行政行為性質(zhì)、具體行政行為性質(zhì)和行政事實行為性質(zhì)。由于抽象行政行為的特征在于對象的非特定性，具體的征收公告則是面向征收范圍確定的特定多數(shù)人群，故征收公告的內(nèi)容性質(zhì)主要分為行政事實行為和具體行政行為兩類。

（二）內(nèi)容具有行政事實行為性質(zhì)的征收公告。

自19世紀末耶利內(nèi)克真正意義上將行政事實行為帶入行政法學視域后，行政事實行為得到了充分的研究，一般可以將行政事實行為定義為：行政主體基于職權(quán)實施的不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系的行為。從概念看來，行政事實行為具有行政性、可致權(quán)益損害性以及不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系三大特征。比照概念，我們發(fā)現(xiàn)，征收公告的第一類內(nèi)容，即房屋征收決定是將業(yè)已通過市、縣級人民政府批準的征收事項復(fù)制下來予以公布，并沒有產(chǎn)生和變更原有的行政法律關(guān)系——盡管征收決定與被征收人的利益息息相關(guān)，但此種相關(guān)并非源自公告這一行為，而是與市、縣級政府做出的決策相關(guān)，因此具有行政事實行為的性質(zhì)；而第三類中關(guān)于救濟權(quán)利的告知內(nèi)容，是將法律規(guī)定的救濟權(quán)利公告于被征收人，本身并未處分當事人的權(quán)利義務(wù)，故同樣屬于行政事實行為。

（三）內(nèi)容具有具體行政行為性質(zhì)的征收公告。

具體行政行為可謂現(xiàn)行行政救濟系統(tǒng)的基礎(chǔ)性概念，它是指行政機關(guān)在行使行政權(quán)過程中，針對特定人或特定事件作出影響相對方權(quán)益的具體決定和措施的行為。具體行政行為具有使行政法律關(guān)系雙方主體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容具體化的作用，是現(xiàn)實上產(chǎn)生后果的一次性行為。[4](p98)對比來看，征收公告中的征收補償方案具有具體行政行為性質(zhì)，因為與補償協(xié)議不同，補償方案屬于行政機關(guān)的單方行為，是對征收補償事項所作的處分，涉及對被征收人的權(quán)益處分②雖然并非強制要求補償協(xié)議按照補償方案的標準簽訂，但補償方案在事實上往往具有終局性的特點。，此外，征收補償方案公告與征收決定公告不同，不是對業(yè)已明確的決定進行簡單復(fù)制，而通常是在市、縣級政府部門做出征收決定后，成立相應(yīng)級別的征收辦公小組制定征收補償方案，即已經(jīng)是對原有行政法律關(guān)系的一種變更，且指向的是已經(jīng)確定范圍的被征收人。

（四）“等”字內(nèi)容的性質(zhì)分析。

如前文所述，“等”字包含的內(nèi)容具有多樣性與不確定性，但筆者認為，根據(jù)行政事實行為與具體行政行為的定義標準，可以根據(jù)具體實際情況將其進行不同性質(zhì)的分類。例如上文列舉的征收時間、征收辦公地點，則明顯屬于行政事實行為，而關(guān)于被征收房屋的處分限制、強制性措施的內(nèi)容公告則與特定被征收人權(quán)利義務(wù)相關(guān)，故屬于具體行政行為。

三、征收公告的救濟

在明晰了征收公告的內(nèi)容性質(zhì)之后，對于征收公告的救濟就變得具有層次感和條理性。根據(jù)內(nèi)容性質(zhì)的不同，理應(yīng)采取不同的救濟方式。

（一）對于行政事實行為的救濟。

行政事實行為與行政法律行為相對應(yīng)，在傳統(tǒng)行政訴訟理論中,在“無行政處分即無法律救濟”的原則下,其無法納入行政訴訟體系而獲得救濟與監(jiān)督。而隨著行政模式和手段的日益多樣化以及依法行政理念的擴張，傳統(tǒng)的歐洲行政法國家逐漸將行政事實行為納入法治軌道,從而為公民提供司法救濟——行政事實行為由早期的放任自流,到后期逐漸受到學界關(guān)注,最終通過修正傳統(tǒng)的行政處分理論、修改憲法、適用民法規(guī)則、創(chuàng)立司法判例等多種變通救濟途徑的方式進入訴訟程序。

而在中國，現(xiàn)實中行政事實行為顯然無法獲得法律救濟，但從應(yīng)然層面思考,行政事實行為獲得法律救濟勢在必行。第一，行政事實行為具有可致權(quán)益受損性。理論上來講，行政事實行為雖然不以設(shè)定行政相對人權(quán)利義務(wù)為目的,不具有法律約束力,但對行政相對人的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益仍可能產(chǎn)生事實層面的損害。第二，以征收公告中的內(nèi)容為例來看，行政事實行為本質(zhì)上依舊是行政主體依職權(quán)實施的行為,而在權(quán)力的運用過程中，難免會出現(xiàn)違法抑或不規(guī)范的情形，因而必須將其進行規(guī)制?！靶姓聦嵭袨樽鳛楣珯?quán)力行使的一種方式亦應(yīng)遵循依法行政的理念和具體原則”,即使處于‘法之灰色區(qū)域’,但如果公民權(quán)益因行政事實行為受到侵害,也應(yīng)為其提供相應(yīng)的救濟,這是依法行政理念的內(nèi)在要求?！盵5](p68)第三，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》把行政訴訟的受案范圍擴大到“行政行為”,雖然并未對“行政行為”進行界定，但放棄“具體行政行為”一詞的使用，無疑使得行政事實行為進入法律救濟軌道成為可能——至少《若干解釋》并未明確排除行政事實行為的可訴性。故結(jié)合現(xiàn)實，理應(yīng)將對行政相對人合法權(quán)益產(chǎn)生實際影響的行政事實行為進行法律救濟。

而回到征收公告上來，筆者認為，對于具有行政事實行為性質(zhì)的公告內(nèi)容，如果對被征收人的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生了實際影響，其不服的，理應(yīng)可以提起復(fù)議與訴訟。但需要注意的是，其救濟條件理應(yīng)做如下理解：一是“合法權(quán)益”包含的內(nèi)容十分寬泛,應(yīng)從廣義上理解，即包括人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)營權(quán)、名譽權(quán)等各項權(quán)益,而從有利于被征收人的角度出發(fā)，“只要是法律規(guī)范所規(guī)定的行政主體應(yīng)當向社會公眾承擔的義務(wù),也都可以理解為社會公眾所應(yīng)該受到保護的合法權(quán)益。”[5](p71)二是對于“實際影響”的界定,法律的擴充應(yīng)當遵循漸進的過程，因而這里的“實際影響”應(yīng)當做狹義解釋，即只是指已對被征收人權(quán)益造成影響或損害成為既定事實,而只是存在損失可能性或未造成損失則不可進行復(fù)議和訴訟。舉例言之，征收公告在復(fù)制征收決定時，誤將甲戶所在位置劃定在征收范圍外，最后對甲進行房屋征收，則對甲的權(quán)利義務(wù)造成實際影響，可以進行法律救濟。而若征收部門最終并未對甲房屋進行了征收，則未對甲的權(quán)益產(chǎn)生實際影響，故不可因此進行行政復(fù)議與訴訟。

（二）具體行政行為的救濟

根據(jù)法律規(guī)定，具體行政行為屬于行政復(fù)議與訴訟范圍，因而只要征收公告中的事項具有具體行政行為的性質(zhì)，理論上均可進行行政復(fù)議與行政訴訟。

但值得我們注意的是，近年來許多學者提出，并非所有的具體行政行為都可以進行行政復(fù)議與行政訴訟，即具體行政行為并不必然導(dǎo)致行政復(fù)議與訴訟。而是應(yīng)當遵循“成熟性原則”①所謂成熟性原則，可以理解為，行政行為必須發(fā)展到一定的階段，即已經(jīng)達到成熟的程度，才能允許進行司法審查。。并有學者據(jù)此提出：“政府土地管理部門對于征地補償、安置方案的公告屬于一個行政過程形態(tài)的行政行為,公告的事項即征地補償、安置方案尚是一個未成熟的事項,因而不具有可訴性?！盵6](p76)這對于細化研究具體行政行為的救濟無疑具有重要啟示作用，但筆者認為，理應(yīng)從兩方面理解此類具體行政行為可訴性與成熟性原則的關(guān)系。

首先，成熟性原則理論上應(yīng)成為具體行政行為的可訴性評判標準。成熟性原則強調(diào)行政行為發(fā)展到一定的階段才能進行司法上的審查。其設(shè)立依據(jù)在于，在三權(quán)分立的政體下，行政權(quán)與司法權(quán)相互獨立與制約，為了保持這種關(guān)系，必須對于司法介入行政的界限予以說明，從而實現(xiàn)“制衡”的目的?？梢哉f，宏觀上成熟性原則有利于司法與行政的分立與有限度干涉。微觀上有利于行政救濟的合理進行，因而在具體行政行為通向訴訟的道路上設(shè)置“成熟性原則”殊為必要。

其次，成熟性原則應(yīng)當具有較為明晰的判別標準。成熟性原則起源于美國，而我國對于成熟性原則的實證考查則主要源于日本。應(yīng)當看到的是，日本的成熟性原則主要針對的是我們所說的“抽象性行政行為”，而其在具體行政行為的應(yīng)用上則日漸趨于寬松和保護行政相對人。因而在我國當前的語境下，征收公告中具有具體行政行為性質(zhì)的內(nèi)容是否可訴固然可以遵循成熟性原則，但對于成熟性原則中的“成熟”也應(yīng)有相應(yīng)的判別標準。筆者認為，應(yīng)以是否必然對被征收人權(quán)益產(chǎn)生實際影響為是否成熟的評判標準，以此更有力地保護被征收人的合法權(quán)益，畢竟我國現(xiàn)有的體制設(shè)計下，被征收人過于弱勢。

四、結(jié)語

筆者認為，征收公告的救濟理應(yīng)形成一個較為嚴密的體系。即先對征收公告的內(nèi)容性質(zhì)進行分析，繼而根據(jù)不同的性質(zhì)對其可否進入法律救濟渠道進行判別，從而更好地保護被征收人的合法權(quán)益，促進依法行政的真正實現(xiàn)。此外，按照法律淵源的劃分方法，征收公告至少屬于政府部門規(guī)章，因而應(yīng)當注重和完善政府層級審批備案制度，進而從另一角度加強對房屋征收的監(jiān)督，確保中央律令的暢通實施。

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責任編輯 勞志強

DF312

：A

：1003-8477（2013）06-0162-03

徐亞文（1966—），男，武漢大學法學院教授、博士生導(dǎo)師。高一飛（1988—），男，武漢大學法學院2012級法理學碩士研究生。