王婷婷

（安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖241003）

法律移植過程中我國版權(quán)制度的文化失真

王婷婷

（安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖241003）

我國的版權(quán)制度主要是法律移植的成果，但是在移植過程中出現(xiàn)了“水土不服”的現(xiàn)象，也就是所謂的“文化失真”。這種文化失真現(xiàn)象的產(chǎn)生原因有兩點：一是文化傳統(tǒng)不同，二是移植的動因有差別。應改造本國法律文化，為法律移植構(gòu)建文化基礎，并變被動移植為主動移植。

法律移植；版權(quán)制度；文化失真

一、版權(quán)制度在法律移植過程中的文化失真現(xiàn)象概述

版權(quán)制度亦可被稱為著作權(quán)制度，起源于17至18世紀的歐洲。世界上第一部版權(quán)法于1709年誕生在英國。版權(quán)制度的萌芽和發(fā)展構(gòu)成了歐洲地區(qū)政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變遷的一部分。在我國，第一部版權(quán)法是1910年的《大清著作權(quán)律》。作為一個后發(fā)性國家，制定版權(quán)制度被當成了變法圖強的催化劑。[1]

在歷史的長河中，法律移植這一現(xiàn)象自古有之。由于不同國家和地區(qū)的政治、經(jīng)濟、文化、生態(tài)、地理等因素不同，法律制度也存在差異。隨著各個國家和地區(qū)文化的交流，法律作為文化的一部分也會被借鑒和模仿。許多法制相對落后的國家會通過法律移植這一手段快速高效地實現(xiàn)法制現(xiàn)代化。一般情況下，構(gòu)建一個法制體系可以通過兩個途徑：一是本國針對出現(xiàn)的問題進行立法和創(chuàng)新；二是進行法律移植，吸收其他國家和地區(qū)已經(jīng)施行并行之有效的法律。我國通過法律移植，在法制建設上已經(jīng)取得了明顯的成果，但由于文化傳統(tǒng)、民族習慣、歷史淵源等因素，這一手段還存在諸多問題。

伴隨著西法東漸，我國的知識產(chǎn)權(quán)法經(jīng)歷了兩次大的移植過程：第一次是在清末和民國時期，第二次是改革開放后到現(xiàn)在還在繼續(xù)的法制現(xiàn)代化。可惜的是，這兩次法律移植都沒有實現(xiàn)預期的效果。[2]同其他被移植的知識產(chǎn)權(quán)制度一樣，版權(quán)制度的產(chǎn)生和確立也是基于市場經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展。在第一次移植過程中，中國的國門被動打開。在外部因素的作用下，國外先進的版權(quán)制度被引入我國，與此伴隨的是經(jīng)濟發(fā)展的進步和社會制度的變遷。由此可以看出，第一次法律移植不是內(nèi)在需求的驅(qū)動所導致的，而是由于外在壓力的催化。因此，第一次移植的失敗是必然的。第二次移植出現(xiàn)在改革開放后，經(jīng)濟的發(fā)展和社會的變化雖然也為法律移植提供了一定的內(nèi)在需求，但這次移植仍然受到了國際的影響，是被動地遵循國際化趨勢的表現(xiàn)。因此，此次移植仍避免不了法律移植過程中出現(xiàn)的“水土不服”的現(xiàn)象。

法律移植過程中的文化失真現(xiàn)象是指在跨文化的法律移植和傳播過程中，某國某地區(qū)法律的部分或全部信息被借鑒后，接受方對此文化不能理解或產(chǎn)生誤解的一種文化喪失抑或是扭曲變形的現(xiàn)象。在法律移植過程中，這種文化失真現(xiàn)象是大量存在的。

二、我國版權(quán)制度文化失真現(xiàn)象的產(chǎn)生原因

（一）文化傳統(tǒng)不同

我國曾長期以農(nóng)業(yè)經(jīng)濟為主，傳統(tǒng)的財產(chǎn)制度都是與勞動有關(guān)的，所有財產(chǎn)的載體形態(tài)都以勞動成果為基礎。[3]因此，與這種財產(chǎn)制度相適應的法律文化會對以創(chuàng)造成果為核心基礎的作為私權(quán)的版權(quán)制度產(chǎn)生抗拒。再加上沒有工業(yè)化的大規(guī)模生產(chǎn)，知識的傳播受到阻礙，知識產(chǎn)權(quán)就讓人感到?jīng)]有被法律保護的必要了。

知識產(chǎn)權(quán)學者吳漢東認為，文化與法律相伴而生。西方法律文化崇尚個人主義、自由主義和理性主義，但我國傳統(tǒng)文化尊崇集體主義，有學者將其歸結(jié)為價值上的團體本位、規(guī)范上的義務主導、人治精神、無訟傾向等。[4]可以看出，版權(quán)移植的殖出國和殖入國的文化傳統(tǒng)是有很大差異的。西方的法律文化存在構(gòu)造版權(quán)制度的人文基礎，比如對權(quán)利和個人自由的尊崇。從本質(zhì)上說，版權(quán)制度屬于私權(quán)范疇，是一種私人財產(chǎn)權(quán)。它為特定的民事主體所擁有，不是所有人都能共享的公共權(quán)利。私權(quán)需要相應的個人精神主張，但我國的傳統(tǒng)文化是集體主義，個人要依附于國家和家庭，個人的意志只能在整體中體現(xiàn)出來，只有在群體中才能體現(xiàn)出自己存在的全部意義。如果試圖打破這種整體性，張揚自身的意志，就會被整個社會和家族所不容?？傊谝詡鹘y(tǒng)儒家文化為綱常的中國傳統(tǒng)文化中，沒有獨立人格的人是無法主張自己的私權(quán)的。這種漠視私權(quán)的法律文化對我國的版權(quán)制度產(chǎn)生了一些消極影響。

（二）移植的動因存在差別

根據(jù)外力和內(nèi)因的區(qū)別，法律移植可以被分為主動移植和被動移植：主動移植是指由于本身的法律不先進而主動地想通過移植來改變這種現(xiàn)狀，是法律移入國自主選擇的結(jié)果，是主動的、積極的；被動移植則是指因為外在壓力而移植法律，直接動因是社會外部的壓力，法律移入國基本沒有自主選擇的機會，所以多為被迫的、消極的。這兩種類型的移植方式多共生共存于一國的法律移植過程中。比如在版權(quán)制度的法律移植過程中，就既有內(nèi)部動力也有外部壓力，既是主動的又是被迫的。但是，二者所占的比例卻是不同的，從而決定了版權(quán)移植的最終性質(zhì)。如果外部壓力是版權(quán)制度法律移植的主要動力，且移入國基本沒有自主選擇余地，則為被迫的消極型知識產(chǎn)權(quán)法律移植；如果內(nèi)部動力是版權(quán)制度法律移植的主要動力，而外部壓力僅僅是影響因素之一，且殖入國是有自主選擇權(quán)的，則肯定是主動的積極型知識產(chǎn)權(quán)法律移植。[5]

可以看出，我國版權(quán)制度的法律移植應該屬于被動移植，因為我國不是在經(jīng)濟、文化發(fā)展到一定程度，法律已經(jīng)不能滿足其發(fā)展需求下的移植，而是由發(fā)達國家主導、殖入國被迫接受的移植。版權(quán)制度的殖出國家強行灌輸、殖入國家不加分辨盲目照搬的做法導致了文化失真的后果。但是，我們也不能全盤否定我國政府希望通過遵從版權(quán)制度國際化的趨勢，從而使我國版權(quán)制度快速發(fā)展的主觀努力和良好愿望。從這點來看，我國還是有一定主動性的。

三、避免法律移植過程中我國版權(quán)制度文化失真的方法

（一）改造本國法律文化，為法律移植構(gòu)建文化基礎

根據(jù)馬克思主義哲學原理，社會意識是被社會存在所決定的，不能脫離社會存在而獨自發(fā)展。因此，法律文化作為一種社會意識，是受社會存在即現(xiàn)有國情限制的。但是，社會意識具有一定的主觀能動性，不只是簡單地反映社會存在。隨著人的認識能力的提高，對社會存在的認識也在逐步加深。所以，即使現(xiàn)有的法律文化受到國情的限制，只要加強公民的認識能力，普及版權(quán)制度，加深對版權(quán)制度的認識，在社會多數(shù)人心中樹立良好的法律意識，形成對法律的信仰，對法律文化有敬畏之心，改造法律文化就指日可待。對法律文化的改造和重構(gòu)必將有利于版權(quán)制度的本土化和良好運行。

以鄰國日本為例。在明治維新時期，日本移植了大量法律，其中以德國法居多。由于日本和德國的文化存在相當大的差異，在一段時間內(nèi)，日本通過移植而來的法律實施后的效果不盡如人意。為了改變這種狀況，日本政府自上而下在本國掀起了一場文化改造活動，為法律移植構(gòu)建了文化基礎。此后，日本的法律實施的效果明顯好轉(zhuǎn)。由此我們可以看到，不論是在理論上還是在各國的實踐中，文化對版權(quán)制度法律移植所產(chǎn)生的影響都是十分巨大的。

盡管我們一再強調(diào)要改造我們的法律文化，但是，改造的前提依然是要尊重傳統(tǒng)，在允許差異存在的前提下，力求實現(xiàn)多元文化的融合，既不能自負地排斥其他文化，也不能全盤照搬。再以日本為例。日本在明治維新之前深受東方文化，尤其是中國儒家文化的影響，漠視個人權(quán)利，個人要服從整體，不允許任何形式的自我主張。盡管隨著經(jīng)濟的發(fā)展，個人主義越來越濃厚，但傳統(tǒng)文化的影響力仍然存在。因此，日本的傳統(tǒng)法律文化和西方是存在很大差異的。但是，日本通過融合本國法律文化和西方法律文化，使二者并存并各自發(fā)揮作用。這種不偏不倚、力求融合的方法對于與日本有類似背景的我國版權(quán)制度移植有著重要的借鑒作用。

國民意識作為法律文化的一部分，是版權(quán)制度的思想基礎。盧梭深知公眾法律信仰的重要性，認為“這種法律不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里，它形成了國家的真正憲法；它每天都在獲得新的力量，當其他的法律衰落或消亡的時候，它可以復活那些法律或替代那些法律，它可以保持一個民族的創(chuàng)新精神”。[6]

法律不被信仰便形同虛設。但是，我們的國家和國民都沒有作好迎接版權(quán)乃至知識產(chǎn)權(quán)這種屬于市場經(jīng)濟和工業(yè)文明的嶄新的財產(chǎn)制度的準備。在當今社會，知識已經(jīng)是社會經(jīng)濟和文化發(fā)展的原始動力之一，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)逐漸成為財產(chǎn)制度的核心，是社會核心價值體系之一。權(quán)利意識，尤其是版權(quán)意識理應成為一種常識，是被國民知曉且被尊重的。這也是一個社會文明程度的重要標志。

我國普通公民對版權(quán)制度了解得并不多，甚至可以說是非常陌生，從而不自覺地就觸犯了法律。相應的，有些權(quán)利人也沒有采取措施來保護自己的合法權(quán)利。正是對相關(guān)法律的陌生和無知造成了我國國民法律信仰的缺失。版權(quán)制度和其他制度不同，它在我國沒有歷史基礎，所以公民并不了解，也不能用自身樸素的公平正義觀來判斷行為是否合法。針對這種情況，可以通過普法教育使公民熟悉版權(quán)制度，了解其文化背景和現(xiàn)行規(guī)章制度，做到知法、守法、護法，從而在內(nèi)心深處形成對版權(quán)制度的認同感。

（二）變被動移植為主動移植

經(jīng)濟基礎決定上層建筑。版權(quán)制度作為上層建筑，必須有與之配套的經(jīng)濟基礎。我國正處于轉(zhuǎn)型期，市場經(jīng)濟的發(fā)育還不健全，在此基礎上發(fā)展的版權(quán)制度陷入了“發(fā)育不良”之困境。要走出這種困境，就要在移植先進版權(quán)制度的同時，努力創(chuàng)新我國的社會、經(jīng)濟、文化制度，使市場經(jīng)濟能健康發(fā)展，為版權(quán)制度的發(fā)展創(chuàng)造內(nèi)在的需求動力。這樣才能使版權(quán)制度更有目的性和規(guī)劃性，變被動移植為主動移植。

我國目前正處于大變革時期。引進或者移植西方發(fā)達國家法律制度不是簡單的法律移植，而是一項復雜的社會系統(tǒng)工程，應當與政治、經(jīng)濟、文化等方面的制度安排配套。近代版權(quán)制度移植成功的國家有很多。他們的成功經(jīng)驗證明，移植是落后國家實現(xiàn)法制現(xiàn)代化的有效途徑。但是，移植能否成功不僅在于法律制度本身，關(guān)鍵還在于這項法律制度是否與本國的政治、經(jīng)濟、文化相配套。

回顧我國版權(quán)保護的百年歷程，可以看出，只有擺脫某些西方國家的無理糾纏和霸權(quán)主義，塑造出自己的獨立“人格”，才能真正實現(xiàn)版權(quán)保護的良性發(fā)展。就我國的傳統(tǒng)文化而言，它一方面可能會成為我國法律制度的價值源泉，另一方面又可能會成為版權(quán)制度發(fā)展的一個主要障礙。因此，版權(quán)制度應該建立在對我國政治、經(jīng)濟、文化體制的深刻理解之上，建立在以權(quán)利意識為基礎的價值體系之上，建立在與國際標準合理結(jié)合的基礎之上。[7]我國必須轉(zhuǎn)變思路，從“逼我所用”到“為我所用”，從被動接受到主動安排，變被動移植為主動移植，讓版權(quán)制度這個舶來品真正實現(xiàn)本土化。

[1]李雨峰.著作權(quán)制度的反思與改組[J].法學論壇,2008(2).

[2]龍文懋.知識產(chǎn)權(quán)法哲學初論[M].北京:人民出版社,2003.

[3]劉春田.《<著作權(quán)法>第三次修改是國情巨變的要求》[J].知識產(chǎn)權(quán),2012(5).

[4]張中秋.中西法律文化比較研究[M].北京:法律出版社,2009.

[5]王立君.法律移植的界定[J].法學論壇,2004(2).

[6][法]盧梭.社會契約論[M].北京:商務印書館,2011.

[7]曲三強.被動立法的百年輪回——談中國知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展歷程[J].中外法學,1999(2).

D923.4

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1673―2391（2013）10―0056―03

2013-05-15 責任編校：王 歡