吳仁軍

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

政府采購合同是采購主體遵循一定的采購方式和程序確定中標(biāo)成交商并與之簽訂合同的法律行為，其是否公正取決于各方當(dāng)事人，尤其是政府采購主體對(duì)義務(wù)的遵守程度。政府采購主體遵守采購程序的義務(wù)構(gòu)成了對(duì)所有程序參加者的責(zé)任，隨之而來的邏輯結(jié)論就是如何對(duì)在政府采購中受到歧視待遇、被不合理地排斥在外的第三人進(jìn)行救濟(jì)。所謂政府采購第三人，主要是指非采購契約一方當(dāng)事人的所有參加采購程序競標(biāo)的人。[1]當(dāng)?shù)谌苏J(rèn)為采購機(jī)關(guān)的采購行為違背了公開、公平、公正原則，或者違反了法定的采購程序，從而導(dǎo)致第三人受到不合理的待遇和排擠，喪失本該屬于自己的締結(jié)契約的機(jī)會(huì)或未能參與投標(biāo)，并因此受到直接經(jīng)濟(jì)利益影響時(shí)，第三人有權(quán)向有關(guān)部門要求救濟(jì)。對(duì)第三人采購階段權(quán)利的保障，不僅對(duì)他們實(shí)現(xiàn)參與政府采購預(yù)期具有現(xiàn)實(shí)意義；同時(shí)，還能強(qiáng)化對(duì)采購機(jī)關(guān)采購行為的審查力度，實(shí)現(xiàn)對(duì)政府權(quán)力的控制，有效阻止和懲罰采購機(jī)關(guān)的違規(guī)行為，保證政府采購的正常運(yùn)作。

一、案例分析

2010年9月29日，湖南省文化廳在其發(fā)布的政府采購公告中作出規(guī)定：投標(biāo)人投標(biāo)報(bào)價(jià)必須在項(xiàng)目采購內(nèi)容的預(yù)算單價(jià)范圍內(nèi)，凡超出預(yù)算單價(jià)上下限的投標(biāo)報(bào)價(jià)視為投標(biāo)附有采購人不能接受的條件，在符合性檢查時(shí)作為不合格不能進(jìn)入下輪評(píng)標(biāo)程序。作為投標(biāo)商之一的長沙市海韻琴行有限公司總經(jīng)理陳榮認(rèn)為：設(shè)定投標(biāo)產(chǎn)品單價(jià)的下限，有違政府采購所要求的公平競爭原則。最后的投標(biāo)結(jié)果是：原本僅需1500萬左右就能完成的采購項(xiàng)目，最后的成交價(jià)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過預(yù)期，超過了3000余萬元。

于是，抱著疑問，陳榮在本次采購結(jié)束后向湖南省財(cái)政廳提出了質(zhì)疑和投訴，要求其履行應(yīng)有的監(jiān)督職責(zé)，對(duì)本次招標(biāo)作出說明，并將此次的投標(biāo)作廢處理。湖南省財(cái)政廳在接到投訴后認(rèn)為，依據(jù)《政府采購法》第52的規(guī)定：供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)當(dāng)知其權(quán)益受到損害之日起七個(gè)工作日內(nèi)，以書面形式向采購人提出質(zhì)疑。而海韻公司在知道其權(quán)利遭受侵害之日起的7個(gè)工作日內(nèi)沒有提出質(zhì)疑，超出了法定期限，所以對(duì)投訴不予認(rèn)定。在向財(cái)政部提起行政復(fù)議未果的情況下，海韻公司向長沙市天心區(qū)法院提起了行政訴訟。2011年9月29日，法院作出了一審判決，支持了湖南省財(cái)政廳關(guān)于超出7日法定期限的理由，駁回了原告的全部訴求，原告最后以敗訴而終。[2]

在政府采購過程中，由于采購過程的不透明、采購技術(shù)的專業(yè)性，以及采購實(shí)體自由裁量權(quán)的廣泛存在，未中標(biāo)的供應(yīng)商，即政府采購第三人權(quán)益受損的可能性非常大[3]。本案中，海韻公司雖非采購契約的一方當(dāng)事人，但作為與采購結(jié)果有直接利害關(guān)系的第三人，當(dāng)其合法權(quán)益因政府采購機(jī)關(guān)的行為而受到侵害時(shí)，理應(yīng)享有向有關(guān)部門請(qǐng)求救濟(jì)的權(quán)利。本案第三人首先通過行政程序，即向相關(guān)行政機(jī)關(guān)投訴進(jìn)行救濟(jì)。但投訴的結(jié)果不能圓滿完成救濟(jì)。因此，第三人向法院提起訴訟，轉(zhuǎn)而以司法救濟(jì)的方式彌補(bǔ)行政救濟(jì)的不足，但最終也以失敗而告終。上述案例只是我國眾多政府采購第三人行政訴訟案件的一個(gè)縮影。從以往政府采購訴訟案例來看，第三人極少能夠勝訴，絕大部分都是以原告敗訴或者雙方和解而告終。在筆者查閱的政府采購訴訟案件中，包括我國首例政府采購案件、2008年的格力空調(diào)廢標(biāo)案（格力公司無條件撤訴，雙方和解）、2010年汕頭市首例政府采購案件，即廣州市千江企業(yè)有限公司訴汕頭市公安局和財(cái)政局撤銷采購合同和政府采購?fù)对V處理決定書一案等，原告方都以敗訴而歸，只有在2006年北京北辰亞奧科技有限公司因財(cái)政部未對(duì)投訴事項(xiàng)進(jìn)行全面審查而對(duì)財(cái)政部提起行政訴訟的案件中，原告方勝訴。北京市第一中級(jí)人民法院撤銷了財(cái)政部所作的投訴處理決定，這是財(cái)政部首次在政府采購行政訴訟案件中敗訴。

通過以上案例分析可以看出，沒有中標(biāo)的第三人在政府采購活動(dòng)中得到救濟(jì)是相當(dāng)困難的，對(duì)他們進(jìn)行救濟(jì)是很有必要的。我國《政府采購法》第51條到第58條規(guī)定了兩種對(duì)供應(yīng)商的權(quán)利救濟(jì)模式：行政救濟(jì)模式和司法救濟(jì)模式。行政救濟(jì)模式主要包括：質(zhì)疑、投訴和行政復(fù)議；司法救濟(jì)模式則指的是行政訴訟。

相較于司法救濟(jì)，行政救濟(jì)途徑具有簡潔、高效的優(yōu)點(diǎn)，能較好地滿足當(dāng)事人及時(shí)解決糾紛的意愿。查閱我國相關(guān)法律法規(guī)，在政府采購糾紛的救濟(jì)途徑上，我國比較偏好于在行政內(nèi)部以行政程序來解決問題，如《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》都是首先規(guī)定行政救濟(jì)模式，在其后才規(guī)定司法救濟(jì)模式。當(dāng)然，不能否認(rèn)，正常的行政救濟(jì)程序確實(shí)具有方便、高效的優(yōu)點(diǎn)，有著其他救濟(jì)模式所無法取代的作用，但是這種救濟(jì)模式的缺點(diǎn)也是顯而易見的。因?yàn)樵谛姓绦蛑?，雖然有第三人的加入，但行政機(jī)關(guān)仍然占據(jù)著絕對(duì)主動(dòng)的地位，第三人權(quán)利救濟(jì)的請(qǐng)求能否得到滿足很大一部分要取決于行政機(jī)關(guān)是否能夠依法行使權(quán)力。而且，由于糾紛的解決是放在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部來操作，偏袒行政機(jī)關(guān)、蔑視相對(duì)人權(quán)利的傾向，作為制度伴生物，似乎不易徹底克服。[4]如果只追求救濟(jì)過程的高效、快捷，而不能最大限度地實(shí)現(xiàn)結(jié)果的公正，未必就是好的，反而是應(yīng)了那句“欲速則不達(dá)”的老話。同時(shí)，結(jié)合我國《政府采購法》第52、53、55、56、57、58條等相關(guān)法條關(guān)于救濟(jì)期限的規(guī)定來看，第三人進(jìn)行救濟(jì)的期限過于冗長，救濟(jì)的行政程序也比較繁瑣，而且第三人不能直接針對(duì)采購人的違法采購行為提起行政復(fù)議，拉長了第三人救濟(jì)的“戰(zhàn)線”，這顯然與行政救濟(jì)模式高效、快捷的特點(diǎn)相悖。

與效率相比，公正同樣是權(quán)利救濟(jì)人所關(guān)注的重點(diǎn)。我國《政府采購法》第58條規(guī)定：投訴人對(duì)政府采購監(jiān)督管理部門的投訴處理決定不服或者政府采購監(jiān)督管理部門逾期未作處理的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟?！墩少彿ā冯m然也賦予了第三人可以通過司法途徑尋求救濟(jì)的權(quán)利，但明顯不夠重視。誠然，因司法程序比較嚴(yán)格，會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求難以得到及時(shí)的滿足，但是其具有的優(yōu)勢(shì)也是很明顯的，主要表現(xiàn)為通過司法訴訟途徑可以使第三人與采購人形成有效的對(duì)抗，避免行政內(nèi)部偏袒采購人而蔑視相對(duì)人權(quán)利保護(hù)情況的發(fā)生。而且，通過針對(duì)特種類型案件簡化司法程序的方式可以解決司法救濟(jì)不及時(shí)的問題。因此，從有效保護(hù)第三人合法權(quán)益的角度講，我們應(yīng)當(dāng)將行政救濟(jì)與司法救濟(jì)放在同樣重要的位置。司法救濟(jì)直接賦予第三人挑戰(zhàn)政府程序違法的權(quán)利，更能增加第三人對(duì)糾正政府程序違法的熱情和關(guān)心，其在監(jiān)督的主動(dòng)性和效果上絕對(duì)優(yōu)于行政救濟(jì)的模式。因此，如何改變現(xiàn)有的制度規(guī)定，充分發(fā)揮司法救濟(jì)途徑在政府采購第三人權(quán)利救濟(jì)中的重要作用，是當(dāng)前政府采購制度研究中的重要一環(huán)，也是筆者在下文討論的重點(diǎn)。

二、司法救濟(jì)模式的現(xiàn)狀分析

司法救濟(jì)模式固然有其優(yōu)點(diǎn)，但事物發(fā)展的兩面性決定了該種模式仍然有不完善的一面。在實(shí)際運(yùn)作中，還存在以下一些問題：

第一，法條規(guī)定不足。根據(jù)我國《政府采購法》第6章的規(guī)定，對(duì)采購行為可以提起行政救濟(jì)程序和司法訴訟的主體是供應(yīng)商。該章的規(guī)定粗看起來似乎并無不妥，但卻忽視了對(duì)沒有中標(biāo)的第三人的權(quán)利救濟(jì)。因此，第三人根據(jù)第58條提起行政訴訟的難度也增大了。目前，賦予與采購有利益關(guān)系的供應(yīng)商有提起申訴或者訴訟的權(quán)利已經(jīng)成為各國和國際性立法的趨勢(shì)。比如，美國聯(lián)邦審計(jì)總署要求，提起異議的人必須是利益關(guān)系人，即直接經(jīng)濟(jì)利益會(huì)因?yàn)闆Q標(biāo)或者未能決標(biāo)而受到影響的現(xiàn)實(shí)或可能的投標(biāo)商?！墩少弲f(xié)議》在第20條中規(guī)定：“每一締約方應(yīng)提供一套非歧視的、及時(shí)、透明且有效的程序，以使各供應(yīng)商對(duì)其有或曾經(jīng)有利益關(guān)系的采購過程中可能存在的違反本協(xié)議的情況提出質(zhì)疑。”《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購示范法》在第52條中建議，任何聲稱由于采購實(shí)體違反本法對(duì)其規(guī)定的責(zé)任而受到、或可能受到損失或傷害的供應(yīng)商或承包商，有要求進(jìn)行審查的權(quán)利。[5]從上述這些規(guī)定來看，即使是沒有中標(biāo)的政府采購中的第三人，因他們與政府采購有著直接的、現(xiàn)實(shí)的商業(yè)利益，均應(yīng)享有提起申訴和行政訴訟的權(quán)利。

第二，訴訟前置程序繁瑣，影響救濟(jì)的效率。我國《政府采購法》第六章是有關(guān)質(zhì)疑和投訴的程序規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己的權(quán)益受到損害時(shí)，必須經(jīng)過質(zhì)疑，對(duì)質(zhì)疑答復(fù)不滿意，或作為采購人的政府機(jī)關(guān)或作為被委托組織的采購代理機(jī)構(gòu)在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未作答復(fù)，進(jìn)而向政府采購監(jiān)督管理部門投訴這一系列程序后，且只有對(duì)投訴處理不服或?qū)ν对V未作處理時(shí)，方可提起行政訴訟。這就大大地拉長了糾紛的解決期限，使糾紛難以及時(shí)有效得到解決?？梢?，政府采購法把受案范圍僅局限于投訴，實(shí)質(zhì)上是采取了“曲線”救濟(jì)的方式，有點(diǎn)“繞彎彎”的意思。[6]而且，只有認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己權(quán)益受到損害的供應(yīng)商才能經(jīng)過質(zhì)疑，這限制了一部分供應(yīng)商尋求救濟(jì)的路徑。

第三，司法救濟(jì)不甚全面。當(dāng)?shù)谌艘虿环姓?fù)議而向人民法院提起行政訴訟時(shí)，第三人的維權(quán)救濟(jì)程序便從行政救濟(jì)模式轉(zhuǎn)向司法救濟(jì)模式。根據(jù)我國《行政訴訟法》第5條的規(guī)定：人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。因此，如果政府采購第三人提起行政訴訟，法院也只是審查具體行政行為的合法性，即對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的投訴處理決定或者復(fù)議決定的合法性進(jìn)行審查，而不審査行政機(jī)關(guān)采購行為是否合理，更不會(huì)對(duì)政府采購活動(dòng)本身進(jìn)行審查。即使進(jìn)行了審查，一般也只會(huì)判令行政機(jī)關(guān)限期重新作出投訴處理決定，對(duì)采購活動(dòng)并沒有產(chǎn)生直接的影響。此種“隔靴搔癢”的判決方式，并不能給第三人的權(quán)益救濟(jì)帶來實(shí)質(zhì)的影響。

三、第三人司法救濟(jì)程序的完善

針對(duì)上述政府采購司法救濟(jì)的現(xiàn)狀分析，筆者試提出以下幾點(diǎn)建議，希望能夠改變當(dāng)下的司法救濟(jì)問題，更好地維護(hù)第三人的合法權(quán)益：

第一，針對(duì)法條規(guī)定不足，關(guān)于司法救濟(jì)規(guī)定較籠統(tǒng)不具體的現(xiàn)象，希望國家能夠盡快出臺(tái)《政府采購法實(shí)施條例》（雖然國務(wù)院法制辦2010年在其網(wǎng)站上公布了《征求意見稿》，但正式法規(guī)至今還未頒布實(shí)施），或者制定相關(guān)的司法解釋，對(duì)《政府采購法》所規(guī)定的司法救濟(jì)制度作進(jìn)一步的解釋和細(xì)化，加大對(duì)第三人的保護(hù)力度。在法條中應(yīng)明確起訴的主體、原由、期限、方式、受案范圍等，使第三人的救濟(jì)方式更加具體，以真正完善和建立統(tǒng)一的政府采購供應(yīng)商權(quán)利救濟(jì)制度的立法體系。

第二，建議擴(kuò)大質(zhì)疑主體范圍和改革投訴的前置程序。前已論述，質(zhì)疑前置的制度設(shè)計(jì)影響了第三人尋求救濟(jì)的效率，限制了第三人尋求多元救濟(jì)途徑的自由。我國政府采購質(zhì)疑主體被限定在認(rèn)為采購文件、采購過程和中標(biāo)、成交結(jié)果使自己權(quán)益受到損害的供應(yīng)商，這實(shí)際上將一部分潛在利益受損的供應(yīng)商排除在質(zhì)疑投訴主體范圍之外。建議進(jìn)一步修改我國《政府采購法》，擴(kuò)大投訴主體的范圍，使與采購活動(dòng)有或曾經(jīng)有利害關(guān)系的供應(yīng)商，都可以獲得有效救濟(jì)。

投訴主要是為了保障公民的權(quán)益不受經(jīng)營性企業(yè)的侵害而由行政機(jī)關(guān)受理當(dāng)事人請(qǐng)求并予以處理的一種制度。這種制度在一定程度上能起到保護(hù)、保障公民合法權(quán)益的作用，但如果將其無限制地?cái)U(kuò)充，就會(huì)侵害到公民權(quán)益，使制度失去應(yīng)有的功能。政府采購制度中的投訴程序就有這樣的危險(xiǎn)。只有經(jīng)過投訴才能提出行政訴訟，不僅不能及時(shí)保障當(dāng)事人的權(quán)益，而且也不利于法律規(guī)制的救濟(jì)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。因此，建議廢除將投訴作為訴訟前置的規(guī)定，可借鑒美國“分散監(jiān)督”的爭端解決機(jī)制，由第三人自由選擇尋求行政或司法的救濟(jì)程序。[7]

第三，擴(kuò)大行政訴訟的范圍。“司法審查的核心精神是以審判方式的程序解決行政爭議，監(jiān)督行政活動(dòng)?！盵8]但正如前文所提到的，政府采購第三人提起行政訴訟，法院也只是審查投訴處理決定或者復(fù)議決定，而不去審查采購人的實(shí)體行為是否違法。因《行政訴訟法》立法的不足，導(dǎo)致第三人救濟(jì)的缺陷，也讓法院在審理此種案件時(shí)感到無所適從。我們知道，因采購人的違法行為對(duì)第三人權(quán)益造成的損害相較于政府采購監(jiān)督管理部門的決定，會(huì)更加嚴(yán)重。因此，筆者建議，應(yīng)用動(dòng)態(tài)發(fā)展的觀念擴(kuò)大政府采購的司法審查范圍，將采購人在采購活動(dòng)中作出的違法或不規(guī)范的行為也納入司法審查的范圍。

另外，因司法訴訟程序自身比較冗長、繁瑣，效率較低，這也是大部分受到侵害的第三人不愿意選擇訴訟的原因。但這也是追求公正而必須付出的制度代價(jià)。我們應(yīng)看到，現(xiàn)代司法制度和訴訟法一直在為提高程序效率而不懈努力，也取得了一些成效。這說明在保持程序公正客觀的前提下，也并非不能針對(duì)特定類型案件的特殊需要而簡化程序，并獲得一個(gè)較為公正的結(jié)果。我們應(yīng)從加快訴訟的運(yùn)轉(zhuǎn)過程和追求救濟(jì)的充分有效等方面入手來改造或構(gòu)建政府采購救濟(jì)的司法制度。針對(duì)一些事實(shí)清楚、法律適用明確的案件，適用簡易程序?qū)徖?，以此來改造司法訴訟程序自身的劣勢(shì)。

四、結(jié)語

政府采購中第三人司法救濟(jì)制度是確保受到違法采購行為不利影響的未中標(biāo)的供應(yīng)商在行政救濟(jì)之外獲得救濟(jì)的法律途徑。隨著我國政府采購規(guī)模的日益擴(kuò)大，政府采購這塊“大蛋糕”對(duì)每一位供應(yīng)商都具有很大的吸引力。對(duì)政府部門而言，就是要提供公開、公平、公正的競爭環(huán)境，公平對(duì)待每一位供應(yīng)商，禁止排斥、歧視。除此之外，第三人司法救濟(jì)制度是在供應(yīng)商合法權(quán)益受到不規(guī)范采購行為侵害時(shí)，尋求救濟(jì)的一種有效手段。第三人司法救濟(jì)制度也體現(xiàn)了第三方對(duì)采購行為進(jìn)行監(jiān)控的理念，該制度通過賦予與采購行為有利害關(guān)系并且具有一定專業(yè)知識(shí)的實(shí)際或者潛在競標(biāo)者向違反法律、法規(guī)的采購人提出質(zhì)疑的權(quán)利，加強(qiáng)了第三人對(duì)采購人的監(jiān)督，彌補(bǔ)了政府采購監(jiān)督中的不足，從而能有效保證政府采購正常運(yùn)作及其所體現(xiàn)的政府職能與預(yù)期的最終實(shí)現(xiàn)。第三人司法救濟(jì)制度也從另一側(cè)面加強(qiáng)了對(duì)政府權(quán)力的控制，有效阻止了采購人自由裁量權(quán)的濫用，實(shí)現(xiàn)了采購程序的公正性。

[1]余凌云.行政契約論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2006:217.

[2]騰訊網(wǎng).湖南三機(jī)關(guān)招標(biāo)設(shè)底價(jià)稱為花完預(yù)算引企業(yè)起訴[EB/OL].http://finance.qq.com/a/20111113/000994.htm,2011-11-13.

[3]呂漢陽.略論第三人權(quán)益救濟(jì)制度[J].國際關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào),2007(S1).

[4]陳勃.對(duì)政府采購中第三人權(quán)利的救濟(jì)[J].西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版),2003(11).

[5]張傳.政府采購救濟(jì)機(jī)制[M].北京:中國方正出版社,2007:297.

[6]肖北庚.政府采購行政訴訟受案范圍之缺失[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2004(6).

[7]楊方能.論政府采購中供應(yīng)商權(quán)利救濟(jì)制度[D].延吉:延邊大學(xué),2010.

[8]張軍旗.WTO監(jiān)督機(jī)制的法律與實(shí)踐[M].北京:人民法院出版社,2002:194.