馬姝儀

（重慶郵電大學 法學院，重慶400065）

在訴訟中，作為確定網(wǎng)絡信息證據(jù)力的必要條件，首先應當明確網(wǎng)絡信息所屬的證據(jù)種類，這對于法官進一步對網(wǎng)絡信息予以正確認定有著基礎性意義。同時，明確網(wǎng)絡信息所屬的證據(jù)種類，是網(wǎng)絡信息司法認證的目的內(nèi)容之一。在訴訟中，當訴訟各方當事人收集、提供證據(jù)以后，在訴訟程序上就該進入對證據(jù)的審查與判斷階段。證據(jù)的審查與判斷包括對證據(jù)的自行審查、對證據(jù)的司法審查及對證據(jù)的司法認定三個階段。證據(jù)的司法認定與司法審查是事實裁判者依法對證據(jù)進行評價及認定的同一認識過程。在司法認定階段，網(wǎng)絡信息作為證據(jù)出現(xiàn)時，其可采性的認定問題需要進一步研究。

網(wǎng)絡信息的司法認定能夠最終判定當事人各方收集、提供的信息的證據(jù)能力、證明力等問題，并決定當事人主張的相關證據(jù)事實的正確性與否、與待證事實的有無關聯(lián)性以及待證事實能否被最終認定。因此，網(wǎng)絡信息的司法認定是連接訴訟當事人收集、提供證據(jù)環(huán)節(jié)與法院認定案件公平公正的橋梁，在訴訟證明與裁判過程中具有極其重要的地位。

一、網(wǎng)絡信息可采性認定的基本概念

網(wǎng)絡信息的可采性認定是指通過法庭審查，事實裁判者依法對證據(jù)的證據(jù)能力、證明力等方面形成內(nèi)心確信，并做出決定，以此來為公正裁決做準備的訴訟活動。在司法實踐中，裁判者運用證據(jù)依據(jù)法定證明標準準確地認定案件事實，是一個決定司法裁判正當性的過程，所以網(wǎng)絡信息的可采性認定過程就顯得尤為重要。

（一）網(wǎng)絡信息可采性的界定

研究網(wǎng)絡信息的可采性認定理論，首先應當明確界定網(wǎng)絡信息可采性的概念。網(wǎng)絡信息的可采性是指，在訴訟中，訴訟當事人或者其他人員提交的用以證明案件事實的網(wǎng)絡信息，如果符合法律規(guī)定的采用標準，法官即應在審判中采用它。網(wǎng)絡信息的可采性涉及到審判中何種網(wǎng)絡信息能夠進入訴訟程序，或者說何種網(wǎng)絡信息具有證據(jù)能力的問題?？梢愿爬橐韵氯c：第一，電子信息即人們通常所說的電子證據(jù)；第二，用以證明案件事實的信息；第三，能夠證明案件真實情況的事實才是證據(jù)，此點區(qū)別于證據(jù)材料。

（二）網(wǎng)絡信息可采性的標準與難題

網(wǎng)絡使得法律的公正價值得到極大的延伸。從廣度上看，網(wǎng)絡是一個新的社會領域，它的出現(xiàn)和發(fā)展給法律的公正價值提供了一個新的“用武之地”；從深度上講，網(wǎng)絡迫使人們重新思考公正價值的內(nèi)涵，加深了人們對實現(xiàn)公正價值的渴望程度。

網(wǎng)絡使得法律的公正價值面臨新的發(fā)展。公正的觀念和價值無疑是正確的，但是在面對網(wǎng)絡時卻發(fā)生了“水土不服”的現(xiàn)象，這主要是由網(wǎng)絡自身的特點決定的。在網(wǎng)絡環(huán)境中，基于網(wǎng)絡的虛擬性和網(wǎng)民身份的匿名性，人的平等性凸顯出來，對公正的看法更深刻，要求也更嚴格。所以，判斷網(wǎng)絡信息可采性的標準也應當更為嚴格，相應的誕生出的難題也需要應對與解決。

1.判斷網(wǎng)絡信息可采性的標準

在英美法系國家，某一證據(jù)一般需要具有關聯(lián)性與有效性才能被法官采納，能夠用于定案的證據(jù)必須對案件中實質(zhì)問題具有證明性、且不為各種排除規(guī)則所排除，如通過竊錄的網(wǎng)絡信息不予采納，非法搜查和扣押方式獲得的網(wǎng)絡信息一般不予采納。

在大陸法系國家如丹麥，原則上承認網(wǎng)絡信息的可采性，在具體訴訟過程中則由法官進行自由裁量。依據(jù)我國證據(jù)學理的主流意見，某一證據(jù)必須具有關聯(lián)性、合法性和真實性，才能夠作為定案的根據(jù)，判斷網(wǎng)絡信息的可采性標準也不能脫離關聯(lián)性、合法性和真實性。

2.判斷網(wǎng)絡信息可采性的難題

作為認定網(wǎng)絡信息是否可采的一般標準，關聯(lián)性、合法性和真實性三者所處的地位不盡相同。

關聯(lián)性是指證據(jù)材料必須與需要證明的案件事實或者其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。一般來說，關聯(lián)性在很大程度上是一個事實問題，網(wǎng)絡信息是否具有關聯(lián)性與傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特別之處。

合法性是指證據(jù)材料的內(nèi)容、形式及收集程序或者提取方法必須符合法律的有關規(guī)定。網(wǎng)絡信息的合法性特別體現(xiàn)于其生成、傳遞、存儲、顯現(xiàn)等方面，它在運行各環(huán)節(jié)中容易出現(xiàn)對民眾言論自由權、隱私權、反對自我歸罪權等基本權利的侵犯。

客觀性即形式上真實的簡稱，是指用以證明案件事實的證據(jù)材料必須至少或者表面上是真實的，完全虛假或偽造的，以及假定、猜測、推想等主觀設想的證據(jù)材料不得被采納。任何案件事實都是客觀存在的，并且與一定的人和事物相聯(lián)系。以民事案件為例，當事人之間民事法律關系的產(chǎn)生、變更、消滅，民事違法行為的產(chǎn)生、變化及其造成的后果，以及當事人之間的爭議，都必須在客觀上留下痕跡、具有記載，或者反映在人們的頭腦里，所有這些都是客觀的，不以任何人的意志為轉移。

對網(wǎng)絡信息而言，由于網(wǎng)絡信息所依賴的計算機系統(tǒng)或其他系統(tǒng)容易受到攻擊、篡改，且難以被發(fā)現(xiàn)，網(wǎng)絡信息本身容易遭到修改，且不易留下痕跡，因此，真實性對于網(wǎng)絡信息尤為重要。綜上，判斷網(wǎng)絡信息可采性的難題就是其合法性和真實性。

值得注意的是：第一，以上三性必須全部具備，才能成為證據(jù)；第二，在這三性中，真實性和關聯(lián)性是客觀存在的，合法性是立法者規(guī)定的，屬于主觀范疇。從這個意義上講，證據(jù)是主觀和客觀的統(tǒng)一，客觀性是基礎，主觀性是保證，相輔相成，缺一不可。

二、網(wǎng)絡信息可采性認定的特征與基本原則

（一）網(wǎng)絡信息可采性認定的特征

1.網(wǎng)絡信息可采性認定主體是案件事實裁判者

網(wǎng)絡信息的可采性認定，是事實裁判者對網(wǎng)絡信息進行相關審查后作出的關于其證據(jù)能力、證明力等問題的決定。與網(wǎng)絡信息的司法審查一樣，網(wǎng)絡信息的可采性認定的主體只能是案件的事實裁判者。首先，人民法院的主要職權是代表國家行使審判權，主要負責對案件進行審理和裁判，因而作為案件的裁判者具有對網(wǎng)絡信息進行司法認定的資格；其次，網(wǎng)絡信息司法認定，特指在法庭審理過程中對于證據(jù)的認定，屬于證明過程的最后環(huán)節(jié)，是對訴訟各方運用證據(jù)進行證明活動的綜合衡量和評判，故只能由處于居中地位的事實裁判者依法進行。

2.網(wǎng)絡信息可采性認定的對象包括但不限于其載體本身

網(wǎng)絡信息可采性認定的對象，即證據(jù)司法認定的對象。確定證據(jù)司法認定的對象，是整個可采性認定活動的關鍵。網(wǎng)絡信息可采性認定的對象指其本身的客觀性、合法性等認定。具體而言，包括對其事實信息、證據(jù)事實、證據(jù)事實與待證事實的聯(lián)系以及待證事實證成與否的認定。其中，認定對象中所指的證據(jù)涵蓋了證據(jù)形式及其客觀性、合法性。事實上，對某一網(wǎng)絡信息的整個可采性認定的過程，就是依次對上述對象進行逐個認定的過程，從而實現(xiàn)可采性認定的目的。

（二）網(wǎng)絡信息可采性認定的基本原則

1.對待網(wǎng)絡信息的非歧視原則

網(wǎng)絡信息與傳統(tǒng)證據(jù)相比確實具有一些獨特之處。例如，網(wǎng)絡信息更容易受到改變和破壞，再利用網(wǎng)絡信息的技術很復雜，網(wǎng)絡信息所需要的存儲量很大，并且其可能與大量無關信息雜存一起，但是我們不能因此在可采性問題上對網(wǎng)絡信息附加一些特別條件。如果予以附加，則是對網(wǎng)絡信息的一種歧視。正確的做法應當是：一方面要考慮網(wǎng)絡信息的特殊性，另一方面又不在可采性上對網(wǎng)絡信息附加一些特別條件。只要網(wǎng)絡信息符合可采性的認定標準：關聯(lián)性、合法性和真實性，就應當予以采納。

2.先歸類、后認定網(wǎng)絡信息的原則

法官對于提交法庭的某一具體網(wǎng)絡信息，必須首先判斷它是屬于書證、物證、視聽資料還是證言，即對于網(wǎng)絡信息予以分類，然后分別按照書證、物證、視聽資料或者證言的普通認證規(guī)則進行認證；在認證過程中，應當充分考慮電子書證、電子物證、電子視聽資料或電子證言在形式方面的特殊性，以決定該網(wǎng)絡信息是否可采?？刹尚哉J定通常是間接的，或說是需要有計算機專家輔助才能完成的。

三、網(wǎng)絡信息的客觀性認定

（一）網(wǎng)絡信息的客觀性概念

客觀性要求證據(jù)是客觀真實的、而不是臆想或憑空捏造的。[1]即作為案件證據(jù)的客觀物質(zhì)痕跡和主觀知覺痕跡，都是已經(jīng)發(fā)生的案件事實的客觀反映，不是主觀想象、猜測和捏造的事物，而是與待證事實之間存在客觀聯(lián)系的。網(wǎng)絡信息的特性決定了在運用網(wǎng)絡信息證明案件事實的過程中，可供采集的信息是非常豐富的。而伴隨著大量網(wǎng)絡信息的提供，甄別網(wǎng)絡信息的真?zhèn)?，排除在客觀性上存在瑕疵的網(wǎng)絡信息必然是可采性認定的首要問題。

我國一般認為證據(jù)具有三性，即客觀性、關聯(lián)性、合法性。其中，客觀性被排在證據(jù)屬性的首位，被看成最根本的屬性?？陀^性側重于強調(diào)證據(jù)如果想要被法庭采納，必須具有實質(zhì)上的客觀真實性，“實質(zhì)上的客觀真實性”與英美法系中所強調(diào)的“形式上的客觀真實性”有著微妙的差異。

“客觀”是人對事物本質(zhì)的判斷，在這里指對“網(wǎng)絡信息”的本質(zhì)的判斷，是一個抽象的概念，不會隨著網(wǎng)絡環(huán)境的變化而變化。

（二）網(wǎng)絡信息的“原始性”界定

界定網(wǎng)絡信息客觀性，不可避免地要討論到網(wǎng)絡信息原件的認定。在保證了網(wǎng)絡信息的原始性的基礎之上，從一定程度上講，網(wǎng)絡信息在形式和內(nèi)容上只要符合證據(jù)原件標準與條件，就將被視為客觀信息，即原始信息，從而符合證據(jù)的客觀性要求。

判斷網(wǎng)絡信息是否為“原件”，應當從網(wǎng)絡信息取得的行為流程入手。網(wǎng)絡信息從產(chǎn)生、發(fā)送到接受，一般會經(jīng)歷一臺到多臺的計算機，甚至可能會經(jīng)歷客戶端計算機、網(wǎng)絡服務提供商服務器、網(wǎng)絡中的其他服務器，甚至其他客戶服務端等多個環(huán)節(jié)。網(wǎng)絡信息每經(jīng)歷一臺計算機都會留下記錄和痕跡，同時存在網(wǎng)絡信息丟失和損耗的可能性，這種可能性的存在，使得對網(wǎng)絡信息的原始性界定尤為關鍵。

從理論上講，網(wǎng)絡信息的原件界定標準同其他證據(jù)相比較應該沒有什么兩樣。[2]舉例說明，對網(wǎng)絡信息的真實性作證的證人，無需有特殊的資格條件，它不必是為計算機編程的人，甚至不必是懂得維護與操作計算機的人。[3]唯一的條件是，他只需要對所作證的相關事實有著第一手的知情。[4]

（三）網(wǎng)絡信息的客觀性認定的難題及應對

從司法實踐來看，在網(wǎng)絡信息的客觀性認定的過程中存在的挑戰(zhàn)及難題通常來自以下三點：

第一，當事人可能會對計算機網(wǎng)絡生成的信息記錄與信息存儲記錄在生成后是否遭到過篡改、處理或者損毀，提出質(zhì)疑，如何認定計算機網(wǎng)絡信息生成記錄及存儲記錄的客觀性是需要解決的難題。

網(wǎng)絡信息很容易被篡改，當事人提出質(zhì)疑是司空見慣的。解決這個難題，并不能單純從精準嚴密的防篡改系統(tǒng)角度出發(fā)，因為，即便是計算機網(wǎng)絡存在或者被放置于相對精密的防篡改系統(tǒng)中，也不能夠認定其網(wǎng)絡下的計算機信息打印輸出物具有可采性，這并不是其具有可采性的先決條件。如果真的存在上述的先決條件，那么任何不支持此網(wǎng)絡信息作為證據(jù)的當事人都僅需證明應該采用一個更佳的網(wǎng)絡安全系統(tǒng)，便可以使采納該網(wǎng)絡信息在事實上變成不可實現(xiàn)。

第二，當事人可能會對計算機網(wǎng)絡信息的生成記錄所依賴的計算機程序的可靠性，提出質(zhì)疑。

計算機程序由人編寫，其程序信息的穩(wěn)定性及對計算機硬件的依賴，使得依附其之上的網(wǎng)絡信息的客觀性的認定存在難點。例如，在案件中缺乏明確的證據(jù)證明其發(fā)生了篡改的情況下，僅僅是存在篡改的可能性，這種可能性并不影響做出計算機網(wǎng)絡的信息記錄符合網(wǎng)絡信息可采性認定的要求，在這樣的背景下，這種主張計算機網(wǎng)絡信息遭篡改的主張只能是一種臆想，是無客觀證據(jù)支持的想象，所以，不能影響到對網(wǎng)絡信息具有可采性的認定。換言之，“僅僅證實計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)存在被篡改的可能性，這是不夠的，尚不足以表明計算機網(wǎng)絡信息記錄這一證據(jù)不具有可采性?！盵5]

綜上，如果不能夠進一步找到證據(jù)證明網(wǎng)絡信息發(fā)生了篡改的話，那么這種“篡改的可能性”只影響計算機網(wǎng)絡信息記錄的證明力問題，而不能夠影響該網(wǎng)絡信息作為證據(jù)被采納的可采性問題。

第三，當事人還可能會對計算機網(wǎng)絡信息存儲記錄的制作者身份，提出質(zhì)疑。

此難題的產(chǎn)生，主要是由于計算機網(wǎng)絡的虛擬性和空間的不特定性等諸多原因。計算機網(wǎng)絡信息的存儲記錄等沒有人工書寫的記錄那樣明顯的筆記印跡特征，其制作者的身份識別是一個特殊的問題。例如，人們可以利用計算機網(wǎng)絡平臺發(fā)送匿名電子郵件，借助QQ等聊天工具進行匿名交流，甚至可以憑借類似于阿里巴巴等網(wǎng)絡交易平臺進行匿名交易，因此對留下該網(wǎng)絡信息印跡的人的身份識別問題就尤為突出了。在訴訟中，若原告方試圖通過上述計算機網(wǎng)絡信息存儲記錄指控某人，此人便可以通過否認其制作者身份的理由推翻該指控，這就向網(wǎng)絡信息存儲記錄的客觀存在性提出了挑戰(zhàn)。

對上述難題，不能夠僅因為制作人匿名，就直接全部否認其留下的網(wǎng)絡信息存儲記錄的客觀存在性，這樣在司法實踐中會造成很大的困擾，應當要求原告方提供相應的間接證據(jù)來證實該網(wǎng)絡信息記錄制作者的真實身份，從而進一步完成該網(wǎng)絡信息記錄的可采性認定任務。

（四）網(wǎng)絡信息客觀性認定中的最佳證據(jù)分析

網(wǎng)絡信息可采性規(guī)則中的一項重要規(guī)則是最佳證據(jù)規(guī)則，其英文表述為“theBestEvidenceRule”,通常的理解是，為了證明文書的內(nèi)容，要求提供原始文書，而不是復制件。這個是依照英美法系的最佳證據(jù)規(guī)則而言，只有文件的原件，才能作為證據(jù)被采納。訴訟的一方當事人必須提出與案件性質(zhì)相符合的最佳證據(jù)，即文書的原件或與原件最接近的文件。該規(guī)則也被稱為反對第二位證據(jù)規(guī)則。

美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》規(guī)定，要證明文書的內(nèi)容，有必要提出文書的“原件”?！都幽么笞C據(jù)法》有關最佳證據(jù)規(guī)則也要求提供原件。然而，如果一味地拘泥于提交原件，那么將會嚴重增加網(wǎng)絡信息提交的成本，對此，加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》的立法者的做法是，作為代替性規(guī)定，如果沒有理由懷疑副本的準確性，則副本具有與原件同樣的證據(jù)力，但是復制件不具有同等的證據(jù)力。

最佳證據(jù)的主要難題在于如何判斷其原件，即找到客觀真實的“原件”。這一難題在如今網(wǎng)絡信息頻繁出現(xiàn)的司法實踐中常常遇到。例如，當事人雙方會對網(wǎng)絡信息存儲的電子文件的打印輸出物是否是“原件”提出質(zhì)疑。原始性的概念在這里難以適用。對此，通常的做法是將計算機網(wǎng)絡信息存儲記錄的打印輸出物當做原件，這一點在美國的司法實踐中尤為常見①參見Advisory Committee Notes,Proposed Federal Rule of Evidence 1001(3)(1972).。我國的法律對此未作明文規(guī)定，筆者認同美國的做法，我國的司法實踐中也多采取這種方式。

四、網(wǎng)絡信息的關聯(lián)性認定

關聯(lián)性是指證據(jù)材料必須與需要證明的案件待證事實或者其他爭議事實具有一定的聯(lián)系。一般來說，關聯(lián)性在很大程度上是一個事實問題，網(wǎng)絡信息是否具有關聯(lián)性與傳統(tǒng)證據(jù)相比并無特別之處。從某種角度講，客觀性可以認為是從屬于關聯(lián)性的一個要素。如果網(wǎng)絡信息是虛構的、偽造的，那么它與案件事實顯然無絲毫關聯(lián)，自然也就不存在關聯(lián)性，也無從證明案件待證事實。從這一角度來說，更加明確了在認定網(wǎng)絡信息是否可采的問題上，判斷其客觀性尤為重要。

由于網(wǎng)絡信息的生成都是實時的，必須按照嚴格技術要求進行收集、保存和提取，以防失真等因素出現(xiàn)，其一經(jīng)形成便始終保持最初、最原始的狀態(tài)，所以對待網(wǎng)絡信息可采性認定的問題上，應當側重判斷該網(wǎng)絡信息是否能夠客觀反映案件待證事實。

對于計算機網(wǎng)絡自動生成的文字信息記載，是指在行為人編輯行為過程中，由計算機自動生成的信息記載事項。按照記錄生成的時間不同，該記錄分為編輯記錄和讀取記錄。編輯記錄是在編輯過程中，由計算機自動生成的內(nèi)容記錄。讀取記錄是在人為讀取信息的過程中，由計算機緩存自動存儲的信息記錄。對于該種信息在證明相應的網(wǎng)絡信息是否具備關聯(lián)性的問題上不能一概而論，應當根據(jù)不同的記錄種類區(qū)別對待。

對于編輯記錄而言，存在信息的完整性瑕疵，因此不具備關聯(lián)性。另一方面，網(wǎng)絡信息的讀取記錄，是讀取方接受并閱讀的過程中，由讀取方的計算機載體自動保存的網(wǎng)絡信息。與編輯記錄不同，讀取記錄是行為人在讀取服務器網(wǎng)絡信息的過程中，由計算機直接從服務器中下載并保存的網(wǎng)絡信息，是直接產(chǎn)生于網(wǎng)絡服務器之中的案件信息，因此，讀取記錄的網(wǎng)絡信息的客觀性問題不容置疑。

五、網(wǎng)絡信息的合法性認定

證據(jù)的合法性主要有“四個方面的內(nèi)容：1.證據(jù)必須具有合法的形式……2.提供、收集證據(jù)的主體必須合法……3.證據(jù)的內(nèi)容必須合法……4.證據(jù)必須依照法定程序收集，違反法律程序收集的證據(jù)不具有合法性”[6]。證據(jù)的合法性，是其作為案件事實證明根據(jù)的前提，也是確定合法有效的訴訟證據(jù)的外延和內(nèi)涵的主要依據(jù)。因此，證據(jù)的合法性也必然被囊括在網(wǎng)絡信息的可采性認定問題的對象范圍之中。[7]

網(wǎng)絡信息的合法性體現(xiàn)于其生成、傳遞、存儲、顯現(xiàn)等方面，它在運行的各環(huán)節(jié)中容易出現(xiàn)對民眾言論自由權、隱私權、反對自我歸罪權等基本權利的侵犯。對網(wǎng)絡信息合法性認定的過程中，在這些環(huán)節(jié)中應當注重其與傳統(tǒng)證據(jù)的合法性認定的區(qū)別。

網(wǎng)絡信息的合法性認定，主要是針對網(wǎng)絡信息來源與信息形式進行的認定。來源不合法，可能導致的直接后果是該網(wǎng)絡信息將喪失作為證據(jù)的資格。網(wǎng)絡信息的存儲形式多種多樣，有必要對網(wǎng)絡信息提交的形式予以統(tǒng)一，如果提交信息形式不符合規(guī)定，那么也將被認定為不予采納。

（一）網(wǎng)絡信息取證主體的合法性認定問題

依照《中華人民共和國憲法》第四十條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！薄吨腥A人民共和國郵政法》第四條規(guī)定：“通信自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關、國家安全機關或者檢察機關依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯他人的通信自由和通信秘密?！钡谌鶙l規(guī)定：“隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權利，情節(jié)嚴重的，依照《中華人民共和國刑法》第一百四十九條的規(guī)定追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依照《中華人民共和國治安管理處罰條例》第二十二條的規(guī)定處罰。”網(wǎng)絡信息的取證與收集的主體應當予以嚴格規(guī)定。

我國《刑事訴訟法》明確規(guī)定，自訴案件中收集證明被告人有罪證據(jù)的責任由自訴人承擔，自訴案件的自訴人承擔舉證責任。但是，有別于傳統(tǒng)證據(jù)，網(wǎng)絡信息的收集、取證具有高科技性，不僅在技術上自訴案件的當事人難以實現(xiàn)，在經(jīng)濟、文化的相關條件上也存在難以實現(xiàn)的問題，因此，在網(wǎng)絡信息的取證和收集上，可以有所變通，應允許自訴案件中的當事人申請公安機關收集網(wǎng)絡信息證據(jù)。

（二）網(wǎng)絡信息取證程序的合法性認定問題

我國目前還沒有出臺規(guī)范的網(wǎng)絡證據(jù)取證程序，對網(wǎng)絡信息的取證往往缺乏明確的法律依據(jù)，這對網(wǎng)絡信息的可采性造成了一定的影響。所以，對于明顯違法、情節(jié)十分嚴重的非法行為取得的網(wǎng)絡信息應當不予采納。對于侵犯公民隱私、住宅、人身權利等非法行為獲取的網(wǎng)絡信息，也應當予以排除。

我國十一屆全國人大常委會第二十二次會議初次審議的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)》提到，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴重影響司法公正的，對該證據(jù)應當予以排除。在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應當排除的證據(jù)的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應當進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應當提出糾正意見，必要時可以建議偵查機關更換辦案人。對于以非法方法收集證據(jù)，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！币勒沾俗钚碌男淘V法修正案草案，僅對違反物證書證收集程序，嚴重影響到司法公正的證據(jù)，才可以予以排除。對于有著特殊性的網(wǎng)絡信息，其搜集和取證過程本身就存在一定的高科技性和秘密偵查性，更容易侵犯公民定的隱私權等權利，所以，對待網(wǎng)絡信息的取證程序合法性規(guī)定應當更加細化。

[1]卞建林.證據(jù)法學[M].北京:中國政法大學出版社,2002:57.

[2]Unitted States v.DeGeorgia,420 F.2d 899,893 n.11(9th Cir.1969);United States v.Vela,673 F.2d 86,90(5th Cir.1982).But see United States v.Scholle,553 F.2d 1109,1125(8th Cir.1977).

[3]United States v.Moore,923 F.2d 910,915(1st Cir.1991).

[4]United States v.Whitaker,127 F.3d 595,601(7th Cir.1997)(FBI agent whowaspresent whenthedefendant'scomputer wasseized can authenticate seized files);United States v.Miller,771 F.2d 1219,1237(9th Cir.1985)(telephone company billing supervisor can authenticate phone company records);Moore,923 F.2d at 915(head of bank's consumer loan department can authenticate computerized loan data).

[5]United States v.Allen,106 F.3d 695,700(6th Cir,1997).

[6]湯維建.關于證據(jù)屬性的若干思考和討論[A].何家弘.證據(jù)學論壇(第一卷)[C].北京:中國檢察出版社,2000:264.

[7]何家弘.電子證據(jù)法研究[M].北京:法律出版社,2001:117.