邵 劭

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢430074）

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）在“偵查”章增設(shè)了“技術(shù)偵查”。該節(jié)第151條第1款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法?！痹摋l對隱匿犯罪偵查作出了原則性規(guī)定，使隱匿犯罪偵查得以合法化。臥底偵查作為隱匿犯罪偵查的方式之一，是否屬于技術(shù)偵查的范疇從而適用“技術(shù)偵查”這一節(jié)的全部規(guī)范，是臥底偵查的實(shí)施首先要解決的問題；由于臥底偵查針對的犯罪類型的特殊性，對其實(shí)施主體和實(shí)施方式都有特殊要求；臥底偵查采用的打入犯罪組織內(nèi)部的特殊方式，引發(fā)了偵查人員自身的涉罪問題，進(jìn)而產(chǎn)生了偵查人員的責(zé)任豁免問題。第151條對這些問題都有涉及，但過于原則，在理解上容易造成歧義，難免造成實(shí)施上的困難，故有深入探討的必要性。

一、臥底偵查的規(guī)范依據(jù)

2012年《刑事訴訟法》新增加了“技術(shù)偵查”，并在第151條第1款規(guī)定了秘密偵查①在《刑事訴訟法》修訂之前，理論上一般使用秘密偵查這一概念，但是2012年刑事訴訟法修正時(shí)卻采用了隱匿身份偵查。雖然秘密偵查和隱匿身份偵查的含義是否完全一致還有待考證，但由于已有的研究成果多是采用秘密偵查概念，本文為了行文方便，在此將秘密偵查與隱匿身份偵查作為同義語使用。。如果秘密偵查屬于技術(shù)偵查，則該節(jié)的全部規(guī)定都應(yīng)當(dāng)適用于秘密偵查；如果秘密偵查不屬于技術(shù)偵查，則該節(jié)的規(guī)定并不一定都能約束秘密偵查。由于臥底偵查屬于秘密偵查的一種，而與技術(shù)偵查處于同一層次的是秘密偵查，因此需要首先探討秘密偵查與技術(shù)偵查的關(guān)系。

理論上對秘密偵查的概念理解比較一致。一般認(rèn)為，秘密偵查是偵查機(jī)關(guān)以揭露和證實(shí)犯罪為目的，針對犯罪嫌疑人及其相關(guān)人員使用的，在主觀上有強(qiáng)烈的保密需求，客觀上較為隱蔽的特殊偵查手段。秘密偵查中的“秘密”，要求偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施偵查時(shí)，主觀上要有意識地保密，具有對手段秘密性的認(rèn)識。如果只是由于犯罪嫌疑人不在現(xiàn)場而沒有對當(dāng)事人公開，不是秘密偵查所指的秘密性。

相對于秘密偵查而言，技術(shù)偵查的概念則爭論較大。根據(jù)有關(guān)部門對《國家安全法》和《人民警察法》中的技術(shù)偵察措施的解釋，②這兩部法律里使用的都是技術(shù)偵察，而非技術(shù)偵查，但通說認(rèn)為技術(shù)偵察是偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部的習(xí)慣用語。技術(shù)偵查是指偵查機(jī)關(guān)根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，采取的一種特殊偵查措施，包括電子偵聽、電話監(jiān)聽、電子監(jiān)控、秘密拍照錄像、秘密獲取某些物證、郵件檢查等秘密的專門技術(shù)手段。③郎勝、王尚新主編：《<中華人民共和國國家安全法>釋義》，法律出版社1993年版，第72-73頁；郎勝主編：《<中華人民共和國人民警察法>實(shí)用問題解析》，中國民主法制出版社1995年版，第80頁均持該觀點(diǎn)。對把技術(shù)偵查限制為秘密的技術(shù)手段，理論界有不同觀點(diǎn)，進(jìn)而也影響到了對技術(shù)偵查的界定及其與秘密偵查的關(guān)系。

肯定說認(rèn)為秘密性是技術(shù)偵查的重要特征。在承認(rèn)技術(shù)偵查的秘密性的基礎(chǔ)上，肯定說內(nèi)部又分為兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，技術(shù)偵查就是秘密偵查。如何家弘教授指出，所謂秘密偵查，即偵查機(jī)關(guān)采取隱瞞身份、目的、手段的方法，在偵查對象不知曉的情況下，發(fā)現(xiàn)犯罪線索，收集犯罪證據(jù)，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活動(dòng)。秘密偵查往往要使用一些專門的科學(xué)技術(shù)手段，所以又稱為技術(shù)偵查[1]。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，技術(shù)偵查屬于秘密偵查，秘密偵查的外延大于技術(shù)偵查。如秘密偵查是公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家法律，在當(dāng)事人不知情的情況下對犯罪嫌疑人采取的技術(shù)偵查手段和非技術(shù)偵查手段。技術(shù)偵查措施的一個(gè)重要特點(diǎn)是隱蔽性，不經(jīng)當(dāng)事人知曉而運(yùn)用技術(shù)裝備秘密調(diào)查、秘密取證，因而是典型的秘密偵查措施。但秘密偵查措施除了秘密的專門技術(shù)手段外，還包括臥底偵查、誘惑偵查等不需要專門技術(shù)手段的偵查措施。因此，秘密偵查措施的外延大于技術(shù)偵查措施。技術(shù)偵查與秘密偵查之間是種屬關(guān)系。秘密偵查包括技術(shù)偵查，技術(shù)偵查只是秘密偵查的一種表現(xiàn)形式。[2]

否定說反對把秘密性作為技術(shù)偵查的特征，認(rèn)為技術(shù)偵查既有秘密進(jìn)行的，也有公開進(jìn)行的。而且，從字面含義來看，把技術(shù)偵查解釋為秘密的專門技術(shù)手段也不符合其通常的含義。這種觀點(diǎn)認(rèn)為技術(shù)偵查和秘密偵查相互獨(dú)立，互不隸屬。[3]

本文認(rèn)為，秘密性不是技術(shù)偵查的必備特征，技術(shù)偵查和秘密偵查是交叉關(guān)系。秘密偵查與技術(shù)偵查最大的區(qū)別在于實(shí)施方式。秘密偵查強(qiáng)調(diào)偵查的秘密性，不論其是否有技術(shù)含量；技術(shù)偵查強(qiáng)調(diào)技術(shù)性，只要具有技術(shù)性，就可納入技術(shù)偵查的范疇。技術(shù)偵查可以采用公開方式，也可以采用秘密方式。因此，有些偵查既可納入秘密偵查，也可納入技術(shù)偵查。采用秘密方式實(shí)施的技術(shù)偵查，如監(jiān)聽、秘密拍照等，既屬于技術(shù)偵查也屬于秘密偵查。采用秘密方式實(shí)施的秘密辨認(rèn)、秘密搜查等沒有技術(shù)含量的措施就只屬于秘密偵查，不應(yīng)視為技術(shù)偵查。同樣，采用公開方式實(shí)施的技術(shù)偵查不屬于秘密偵查。因此，技術(shù)偵查是偵查機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，利用現(xiàn)代科學(xué)知識、方法和技術(shù)，對犯罪嫌疑人采取的各種偵查手段。雖然《刑事訴訟法》在“偵查”這一章第8節(jié)以“技術(shù)偵查”為節(jié)名，并在其下規(guī)定了技術(shù)偵查、隱匿身份偵查和控制下交付這三種偵查措施，但用“技術(shù)偵查”為節(jié)名無法涵括該節(jié)的內(nèi)容。對此，有學(xué)者認(rèn)為，以“技術(shù)偵查”為節(jié)名是一種搭車式的提法，在規(guī)定技術(shù)偵查的同時(shí)，附帶的以一個(gè)條款規(guī)定了內(nèi)容較少的隱匿身份偵查和控制下交付。[4]

由于技術(shù)偵查和秘密偵查的交叉關(guān)系，秘密偵查是否受技術(shù)偵查有關(guān)條款的約束，取決于秘密偵查是否采用了技術(shù)偵查手段。如果秘密偵查沒有采用技術(shù)偵查手段，就不受《刑事訴訟法》第148條至第150條有關(guān)技術(shù)偵查內(nèi)容的約束。如果秘密偵查同時(shí)采用了技術(shù)偵查手段，就應(yīng)當(dāng)遵循這些規(guī)定。所謂臥底偵查，是指國家偵查人員利用虛構(gòu)的身份長期打入犯罪組織內(nèi)部或其他犯罪環(huán)境中，以對抗特別危險(xiǎn)或難以偵查的犯罪的一種秘密偵查手段。臥底偵查首先是一種秘密偵查措施。其次，在臥底偵查過程中會使用密拍密錄等技術(shù)偵查手段。因此，臥底偵查應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用技術(shù)偵查和秘密偵查的規(guī)范?！缎淌略V訟法》“偵查”章第8節(jié)的內(nèi)容都可以適用于臥底偵查。

二、臥底偵查的實(shí)施主體

《刑事訴訟法》第151條第1款規(guī)定，隱匿身份偵查的主體是“有關(guān)人員”，但沒有解釋何謂“有關(guān)人員”。理論界對臥底偵查的主體也一直存在爭論。有觀點(diǎn)認(rèn)為，臥底偵查主體只能是偵查人員；[5]還有觀點(diǎn)認(rèn)為，臥底偵查主體可以是偵查人員及其委托的人。[6]本文認(rèn)為，臥底偵查的主體只能是國家偵查人員。

（一）臥底偵查的特性決定其主體只能是國家偵查人員

首先，對臥底人員綜合素質(zhì)的要求決定了臥底偵查的主體只能是國家偵查人員。臥底偵查主要是為了應(yīng)對毒品、武器等非法交易性的或營利性、習(xí)慣性的重大組織犯罪和隱性犯罪。這種案件的犯罪分子具有很大的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。臥底偵查的長期性和打入性決定了臥底人員需要長期周旋于犯罪分子之中，有高度的危險(xiǎn)性，要求臥底人員具有良好的綜合素質(zhì)。包括與偵查的案件相關(guān)的特殊技能，如熟悉毒品的專門知識；具備良好的心理素質(zhì)，以適應(yīng)長期與親人隔絕、孤身一人在犯罪集團(tuán)內(nèi)部作戰(zhàn)的要求；具備良好的道德品質(zhì)，以避免被犯罪分子同化等。更重要的是，由于法律對臥底人員一般有事先的豁免，對有些符合犯罪構(gòu)成要件的行為可以豁免臥底人員的刑事責(zé)任，只有精通法律的偵查人員才可以恰當(dāng)?shù)匕盐蘸戏ㄅc非法的界限。因此，只有經(jīng)過嚴(yán)格訓(xùn)練，具備相當(dāng)?shù)木C合素質(zhì)的偵查人員才可以勝任臥底工作。如果貿(mào)然由普通臥底或者線人實(shí)施臥底偵查，不僅無法完成偵查任務(wù)，也會給普通臥底或線人的生命帶來威脅，或者使其處于被刑事追究的境地。正因?yàn)榕P底人員的不可求，很多國家把臥底偵查作為最后手段，甚至是最后手段的最后手段，即在采用其他秘密偵查措施仍然無法實(shí)現(xiàn)偵查目的時(shí)才可以啟動(dòng)臥底偵查。

其次，對臥底偵查進(jìn)行規(guī)范性控制的需求和非偵查人員不可控的矛盾，決定了臥底偵查的主體只能是國家偵查人員。雖然臥底偵查具有合理性和正當(dāng)性，但其采用的引誘、欺騙取證方式對公民的隱私權(quán)、不被強(qiáng)迫自證其罪權(quán)、獲取律師幫助權(quán)、住宅不受非法搜查權(quán)等基本權(quán)利形成侵犯，必須對其予以嚴(yán)格規(guī)范。由國家偵查人員實(shí)施臥底是最有效、最簡便的控制方式。如果由非偵查人員實(shí)施臥底偵查就相對難以控制，因?yàn)榕c偵查機(jī)關(guān)合作的非偵查人員中的大部分是有犯罪前科的人，他們與偵查機(jī)關(guān)合作的動(dòng)機(jī)很復(fù)雜，在與偵查機(jī)關(guān)合作的過程中，不乏利用其合作者身份的犯罪者。

（二）域外法制均限定臥底偵查的主體為國家偵查人員

在德國，只有秘密偵查員才能實(shí)施臥底偵查，而非公開偵查員和線人①在德國，非公開偵查人員是為了打擊多發(fā)性的街頭犯罪、隱形犯罪，如賭博、賣淫等，短期使用化名來執(zhí)行淺層喬裝偵查活動(dòng)的偵查人員。線人分為一般線民與普通臥底者。一般線民僅僅是個(gè)案告發(fā)，普通臥底者是混跡犯罪群體協(xié)助偵查犯罪的非公務(wù)員，是警方喬裝偵查的積極參與者。都無權(quán)實(shí)施臥底偵查。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第110條a規(guī)定，秘密偵查員是指利用為他們安排的、有一定時(shí)間性和經(jīng)過了更改的身份(傳奇身份)進(jìn)行偵查的警察機(jī)構(gòu)人員。[7]法國《刑事訴訟法典》第706-81條規(guī)定，臥底偵查是指司法警察警官或經(jīng)過授權(quán)的警員偽裝成共同正犯、共犯或者窩藏犯，對被懷疑實(shí)行某種犯罪的人進(jìn)行監(jiān)視。[8]我國臺灣地區(qū)《臥底偵查法草案》第2條規(guī)定，臥底偵查員，系指具有刑事訴訟法第230條、第231條司法警察官或司法警察身份之人員。另外，臺灣地區(qū)《警察職權(quán)行使法草案》和《臥底法草案》也都把臥底人員限制為從事偵查活動(dòng)的公務(wù)員。在美國，臥底偵查的制定法依據(jù)主要是2002年修正的《聯(lián)邦調(diào)查局喬裝偵查行動(dòng)準(zhǔn)則》[9](以下簡稱《準(zhǔn)則》)?！稖?zhǔn)則》規(guī)定，“喬裝偵查員”是指任何聯(lián)邦調(diào)查局的人員或者在個(gè)案偵破中，由聯(lián)邦調(diào)查局指揮或者控制的其他聯(lián)邦、州、地方執(zhí)法人員，在案件偵查過程中，通過使用虛假或者偽裝的身份，對第三人掩蓋其與聯(lián)邦調(diào)查局的關(guān)系。《準(zhǔn)則》適用于所有使用虛假身份進(jìn)行的偵查活動(dòng)，包括臥底偵查、誘惑偵查、秘密線人的使用等。

三、臥底偵查中的引誘

根據(jù)《刑事訴訟法》第151條第1款，隱匿其身份實(shí)施偵查不得誘使他人犯罪。雖然該條是從禁止的角度來規(guī)定引誘問題的，但是實(shí)際上該條只是禁止引誘他人產(chǎn)生犯罪意圖，并沒有完全禁止引誘手段的使用。對于僅僅以提供犯罪機(jī)會的方式引誘他人犯罪的，并不違背該條規(guī)定。

（一）引誘的類型

雖然臥底偵查和誘惑偵查不同，但在臥底偵查過程中也會采用帶有誘惑偵查色彩的引誘方式。根據(jù)被引誘者犯意的不同，引誘行為對被引誘人的影響可以分為三種：一是本來犯意型的引誘。偵查對象本來就具有某種犯意，引誘行為對其犯意之產(chǎn)生基本不發(fā)生影響。二是犯意強(qiáng)化型的引誘。偵查對象雖有犯意但不堅(jiān)定，引誘行為促使其堅(jiān)定犯意，或者偵查對象傾向于犯較輕罪行卻在引誘下犯了較重罪行。三是犯意誘發(fā)型的引誘。偵查對象本無犯罪意圖，完全是在偵查人員的引誘之下，激發(fā)出犯罪欲念，實(shí)施了犯罪行為，屬于偵查人員人為制造犯罪。引誘可能造成三種不良后果，包括誘使本來沒有犯罪意圖的人實(shí)施犯罪；誘使本來只有犯較輕罪行意圖的人犯較重的罪行；誘使本來可能止于犯罪中止的犯罪最終得以完成。過度的誘惑行為可能影響公民意思自決的自由，沖擊社會信用體系，加劇誠信危機(jī)。因此，引誘行為并不都具有合法性。

（二）部分承認(rèn)引誘方式的正當(dāng)性

雖然引誘行為具有一定的危害性，但并非應(yīng)當(dāng)一律禁止，部分承認(rèn)引誘方式具有正當(dāng)性。首先，承認(rèn)一定程度的引誘方式具有法律依據(jù)。雖然《刑事訴訟法》第50條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，但第54條排除非法證據(jù)的規(guī)定，并未列舉以引誘方式獲取的證據(jù)。第54條只是規(guī)定，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！逼浯?，在偵查中采用一定程度的引誘方式在理論上具有正當(dāng)性。引誘被認(rèn)為是對抗犯罪的一種必要的惡，只要不超過道德限度，不具有那種“使社會震驚”的性質(zhì)[10]，還是符合司法誠信要求的；采用引誘的方法并不直接給犯罪嫌疑人以身體的強(qiáng)制，只要犯罪嫌疑人仍有辨認(rèn)和控制自己行為的能力，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其并未喪失意志自由。最后，對引誘方法的認(rèn)可是對偵查實(shí)踐需求的合理反映。當(dāng)前犯罪日益趨向組織化和隱性化，組織犯罪的階層劃分和角色分工非常明顯，即使抓獲部分成員，也難以徹底瓦解整個(gè)犯罪集團(tuán)。走私犯罪、毒品犯罪等隱形犯罪，不存在傳統(tǒng)意義上的被害人，無人控告、揭發(fā)，缺乏案件線索；也沒有通常意義上的犯罪現(xiàn)場，偵查人員很難從交易現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)和提取有價(jià)值的證據(jù)；組織犯罪和隱形犯罪的犯罪分子均有極強(qiáng)的反偵查能力，給犯罪證據(jù)的收集形成很大的障礙。這些犯罪案件偵破難度相對較大，使用常規(guī)偵查手段效果不甚理想，必須由臥底人員打入犯罪環(huán)境內(nèi)部，適度運(yùn)用引誘手段，收集犯罪線索、證據(jù)，結(jié)合外線偵查來破獲。在臥底偵查中，引誘手段不得不為。只要謹(jǐn)守法律規(guī)定，合理運(yùn)用而不濫用，就能同時(shí)滿足偵查的需要和保障人權(quán)的需要。

（三）引誘的合法性界限

由于并非所有的引誘方式都是合理的，就必須有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來界定合法與非法的引誘。對引誘的合法性判斷，有幾種不同的標(biāo)準(zhǔn)。1.主觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)起源于美國，以被引誘對象是否具有犯罪傾向?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)。如果有犯罪傾向則偵查行為合法，否則就構(gòu)成圈套。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)主要是為了保護(hù)無辜的人，可以防止引誘對普通公民品德的隨機(jī)考驗(yàn)。2.客觀標(biāo)準(zhǔn)。如果引誘是不合法的政府行為，就應(yīng)當(dāng)釋放圈套案件中的被告，以制止不法的政府行為，保護(hù)執(zhí)法部門和法院的廉正。其基本方法是，如果政府行為可能導(dǎo)致一名普通公民犯罪，就構(gòu)成圈套。但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)本身并不能提供一個(gè)必要的框架以判斷何時(shí)政府行為不當(dāng)。3.綜合標(biāo)準(zhǔn)。在判斷引誘是否合法時(shí)，法律應(yīng)該力求保證所有的相關(guān)因素均被納入考慮。在英國，法院在判斷引誘的合法性時(shí)要考慮被告實(shí)施犯罪是否具有合理懷疑、是否出于執(zhí)法的正當(dāng)目的、是否具有實(shí)施引誘的必要性、政府行為是否導(dǎo)致了本來不會犯罪的人實(shí)施犯罪等多種相關(guān)因素。

根據(jù)有關(guān)權(quán)威人士對《刑事訴訟法》條文的解釋，我國《刑事訴訟法》對引誘的合法性判斷采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，“不得誘使他人犯罪”主要是指不得誘使他人產(chǎn)生犯罪意圖。[11]采用主觀標(biāo)準(zhǔn)有助于保護(hù)普通公民，但由于犯罪意圖是一個(gè)易生歧義的概念，人人都有所謂犯罪意圖。因此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合綜合標(biāo)準(zhǔn)，參酌各種因素判斷犯罪意圖的有無。

《刑事訴訟法》第151條第1款對引誘方式的部分承認(rèn)，對偵查毒品案件將產(chǎn)生重大影響。在《刑事訴訟法》修改之前，在毒品案件的偵查中，無論是機(jī)會提供型還是犯意提供型的引誘，在實(shí)踐中都被認(rèn)為是合法的。根據(jù)最高人民法院法[2008]324號文件印發(fā)各級法院刑事審判工作中參照執(zhí)行的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)規(guī)定，行為人本沒有實(shí)施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進(jìn)而實(shí)施毒品犯罪的，屬于“犯意引誘”。對因“犯意引誘”實(shí)施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。該《紀(jì)要》承認(rèn)以犯意引誘的方式偵查毒品案件，只是在量刑上有所區(qū)分。在2012年《刑事訴訟法》實(shí)施之后，臥底偵查人員在毒品犯罪案件里，不應(yīng)繼續(xù)采用犯意引誘方式進(jìn)行偵查。

四、臥底偵查人員的刑事責(zé)任豁免

臥底偵查人員在打入犯罪組織內(nèi)部時(shí)以及打入犯罪組織之后，為了隱藏身份，獲取犯罪組織的信任，常常會不得已而實(shí)施一些犯罪行為。包括誘惑他人實(shí)施犯罪、自己親自實(shí)施犯罪、不阻止他人犯罪等。具體包括偽造證件、參與所在犯罪組織的盜竊、販毒等犯罪活動(dòng)；在臥底過程中發(fā)現(xiàn)他人正在實(shí)施犯罪，卻不阻止他人犯罪、不排除被害人所處的威脅等違背警察職責(zé)的不作為行為。這些行為中的相當(dāng)一部分具備了犯罪構(gòu)成的形式要件，但如果一概作為犯罪處理又不妥當(dāng)。對此，有很多關(guān)于排除警察行為犯罪構(gòu)成該當(dāng)性的理論，如緊急避險(xiǎn)理論、職務(wù)行為理論、執(zhí)行命令行為理論、重大立功理論等。

但是，即使我們承認(rèn)部分情況下警察行為不構(gòu)成犯罪，也不代表警察可以任意作為卻一律不受刑事追究。因此,如何結(jié)合臥底偵查行為的特點(diǎn)，合理劃定偵查人員可以實(shí)施的行為界限一直是理論研究的重點(diǎn)。如雙層次評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)理論認(rèn)為，對臥底偵查行為的正當(dāng)性要先運(yùn)用利益衡量理論來考察，如果得出肯定的結(jié)論，則直接認(rèn)定為無罪；如果在第一次判斷中無法排除違法性，則繼續(xù)運(yùn)用期待可能性理論進(jìn)行分析。只有利益衡量理論和期待可能性理論均無法為臥底偵查行為提供無罪的理由時(shí)，方可認(rèn)定為犯罪。[12]《刑事訴訟法》第151條第1款規(guī)定，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法，系直接以是否危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)為標(biāo)準(zhǔn)來衡量偵查行為的合法性。應(yīng)該說，該條只是設(shè)定了利益衡量不可突破的上限，即不危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)，并非所有不危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的行為都是合法的。臥底偵查作為強(qiáng)制偵查行為，必須符合比例原則的要求，符合目的適合性、手段必要性和侵害的最小性。在具體權(quán)衡時(shí)要考慮所保護(hù)法益的危險(xiǎn)程度、所保護(hù)法益和所侵害的法益的量和范圍、侵害法益的必要性的程度等。對于符合比例原則，同時(shí)不危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的行為，屬于合法行為，不應(yīng)當(dāng)追究偵查人員的刑事責(zé)任。

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