文定君

（黃石市公安局經(jīng)偵支隊，湖北 黃石435000）

一、非法經(jīng)營罪兜底條款的由來

1979年刑法中的第117條規(guī)定“違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)，投機(jī)倒把，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處、單處罰金或者沒收財產(chǎn)?！庇纱丝梢?，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的犯罪行為均可納入投機(jī)倒把罪的懲治范圍，這就導(dǎo)致投機(jī)倒把罪成為1979年刑法的“口袋罪”之一，一直受到學(xué)界的強(qiáng)烈批評。1997年刑法修訂后，取消了投機(jī)倒把罪這一罪名，并將一些與經(jīng)營活動有關(guān)的違法活動規(guī)定為獨(dú)立的犯罪，如生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪、破壞金融管理秩序罪等，同時為了更好地適應(yīng)現(xiàn)今經(jīng)濟(jì)犯罪活動的新型性和多樣性，將需要刑法予以懲治的非法經(jīng)營行為納入到非法經(jīng)營罪的管制范圍。

1997年刑法第225條對于非法經(jīng)營罪做了明確的規(guī)定，1999年頒布的刑法修正案和2009年頒布的《刑法修正案（七）》也對該條文進(jìn)行了修改，條文內(nèi)容由原來的三項增加到四項，其第四項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”即為非法經(jīng)營罪的兜底條款的規(guī)定。

（一）法律本身的局限性是該兜底條款存在的根源

卡多佐曾感嘆：“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變，我們總是面臨這一巨大的悖論，無論是靜止不變，還是變動不居，如果不加以調(diào)劑或不加以制約，都同樣具有破壞力?！薄靶谭ㄊ且粋€封閉自足的完美體系”，這是法典國家立法者的最終理想，它能最大程度地維護(hù)刑法的穩(wěn)定性和權(quán)威性，但“法有限、事無窮”是立法者不得不面對的現(xiàn)實(shí)問題。成文法雖能保持法的穩(wěn)定性，成文刑法典使罪刑法定化，將罪刑如數(shù)規(guī)定在法典內(nèi)，讓刑法成為相對封閉的規(guī)則體系，但刑法典并不能將犯罪的行為方式統(tǒng)統(tǒng)囊括。無論立法技術(shù)如何發(fā)達(dá)，無論是在資本主義國家還是在社會主義國家，立法均具有局限性，不可能將未來社會發(fā)展的一切可能變化在現(xiàn)今或以前就制定出來。因此，設(shè)立具有高度涵蓋性的兜底條款成了必然選擇。兜底條款以其語言的概括性和抽象性，使得刑法可以在維持其規(guī)范系統(tǒng)相對穩(wěn)定的前提下，最大程度地滿足社會生活的發(fā)展需要。同時，犯罪現(xiàn)象的多變性，也決定了兜底條款的存在。

（二）我國現(xiàn)階段社會主義市場經(jīng)濟(jì)狀況是該兜底條款存在的客觀背景

任何法律條文的形成都有其特有的客觀的社會背景，非法經(jīng)營罪的兜底條款也不例外。我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)改革是采取由政府主導(dǎo)的自上而下的方式進(jìn)行的，大量的規(guī)則并非由市場內(nèi)部產(chǎn)生，所以它們難以在短期內(nèi)獲得市場主體的認(rèn)同。隨著激烈的社會變革，不斷涌現(xiàn)出各種新型的市場失范行為，市場規(guī)則的建立就出現(xiàn)了嚴(yán)重的滯后性。通過設(shè)立高度概括、抽象的“一勞永逸”的罪刑條款，使刑法能從容應(yīng)對繁雜的市場失范行為，為國家能夠在必要時介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行使刑罰權(quán)提供合法的依據(jù)。

二、關(guān)于非法經(jīng)營罪兜底條款的司法適用

非法經(jīng)營罪的兜底條款，從設(shè)立以來一直廣受非議，理論界認(rèn)為這與罪刑法定的要求相沖突，給人們確切地把握刑法規(guī)定的具體內(nèi)容造成障礙，可能助長司法恣意。但從現(xiàn)實(shí)看，兜底條款的存在具有不可避免性：它是立法技術(shù)存在難以克服障礙的產(chǎn)物，也是國家為避免刑罰處罰空隙而有意采用的保留手段。兜底條款對于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、強(qiáng)化刑法的社會保護(hù)功能具有積極意義，但現(xiàn)代刑法在保護(hù)社會的同時，必須重視人權(quán)保障。兜底條款具有高度的概括性和抽象性，如果被司法者過分依賴或運(yùn)用不當(dāng)則會成為司法機(jī)關(guān)濫用刑罰權(quán)的合法工具，而且，兜底條款對特定犯罪行為的包容性大大降低了裁判活動的司法風(fēng)險，使司法者在實(shí)際辦案過程中盲目擴(kuò)大兜底條款的適用范圍，從而導(dǎo)致兜底條款適用標(biāo)準(zhǔn)一再降低。要實(shí)現(xiàn)非法經(jīng)營罪兜底條款契合罪刑法定原則，對兜底條款的適用應(yīng)采用嚴(yán)格限制解釋的立場。筆者將就適用體系解釋的原則，對非法經(jīng)營罪的兜底條款的司法適用進(jìn)行探討。

體系解釋就是在對其含義進(jìn)行闡釋時，不僅僅局限于相關(guān)刑法條文，而是從整部刑法的角度出發(fā)，就該條文在整個刑法中的地位及其與其他相關(guān)法條的關(guān)系來闡明其涵義的解釋方法。由于其著眼于運(yùn)用其他相關(guān)法條來輔助解釋，這種解釋方法往往更加具體、準(zhǔn)確、全面。運(yùn)用體系解釋原則解釋非法經(jīng)營罪的兜底條款可以保證法律條文的“同質(zhì)性”，將兜底條款限制在合理的范圍內(nèi)，并契合社會主義市場經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)，避免超出罪刑法定的界限。

（一）“違反國家規(guī)定”是前提

“違反國家規(guī)定”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的必要條件，要限制對兜底條款適用范圍的無限擴(kuò)大，明晰“國家規(guī)定”的確切范圍是首要條件?！缎谭ā返诰攀鶙l規(guī)定：“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和規(guī)定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！备鶕?jù)體系解釋的原則，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的行為所違反的“國家規(guī)定”，應(yīng)只包括最高立法機(jī)關(guān)及其常設(shè)機(jī)關(guān)、最高行政機(jī)關(guān)制定和發(fā)布的規(guī)范性法律文件。除此之外的其他任何國家機(jī)關(guān)，包括國務(wù)院各部委、各專門委員會、地方各級人民代表大會制定和發(fā)布的規(guī)范性法律文件均不屬于“國家規(guī)定”的范疇。

針對這一點(diǎn)，2011年4月8日《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法[2011]155號）中又專門進(jìn)行了明確，并且要求“各級人民法院審理非法經(jīng)營案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第（四）項規(guī)定的‘其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為’，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！庇纱丝梢姡m用非法經(jīng)營罪兜底條款，明晰“違反國家規(guī)定”是基礎(chǔ)。

（二）“嚴(yán)重擾亂市場秩序”是核心

“嚴(yán)重擾亂市場秩序”是構(gòu)成非法經(jīng)營罪的核心，體現(xiàn)了非法經(jīng)營罪所保護(hù)的法益，明確其指向是劃定這一兜底條款規(guī)制范圍的核心。“兜底條款要想避免被隨意擴(kuò)大，應(yīng)取決于法條本身能夠暗示其內(nèi)涵和外延?！薄缎谭ā返?25條列舉的非法經(jīng)營罪的前三種行為方式分別為：（1）未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為；（2）買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的；（3）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的。依照體系解釋的原則，“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的指向應(yīng)與非法經(jīng)營罪上述三條款的指向相同。以上三條的共同之處在于，都是違反國家的經(jīng)營許可制度的經(jīng)營行為。重點(diǎn)在于：其一，經(jīng)營主體都無合法資格，他們在沒有經(jīng)營資格許可的情況下，就擅自從事國家特許經(jīng)營的相關(guān)行業(yè)，違反了國家的經(jīng)營許可制度；其二，經(jīng)營客體是國家禁止經(jīng)營的產(chǎn)品。由此可見，兜底條款中的“嚴(yán)重擾亂市場秩序”行為是指，除了非法經(jīng)營罪中第一、二、三項規(guī)定的行為以外的，侵害國家經(jīng)營許可制度，限制市場主體自由進(jìn)入的經(jīng)營行為。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”程度是重點(diǎn)

刑法的謙抑精神要求以最小的支出，少用甚至不用刑罰獲取最大的社會效益，有效地預(yù)防和控制犯罪。非法經(jīng)營罪已經(jīng)明確的非法經(jīng)營行為都具有行政違法性，但并非所有擾亂市場秩序的行為都應(yīng)劃入非法經(jīng)營罪調(diào)整的范圍，有些行為如果沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，法律規(guī)定可由其他法律進(jìn)行調(diào)整，如果對所有擾亂市場秩序行為都入罪，可能會將非法經(jīng)營罪兜底條款的調(diào)整范圍無限地擴(kuò)大。

我國刑法關(guān)于犯罪的規(guī)定主要是采取立法既定性又定量的模式，所以行為的危害程度對行為是否構(gòu)成犯罪具有決定意義。由此，“情節(jié)嚴(yán)重”是重要的定罪要件，其程度必須予以明確。我國刑法分則在很多具體罪名的罪狀上均有“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，依據(jù)體系解釋的原則，聯(lián)系刑法其他條款，認(rèn)定非法經(jīng)營罪兜底條款中的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)從以下五個方面著手：（1）非法經(jīng)營的數(shù)額。非法經(jīng)營罪是以獲利為目的的典型經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪數(shù)額是認(rèn)定行為危害程度的首要標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額較大即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。（2）違法所得的數(shù)額。違法所得數(shù)額是行為人非法經(jīng)營行為的獲利數(shù)額，與行為的社會危害性往往成正比，違法所得越多，社會危害程度越大，違法所得數(shù)額較大即可認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。（3）多次進(jìn)行非法經(jīng)營，屢次經(jīng)行政處罰而不悔改。行為人在一定時期內(nèi)多次反復(fù)從事非法經(jīng)營，其行為的社會危害性是顯而易見的。以一定時期內(nèi)從事非法經(jīng)營行為的次數(shù)作為衡量“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)具有合理性。（4）嚴(yán)重擾亂市場秩序，造成重大損失。非法經(jīng)營行為擾亂了市場的正常交易秩序，勢必造成一定程度上的損失。以造成的具體損失為標(biāo)準(zhǔn)判斷情節(jié)是否嚴(yán)重具有可取性。（5）非法經(jīng)營行為引起較大范圍內(nèi)市場混亂的。非法經(jīng)營的行為如果造成社會影響的范圍特別大也應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。

綜上所述，我們可以將非法經(jīng)營罪兜底條款所述之罪狀限定為：違反國家規(guī)定，破壞國家經(jīng)營許可制度，嚴(yán)重擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的非法經(jīng)營行為。這樣一來，非法經(jīng)營罪的兜底條款在司法適用中，既能涵蓋紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)犯罪形式，又能契合罪刑法定原則。

三、非法經(jīng)營罪兜底條款在案件中的適用

下面就一起近期偵辦的違法發(fā)放高利貸涉嫌非法經(jīng)營罪的案件，對該條款的司法適用發(fā)表一些學(xué)理見解。

（一）基本案情

2010年2月，審計署《審計要情》反映：武漢2家民營企業(yè)通過多家關(guān)聯(lián)企業(yè)，非法開展金融業(yè)務(wù)，非法發(fā)放高利貸數(shù)額達(dá)54億元人民幣，從中獲利2億多元。為此，中央有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同志相繼作出重要批示，要求銀監(jiān)會和公安機(jī)關(guān)依法查處，中國銀監(jiān)會核查認(rèn)為這兩家單位涉嫌犯罪，遂將案件移送公安部。公安部通知湖北省公安機(jī)關(guān)立案偵查，經(jīng)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)同意后，省公安廳指定我局立案偵查該案。

我局經(jīng)一年多偵查查明：這兩家公司在2006年6月至2010年8月期間，單獨(dú)或結(jié)伙，借用其下設(shè)典當(dāng)公司為道具，以類銀行金融機(jī)構(gòu)的名義，參照銀行發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)模式和流程，采取扣押封存借貸方的工商營業(yè)執(zhí)照、房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用權(quán)證、財務(wù)印鑒等相關(guān)證照印章（其俗稱“封包”）等控制方式，以28.8%-78%的年利率（約為同期銀行基準(zhǔn)利率的5-14倍）發(fā)放高利貸。其中一公司非法向55家單位發(fā)放高利貸總計19.8億余元，非法獲利總計8233萬余元。另一公司非法向184家單位發(fā)放高利貸總計49.4億余元，非法獲利總計2.3億余元。在非法發(fā)放的高利貸資金中，大量資金提供給貸款企業(yè)從事虛報注冊資本、串通圍標(biāo)等其他違法犯罪活動。

（二）運(yùn)用體系解釋原則，適用非法經(jīng)營罪兜底條款對該案定罪

運(yùn)用體系解釋原則解釋，該案是非法經(jīng)營罪兜底條款規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。

1.兩公司的行為是“違反國家規(guī)定”的行為

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第二條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”第十一條規(guī)定：“設(shè)立商業(yè)銀行，應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用‘銀行’字樣?！?/p>

《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第二條規(guī)定：“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對全國銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的工作。...”第十九條規(guī)定：“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或者個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動?！钡谒氖臈l規(guī)定：“擅自設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者非法從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動的，由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)予以取締；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任...”

《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融機(jī)構(gòu)，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事...發(fā)放貸款...等金融業(yè)務(wù)活動的機(jī)構(gòu)?！钡谒臈l規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動：……（三）非法發(fā)放貸款……”第五條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動。”第二十二條規(guī)定：“設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)或者從事非法金融業(yè)務(wù)活動，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任……”

《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》是全國人民代表大會常務(wù)委員會制定的法律，《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》是國務(wù)院發(fā)布的命令，均屬于《刑法》第96條規(guī)定的“國家規(guī)定”。故兩公司的行為是違反“國家規(guī)定”的行為。

2.兩公司的行為是“嚴(yán)重擾亂市場秩序”的經(jīng)營行為

根據(jù)《中華人民共和國商業(yè)銀行法》、《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，只有經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的商業(yè)銀行才能開展貸款業(yè)務(wù)，我國《貸款通則》中也有“貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒發(fā)的《金融機(jī)構(gòu)法人許可證》或《金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記；企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”等規(guī)定。

兩公司借用其下設(shè)典當(dāng)公司為道具，以類銀行金融機(jī)構(gòu)的名義，參照銀行發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)模式和流程，向社會不特定的對象發(fā)放高利貸的行為，其實(shí)質(zhì)是一種經(jīng)營行為，有別于普通的民間借貸。并且中國銀監(jiān)會《銀監(jiān)函[2011]1號》也認(rèn)定“兩公司高利放貸行為屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，涉嫌犯罪?！?/p>

因此，兩公司的經(jīng)營行為是除了《刑法》第225條第一、二、三項規(guī)定的行為以外的，侵害國家經(jīng)營許可制度，限制市場主體自由進(jìn)入的經(jīng)營行為。

3.兩公司的行為是法定的“情節(jié)嚴(yán)重”行為

兩家公司中一公司非法經(jīng)營的數(shù)額達(dá)19.8億余元，違法所得數(shù)額達(dá)8233萬余元；另一公司非法經(jīng)營的數(shù)額達(dá)49.4億余元，違法所得數(shù)額達(dá)2.3億余元，涉嫌犯罪數(shù)額巨大。而且在兩家公司非法發(fā)放的高利貸中，大量資金被提供給貸款企業(yè)從事虛報注冊資本、串通圍標(biāo)等其它違法犯罪活動，甚至在調(diào)查中還發(fā)現(xiàn)，某些銀行為了完成存款任務(wù)，也向上述公司借高利貸。其非法經(jīng)營行為已經(jīng)嚴(yán)重擾亂正常的市場秩序，并引起了國家審計署和中國銀監(jiān)會的關(guān)注，行為的社會危害性可想而知。由此認(rèn)定上述兩家公司非法經(jīng)營行為的情節(jié)已經(jīng)到了特別嚴(yán)重的程度，屬于法定的“情節(jié)嚴(yán)重”的行為。

綜上所述，該案中的兩公司的行為已適用非法經(jīng)營罪的兜底條款，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。目前該案已經(jīng)我市中級人民法院開庭審理，法院已作有罪認(rèn)定，正在按最高法相關(guān)規(guī)定呈報最高法請示認(rèn)定。

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