陳　暉

一、海外代購走私犯罪的法益侵害性

代購行為簡單來說就是指受托方按照委托方的要求無償或有償從事商品的購買的經(jīng)營活動，而海外代購一般是指代購商根據(jù)委托方的網(wǎng)上委托通過國際網(wǎng)絡(luò)有償從事商品購買，并通過快件或郵遞渠道將商品運到國內(nèi)的經(jīng)營活動。有些個人或單位國際代購者，利用自己或他人經(jīng)常出入境的機會，隨身攜帶為委托人代購的物品入境，或者通過快件、郵遞方式，違反國家禁止進出境有關(guān)規(guī)定，偷逃應(yīng)繳進出境稅款，此類行為因為逃避海關(guān)監(jiān)管，因而涉嫌走私犯罪。

離職空姐代購獲刑事件*離職空姐李某在淘寶網(wǎng)上開店，銷售化妝品。因多次攜帶從韓國免稅店購買的化妝品入境，被指共計偷逃海關(guān)進口環(huán)節(jié)稅100多萬元，李某一審被判11年有期徒刑，并處罰金50萬元。協(xié)助李某進貨開網(wǎng)店的男友李某和朋友褚某也分別獲刑5年和7年，各罰25萬元和35萬元。經(jīng)媒體曝光后，在網(wǎng)上也引起了廣泛的爭論。人民網(wǎng)據(jù)此事件推出的調(diào)查顯示，14.8%的網(wǎng)友(372票)表示“支持，偷稅違法，此舉以儆效尤”；25.1%的網(wǎng)友(631票)表示“反對，網(wǎng)購是新生事物，應(yīng)既往不咎”；58.8%的網(wǎng)友(1481票)表示“建議完善法律法規(guī)，讓網(wǎng)上代購有法可依”；1.4%的網(wǎng)友(34票)選擇“其他，我有話說”。*http://diaocha.people.com.cn/n/2012/0906/c126930-18941905.html，最后瀏覽日期2013年4月23日。雅虎網(wǎng)的調(diào)查結(jié)果更極端，約5.4%的網(wǎng)友(236票)贊成“不冤枉，確實違法了”，約10.8%的網(wǎng)友(471票)贊成“有點冤枉，判太重了”，約69.5%的網(wǎng)友(3030票)贊成“完全冤枉，不該判刑”，約14.3%的網(wǎng)友(624票)贊成“萬惡的海關(guān)”。*http://opinion.cn.yahoo.com/jdgz/daigou/，最后瀏覽日期2013年4月23日。有的專家甚至認為從電子商務(wù)發(fā)展來看，網(wǎng)上代購已經(jīng)越來越普遍。國內(nèi)消費者代購的商品一般屬于小批量、零散的商品，是一種小額跨國貿(mào)易。這些小額跨國貿(mào)易的消費需求應(yīng)該得到滿足和正視。比如消費者想買一雙NIKE最新款的運動鞋，但國內(nèi)沒有賣，只能通過代購的方式滿足消費需求，正是這些跨國小額貿(mào)易的消費需求造成了網(wǎng)上代購的繁榮。目前很多網(wǎng)上代購店是采用收購的方式，讓零散的游客捎帶規(guī)定額度以內(nèi)的商品，集中起來銷售，這樣做應(yīng)該說是合法的。*參見白龍、張彥春、智春麗 ：《網(wǎng)上代購等同走私》，《人民日報》2012年9月6日第17版。該怎樣看待日益興起的通過網(wǎng)絡(luò)的海外代購行為呢？是否逃避海關(guān)監(jiān)管的海外代購行為就沒有社會危害性，刑法不用規(guī)范呢？

應(yīng)該承認，隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起和電子商務(wù)的發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)交易的形式進行海外代購，滿足了國內(nèi)消費的需求，對促進經(jīng)濟發(fā)展和改善人民生活條件、滿足大眾物質(zhì)需要是有十分積極作用的。據(jù)中國電子商務(wù)研究中心的統(tǒng)計，2012年全年，我國海外代購市場交易規(guī)模483億元，較去年同比增長82.3%。2013年海外代購的交易規(guī)模有望突破700億。而聯(lián)合國世界旅游組織和世界奢侈品協(xié)會統(tǒng)計，2012年中國人海外消費額高達850億美元，相當(dāng)于全球營業(yè)收入最高的企業(yè)——石油巨頭?？松梨诠救隊I收額的兩倍。但是海外代購蓬勃發(fā)展的同時，也應(yīng)看到存在的諸多風(fēng)險，包括逃避海關(guān)監(jiān)管、偷逃稅款、涉嫌走私犯罪的風(fēng)險；網(wǎng)上跨境支付涉及的金融風(fēng)險；侵犯知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險；產(chǎn)品質(zhì)量和售后服務(wù)風(fēng)險；物流運輸風(fēng)險；個人信息泄露風(fēng)險等。而從海關(guān)監(jiān)管來看，海外代購也給海關(guān)提出了挑戰(zhàn)，海關(guān)也面臨網(wǎng)絡(luò)海外代購帶來的貨物物品跨境貿(mào)易安全風(fēng)險。

2009年，世界海關(guān)組織西歐地區(qū)情報聯(lián)絡(luò)處(RILO)意識到隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，通過網(wǎng)絡(luò)海外代購產(chǎn)生的非法交易會隨之上升。為此，世界海關(guān)組織西歐地區(qū)情報聯(lián)絡(luò)處啟動了MOUSETRAP(A monitoring and analysis project on seizures and offences related to internet sales)項目，對涉及互聯(lián)網(wǎng)交易中的違法行為進行調(diào)查，總共有22個歐洲國家參加了該項目，其中14個國家來自西歐地區(qū)情報聯(lián)絡(luò)處，8個來自東歐和中歐地區(qū)情報聯(lián)絡(luò)處。在2010年4月和5月各為期一周的工作時間里，共有2331批貨物違反了進口法規(guī)。涉及煙草、酒精、毒品、非法藥品、武器、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、逃稅和其他禁止限制類，其中，侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法藥品和涉及(包括企圖)逃避稅收分別排前三位，分別占34.83%、24.58%和19.82% ，共占違法貨物的79.2%；2331批貨物，通過快件運輸?shù)?124批，通過郵遞的1207批，其中毒品、藥品選擇郵件多于快件，而逃稅貨物快件多于郵遞渠道；中國大陸地區(qū)、印度和中國香港地區(qū)分別占據(jù)這些貨物離境國或地區(qū)的前三位，中國大陸和香港地區(qū)突出的問題是侵犯知識產(chǎn)權(quán)和逃稅，而印度則是藥品；2331批貨物中90%被確認是或很可能是互聯(lián)網(wǎng)交易，其中462批貨物中，有366批貨物確認是通過互聯(lián)網(wǎng)交易，55批貨物很可能是通過互聯(lián)網(wǎng)交易。*參見Project MOUSETRAP Final Report。盡管該報告沒有報告通過旅檢渠道查獲或確認的通過互聯(lián)網(wǎng)交易的違反進出口法規(guī)情況，但可以想象涉及的問題會更多，因為旅檢通道實行的是國際通行的紅綠通道制度，逃避海關(guān)監(jiān)管更容易。

對于走私的危害包括海外代購走私犯罪的危害，普通民眾的認識是有局限的?！爱?dāng)某種犯罪在人們看來不可能對自己造成損害時，它的影響就不足以激發(fā)起對作案者的公共義憤。走私罪就是如此。與己無關(guān)的后果只給人留下一些極淡薄的印象，因而人民看不出走私對自己有什么損害，甚至海關(guān)經(jīng)常從中受惠。”*〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第80頁。原因也很簡單，因為走私罪是法定犯罪，是法律的產(chǎn)物，它不像殺人、搶劫、放火、投毒、盜竊等自然犯罪，可以憑倫理道德做是非判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)時代跨境貿(mào)易的發(fā)展，改變了國際貿(mào)易交易的形式，但并沒有改變貨物跨境必須接受國家海關(guān)監(jiān)管的法律事實，國家經(jīng)濟主權(quán)在跨境貿(mào)易中依然是一道經(jīng)濟屏障，逃避海關(guān)監(jiān)管是走私的本質(zhì)沒有改變。因此，在對海外代購等走私犯罪的危害性進行判斷時，不能僅僅站在普通百姓的角度來看待，而更要站在國家和社會的立場分析?，F(xiàn)實的情況是，海外代購的對象不僅是如化妝品、手表、箱包等應(yīng)稅商品，還有如象牙等瀕危野生動物及其制品等，甚至武器彈藥等國家明令禁止進出境的物品，侵害的法益不僅是國家的稅收、市場經(jīng)濟秩序，甚至是國家社會環(huán)境、公共安全等重大利益，因此對這類通過海外代購涉嫌走私犯罪的應(yīng)該嚴格依據(jù)刑法和海關(guān)法有關(guān)規(guī)定定罪處罰，凡是違反海關(guān)法規(guī)，逃避海關(guān)監(jiān)管，偷逃應(yīng)繳稅款，或違反國家禁止限制進出境有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成走私犯罪的，就應(yīng)以走私個罪罪名定罪處罰，這也是對國家和社會法益的應(yīng)有保護。

二、海外代購走私犯罪的從舊兼從輕原則適用

根據(jù)刑法罪刑法定的原則，定罪量刑應(yīng)以行為時有刑法的明文規(guī)定為限，對行為時不受處罰的行為，不能適用事后刑法給予刑罰；在刑罰法規(guī)有變更時，對行為時受處罰的行為，不能適用比行為時更重的刑法；對行為時雖被禁止但法律沒有規(guī)定法定刑的行為，不能事后科處刑罰。我國《刑法》第12條規(guī)定了從舊兼從新的原則，原則上規(guī)定舊行為從舊法、新行為從新法，行為時不受處罰的行為，不能適用裁判時的法律給予處罰，只有新法規(guī)定輕于舊法時，才適用新法。應(yīng)該講，《刑法》從舊兼從輕的規(guī)定是明確的。但走私犯罪是行政犯罪，對于依附于行政法規(guī)的走私犯罪，例如代購涉嫌走私犯罪案件中，因為行政法規(guī)、規(guī)章的變化而導(dǎo)致的走私罪與非罪、罪重與罪輕，則必須具體分析。

對于代購涉嫌走私犯罪案件中行政法規(guī)、規(guī)章的變動，如果認為行政法規(guī)、規(guī)章是從舊兼從輕原則中舊法的范圍，屬于法律變更的范圍，那么就應(yīng)適用從舊兼從輕原則。例如“海南瓊海藝發(fā)貝殼工藝廠等走私珍貴動物制品案”(2006瓊刑終字第25號)一案，一審判決認為，被告單位等采取謊報品名的方式，將國家禁止進出口的珍貴動物制品走私入境，其中走私唐冠螺價值為人民幣120208元，其行為均已構(gòu)成走私珍貴動物制品罪。辯護人上訴稱被告單位走私行為發(fā)生后，中華人民共和國瀕危物種進出口管理辦公室和海關(guān)總署于2004年12月17日發(fā)布《國家瀕管辦海關(guān)總署2004年第3號公告》及公告附件：進出口野生動植物種商品目錄，證實從2005年1月1日起在進口環(huán)節(jié)，已經(jīng)不再將冠螺列入限制商品之列，無需辦理瀕危野生動植物種允許進出口證明書，冠螺已被視為普通貨物，因而其行為已不視為犯罪。按從舊兼從輕原則，應(yīng)宣告其無罪。最后法院接受該辯護意見，這也表明司法實踐中認可從舊兼從輕原則中舊法包括行政法規(guī)和規(guī)章。由于《國家瀕管辦海關(guān)總署2004年第3號公告》及公告附件“進出口野生動植物種商品目錄”是由國家瀕管辦、海關(guān)總署根據(jù)《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》、《中華人民共和國野生動物保護法》、《中華人民共和國海關(guān)法》等法律法規(guī)的規(guī)定和授權(quán)予以公布，屬于行政規(guī)章。因為行政規(guī)章的變動，原來列為禁止進出境的物品不再禁止，可以適用從舊兼從輕的原則，適用新的行政法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，不再追究走私犯罪的刑事責(zé)任。

對于代購涉嫌走私犯罪案件中稅率變動的情形，如何處理？類似案例如2010年4月至2011年4月間，被告單位某公司采用偽報品名和稅則號的方法，將進口關(guān)稅稅率為15%的浮法工藝生產(chǎn)的玻璃偽報成為進口關(guān)稅稅率為3%的液晶顯示屏用原板玻璃進口，共計43票。經(jīng)鑒定，偷逃應(yīng)繳稅額為828萬余元。案件審理階段，浮法工藝生產(chǎn)的玻璃關(guān)稅稅率已調(diào)整為3%。一種意見認為，仍應(yīng)以行為時的關(guān)稅稅率作為核定偷逃應(yīng)繳稅額的基礎(chǔ)。主要理由是：國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會、海關(guān)總署下發(fā)的關(guān)稅稅率文件的變動，不屬于刑法意義上的法律變更，不具有溯及力；而且被告人的行為客觀上造成了國家稅款流失，不能因為關(guān)稅稅率變動而影響對于先前行為危害性的判斷。另一種意見認為，應(yīng)以變動后的關(guān)稅稅率作為核定偷逃應(yīng)繳稅額的基礎(chǔ)。主要理由是：關(guān)稅稅率的調(diào)整在性質(zhì)上屬于法律變更，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)以變動后的稅率來計核偷逃稅額。

這里問題的關(guān)鍵，是看關(guān)稅稅率的調(diào)整在性質(zhì)上屬于法律變更還是屬于事實變更。如果是法律變更，就應(yīng)適用從舊兼從輕原則；如果是事實變更，就不應(yīng)適用從舊兼從輕原則。我國《關(guān)稅條例》第3條規(guī)定：“國務(wù)院制定《中華人民共和國進出口稅則》、《中華人民共和國進境物品進口稅稅率表》，規(guī)定關(guān)稅的稅目、稅則號列和稅率，作為本條例的組成部分”。第4條規(guī)定：“國務(wù)院設(shè)立關(guān)稅稅則委員會，負責(zé)《稅則》和《進境物品進口稅稅率》的稅目、稅則號列和稅率的調(diào)整和解釋，報國務(wù)院批準后執(zhí)行；決定實行暫定稅率的貨物、稅率和期限；決定關(guān)稅配額稅率；決定征收反傾銷稅、反補貼稅、保障措施關(guān)稅、報復(fù)性關(guān)稅以及決定實施其它關(guān)稅措施；決定特殊情況下稅率的適用，以及履行國務(wù)院規(guī)定的其他職責(zé)”。因此，稅則和稅率的變更實際上是關(guān)稅條例內(nèi)容的變更，是行政法規(guī)的變更，和因為市場的波動引起的匯率變化導(dǎo)致的價格的變化性質(zhì)不同，后者是事實變更，應(yīng)適用從舊兼從輕原則。上面案例的爭論集中在因為行政法規(guī)規(guī)章的修改、稅率的調(diào)整，導(dǎo)致新的規(guī)定要輕于舊的規(guī)定的情形。但近年來，海關(guān)總署制定修改的規(guī)章或規(guī)范性文件實際上對進境物品的稅收規(guī)定更為嚴格，例如海關(guān)總署2010年第43號公告規(guī)定，個人郵寄進境物品，海關(guān)對應(yīng)征進口稅稅額在人民幣50元以上的，海關(guān)予以征稅；個人寄自或寄往港、澳、臺地區(qū)的物品，每次限值為800元人民幣；寄自或寄往其它國家和地區(qū)的物品，每次限值為1000元人民幣。海關(guān)總署2010年第54號公告規(guī)定，進境居民旅客攜帶在境外獲取的個人自用進境物品，總值超過5000元人民幣以上的要征稅。也就是新的規(guī)定要重于舊的規(guī)定，這時按照從舊兼從輕原則，先前行為適用原來的規(guī)定，后來的行為適用新的規(guī)定。也就是按照原來規(guī)定或稅率計算可能不構(gòu)成走私普通貨物罪，按照新的規(guī)定或稅率計算則構(gòu)成走私普通貨物罪。舊行為從舊法規(guī)定，新行為從新法規(guī)定，這是符合從舊兼從輕原則的。

三、海外代購走私犯罪的行政從屬性分析

海外代購走私犯罪從舊兼從輕原則的適用會引發(fā)一個新的問題，即行政法規(guī)、規(guī)章的頻繁修改，禁止進出境物品范圍和進出境貨物物品稅率的經(jīng)常性調(diào)整，是否增大了進出境行為的刑事法律風(fēng)險，行政法規(guī)規(guī)章的變更是否改變了走私犯罪的構(gòu)成要件內(nèi)涵和外延，行政法規(guī)規(guī)章的修改是否破壞了罪刑法定原則？這必須從走私犯罪的行政從屬性進行分析。

走私犯罪的行政從屬性主要表現(xiàn)在三個方面：一是概念從屬。刑法對走私罪規(guī)定中的許多概念直接來源于海關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，如什么是 “禁止進出境貨物”、“禁止進出境物品”、“限制進出境貨物”、“限制進出境物品”？哪些是特定減免的貨物物品？準走私行為中“合法證明”的含義等。特別是刑法對走私?jīng)]有下過任何定義，而是在罪狀中直接使用“走私”一詞進行描述，因此必須根據(jù)《海關(guān)法》對走私的定義來理解法條的準確含義。二是法律指示。如走私普通貨物物品罪中偷逃應(yīng)繳稅款包括哪些稅款內(nèi)容，必須根據(jù)《海關(guān)法》、《關(guān)稅條例》等行政法律法規(guī)來確定，具體偷逃稅款的計算，有的還要根據(jù)海關(guān)估價、完稅價格的審定辦法等規(guī)章來確定。三是空白構(gòu)成要件，是指刑法規(guī)范沒有具體說明某一種犯罪的構(gòu)成特征，但指明了必須參照的其他法律、法規(guī)。例如1979年《刑法》第116條規(guī)定：“違反海關(guān)法規(guī)，進行走私，情節(jié)嚴重的，除按照海關(guān)法規(guī)沒收走私物品并可以罰款以外，處三年以下有期徒刑或者拘役，可以并處沒收財產(chǎn)”。這里沒有指明走私犯罪的構(gòu)成特征，必須參照海關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章。1997年《刑法》第151條到153條直接規(guī)定走私武器、彈藥等犯罪對象的刑法規(guī)范，沒有采用典型的空白構(gòu)成要件形式。但根據(jù)《海關(guān)法》第82條走私的規(guī)定，實際上走私概念包含違反海關(guān)法、逃避海關(guān)監(jiān)管和特定的對象三個要素。結(jié)合《刑法》和《海關(guān)法》的規(guī)定看，走私犯罪的立法實際上仍是采用空白構(gòu)成要件形式。四是阻卻違法，即因行政機關(guān)的許可或核準而阻卻行政犯罪構(gòu)成要件?！缎谭ā返?54條規(guī)定，未經(jīng)海關(guān)許可并且未補繳應(yīng)繳稅額，擅自將批準進口的來料加工、來件裝配、補償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設(shè)備等保稅貨物，在境內(nèi)銷售牟利的；或擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內(nèi)銷售牟利的，依照走私普通貨物物品罪定罪處罰。這里，“未經(jīng)海關(guān)許可”表明只要經(jīng)過海關(guān)的許可或批準，就可以阻卻該行為的違法性，不構(gòu)成走私犯罪*例如1993年下半年被告人唐某向被告人蘇某非法收購《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》附錄二所列舉動物金帶喙鳳蝶(標(biāo)本)23只，唐某將其中5只標(biāo)本在向海關(guān)履行了報關(guān)手續(xù)后，得到了海關(guān)的查驗放行，寄往國外。一審法院以走私罪對唐某定罪量刑，二審法院改判唐某不構(gòu)成走私罪，理由是唐某雖在無許可證的前提下將5只標(biāo)本寄往國外，但向海關(guān)履行了報關(guān)手續(xù)，且該報關(guān)手續(xù)是符合海關(guān)要求的，并未逃避海關(guān)監(jiān)管，其行為不構(gòu)成走私罪。經(jīng)查，海關(guān)放行的依據(jù)是金帶喙鳳蝶未列入我國《國家重點保護野生動物名錄》，而根據(jù)我國加入的《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》，金帶喙鳳蝶屬于保護對象(參見《96上海法院案例精選》，上海人民出版社1997年版，第230—234頁)。這里，海關(guān)執(zhí)法不當(dāng)，其主要參考國內(nèi)法規(guī)定，而忽視了我國加入的國際公約規(guī)定。而這一不當(dāng)行為直接和行為人是否逃避海關(guān)監(jiān)管這一關(guān)鍵主客觀構(gòu)成要素相聯(lián)系，直接影響到犯罪構(gòu)成。。

行政從屬性的產(chǎn)生的原因，“第一，刑法以鎮(zhèn)壓(犯罪)性為主，而行政法具有事前預(yù)防性；前者被動性，后者主動性，因此刑法通常不具彈性。第二行政從屬使得刑法具有彈性，因行政機關(guān)可隨社會需要而修正。第三，行政從屬可很快速適應(yīng)社會變遷(專門性、技術(shù)性)，簡化刑事訴訟之繁瑣。”*鄭昆山：《環(huán)境刑法之基礎(chǔ)理論》，臺灣五南圖書出版公司1999年版，第190頁。走私犯罪的行政從屬性，表明走私犯罪適用的刑法規(guī)范具有空白刑法規(guī)范的特點，即在空白刑法規(guī)范中，刑法只規(guī)定了走私罪的罪名或部分構(gòu)成要件及法定刑，而將犯罪構(gòu)成要件的一部分或全部委諸于行政管理法規(guī)，被委托的行政管理法規(guī)對走私罪構(gòu)成研究起補充說明作用?？瞻仔谭ㄒ?guī)范反映了以自律自主的市民社會為本位的自由國家轉(zhuǎn)換為行政主導(dǎo)的福利國家的時代背景，也反映了消極行政向積極的給付行政轉(zhuǎn)變的行政法發(fā)展趨勢，更反映了行政犯罪區(qū)別于自然犯罪的顯著特征。

空白刑法規(guī)范的產(chǎn)生是否會破壞刑法的基石——罪刑法定原則，并進而破壞民主法治原則呢?空白刑法規(guī)范在根據(jù)行政管理法規(guī)填補適用刑法規(guī)范時，它們雖然不是由立法機關(guān)通過立法直接來填補，但是卻是經(jīng)過立法機關(guān)授權(quán)行政機關(guān)采取委托立法的形式來完成的，因此應(yīng)認為同樣符合法治的原則。只不過，基于法律明確性原則的需要，現(xiàn)代民主法治國家更加重視委托立法的界限?！拔辛⒎ㄖ绦驊?yīng)法定化，或讓人民以聽證方式參與其事，委托立法之內(nèi)容不得及于憲法性或原則性之事項，而僅及于細節(jié)、具體或原則性之事項，即使這個原則不明確，但吾人也應(yīng)從保障國民自由、權(quán)利的自由與民主主義的政治原理中去探求，絕不能意味著委任立法沒有界限。”*〔日〕田村浩一：《委任立法的界限研究》，林秋水譯，《憲政思潮》第42期，轉(zhuǎn)引自劉艷紅、周佑勇《行政刑法的一般原理》，北京大學(xué)出版社2008年版，第40頁。而從法律規(guī)范自身來看，是否違背罪刑法定原則關(guān)鍵在于行政法律法規(guī)是否明確，即法律必須明確規(guī)定應(yīng)由非立法機關(guān)來確定的前提、性質(zhì)、內(nèi)容和范圍。*參見劉艷紅、周佑勇：《行政刑法的一般原理》，北京大學(xué)出版社2008年版，第44頁。

我國海關(guān)法的表現(xiàn)形式包括海關(guān)法律、海關(guān)行政法規(guī)、海關(guān)行政規(guī)章和海關(guān)規(guī)范性文件。海關(guān)法律是由全國人大及其常委會制定，并由國家主席簽署命令頒布的海關(guān)規(guī)范性文件，我國目前專門的海關(guān)法律2部，即《海關(guān)法》和《海關(guān)關(guān)銜條例》；海關(guān)行政法規(guī)是由國務(wù)院制定，并由國務(wù)院總理簽署命令頒布的海關(guān)規(guī)范性文件，我國目前專門的海關(guān)行政法規(guī)17部，包括《關(guān)稅條例》等；海關(guān)行政規(guī)章是指由海關(guān)總署或者海關(guān)總署會同國務(wù)院的部、委、辦制定，并由海關(guān)總署署長簽署命令頒布的海關(guān)規(guī)范性文件，我國有專門的海關(guān)規(guī)章124部；海關(guān)規(guī)范性文件包括海關(guān)總署規(guī)范性文件和直屬海關(guān)規(guī)范性文件，是指海關(guān)總署或直屬海關(guān)制定，并以海關(guān)總署或直屬海關(guān)公告形式發(fā)布的，涉及行政相對人權(quán)利、義務(wù)，具有普遍約束力的文件。*具體統(tǒng)計數(shù)據(jù)參見海關(guān)總署政法司網(wǎng)站收錄的《海關(guān)執(zhí)法依據(jù)目錄》。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟制度及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)等基本制度由全國人大及其常委會制定，因此制定海關(guān)基本法律的權(quán)力由全國人大及其常委會行使。國務(wù)院在其行政職權(quán)范圍內(nèi)或為了執(zhí)行海關(guān)法或其他法律，可以制定配套行政法規(guī)，如《關(guān)稅條例》、《海關(guān)行政處罰實施條例》等。全國人大及其常委會還可以作出決定，授權(quán)國務(wù)院先行制定行政法規(guī)，待條件成熟時再制定法律，如《保稅區(qū)海關(guān)監(jiān)管辦法》、《出口加工區(qū)海關(guān)監(jiān)管暫行辦法》等。海關(guān)總署作為國務(wù)院具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，為了執(zhí)行海關(guān)法及海關(guān)行政法規(guī)，按照《立法法》、《規(guī)章制定程序條例》制定發(fā)布規(guī)章。由此可見，我國海關(guān)法律、海關(guān)行政法規(guī)、海關(guān)行政規(guī)章的界限是清晰的，由非立法機關(guān)來確定的前提、性質(zhì)、內(nèi)容和范圍也是明確的。存在爭議的主要是規(guī)范性文件的法律屬性，按照《立法法》的規(guī)定，規(guī)范性文件不屬于法的表現(xiàn)形式之一，但實踐中，將海關(guān)規(guī)范性文件納入了海關(guān)立法工作管理的范圍，并以公告的形式對外公布，具有普遍的約束力，事實上發(fā)揮了廣義上海關(guān)法律的作用。

實踐中，需要防止的是破壞海關(guān)法律、海關(guān)行政法規(guī)和海關(guān)行政規(guī)章的界限，越權(quán)立法或解釋，由此可能對罪刑法定原則的破壞。例如海關(guān)總署2001年第12號公告第二條規(guī)定：“兩年內(nèi)兩次用于走私的運輸工具，屬于多次用于走私的運輸工具，由海關(guān)依法予以沒收?！痹摋l款對《海關(guān)法》第八十二條第二款中何謂“多次用于走私的交通工具” 進行了具體解釋。2002年12月，某海關(guān)在辦理一起利用粵澳兩地車輛進行走私的行政處罰復(fù)議案件過程中，該案當(dāng)事人對此提出異議。《憲法》第六十七條明確規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會行使解釋法律的職權(quán)”，《立法法》第四十二條也明確規(guī)定：“法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會。法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋：(一)法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的；(二)法律制定以后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的”，因此對《海關(guān)法》的解釋權(quán)只能由全國人民代表大會常務(wù)委員會行使，海關(guān)無權(quán)對《海關(guān)法》進行解釋，其對《海關(guān)法》第八十二條第二款中“多次”的含義所進行的解釋沒有任何法律依據(jù)，某海關(guān)將海關(guān)總署濫用解釋權(quán)所制定的“公告”作為本案行政處罰的依據(jù)是錯誤的。除超越權(quán)限立法或解釋外，對于國家授權(quán)或委托海關(guān)立法的事項，特別是那些涉及百姓利益的海關(guān)規(guī)章或規(guī)范性文件制定，應(yīng)廣泛采用聽證程序等形式，吸收公眾參與立法過程，做到保證民主法治原則和罪刑法定原則的實現(xiàn)。

四、海外代購走私犯罪的罪刑均衡

罪刑均衡是罪刑相適應(yīng)原則的具體體現(xiàn)，它具有四個方面的意義，即有罪有罰、輕重其罰、罪刑同質(zhì)、一罪一罰。*參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》，法律出版社2004年版，第1—3頁。離職空姐代購獲刑事件受到公眾最大質(zhì)疑的，除是否構(gòu)成走私罪應(yīng)施行有罪有罰外，更多的則是對離職空姐逃稅100多萬元，判刑11年是否輕重其罰的疑問。

1.數(shù)額與海外代購走私犯罪的罪刑均衡

《刑法》第153條走私普通貨物物品罪規(guī)定了三個量刑檔次，偷逃應(yīng)繳稅額50萬元以上的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑；偷逃應(yīng)繳稅額15萬元以上50萬元以下的，處3年以上10年以下有期徒刑；偷逃應(yīng)繳稅額5萬元以上15萬元以下的，處3年以下有期徒刑或者拘役。《刑法修正案(八)》將第153條具體數(shù)額規(guī)定分別對應(yīng)修改為“偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私給予二次行政處罰后又走私的”、“偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴重情節(jié)”、“偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)”。最高人民法院也明確在新的司法解釋出臺以前，仍按以前的數(shù)額規(guī)定執(zhí)行。因此，離職空姐逃稅100多萬元，在沒有減輕處罰情節(jié)的情況下，判刑11年、罰金50萬元是符合現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的，沒有什么不妥。但若從罪刑均衡角度分析，則需要關(guān)注以下問題：

一是由于走私普通貨物物品罪取消了死刑，最高刑為無期徒刑，因此偷逃100多萬元和偷逃1000萬元刑期如何區(qū)分則存在問題。例如2004年1月至2006年12月間，被告人朱某某與境外公司商購走私手表、秦某某于境內(nèi)收貨并通過特快專遞轉(zhuǎn)運等方式走私手表，被告人朱某某共計偷逃應(yīng)繳稅款2053.2萬元，被告人秦某某共計偷逃應(yīng)繳稅款1408.8萬元。2008年6月4日，浙江省金華市中級人民法院以走私普通物品罪判處被告人朱某某有期徒刑12年，并處罰金2000萬元；判處被告人秦某某有期徒刑6年，并處罰金1400萬元。空姐走私案和此案判決比較明顯過重，而后者又明顯過輕。二是走私普通貨物物品罪量刑中偷逃次數(shù)是否應(yīng)該和偷逃稅額一樣受到重視？《刑法修正案(八)》規(guī)定一年內(nèi)曾因走私給予二次行政處罰后又走私的，處3年以下有期徒刑或者拘役，表明立法者不僅僅關(guān)注偷逃稅額，同時也關(guān)注單筆走私可能達不到偷逃稅額起點、但走私次數(shù)頻繁逃避處罰的“螞蟻走私”行為。因此，對于一次偷逃稅額100多萬元的，和多次走私偷逃稅額100多萬元的走私犯罪刑罰上應(yīng)有所區(qū)別；三是走私普通貨物物品罪偷逃稅額在應(yīng)繳稅額中的比例？海關(guān)總署《關(guān)于在緝私辦案中實施寬嚴相濟和加強理性執(zhí)法若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“走私情節(jié)輕微、危害后果不大，個人偷逃應(yīng)繳稅額15萬元以下或者單位走私偷逃應(yīng)繳稅額75萬元以下并且偷逃稅額不超過應(yīng)繳稅額10%的；主動配合辦案工作以及企業(yè)通過自行聘請的中介機構(gòu)核查發(fā)現(xiàn)問題并且主動向海關(guān)報明，積極退贓或者愿意補繳稅款、接受處罰并足額繳納抵押金、保證金的；具有自首、立功情節(jié)的”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)、過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t和基于教育挽救的方針予以從寬處理。這里，實際上考慮到在價格瞞騙走私中偷逃稅額不是很大，同時偷逃比例低于10%的，社會危害性不是很大，可以寬嚴相濟處理。四是走私普通貨物物品罪偷逃應(yīng)繳稅額的大小是否應(yīng)該和同類經(jīng)濟犯罪協(xié)調(diào)?！缎谭ā返?01條規(guī)定，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大并且占應(yīng)納稅額百分之三十以上的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。根據(jù)最高人民檢察院、公安部2011年《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準的規(guī)定(二)》，納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款，數(shù)額在五萬元以上并且占各稅種應(yīng)納稅總額百分之十以上，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，不補繳應(yīng)納稅款、不繳納滯納金或者不接受行政處罰的；納稅人五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務(wù)機關(guān)給予二次以上行政處罰，又逃避繳納稅款，數(shù)額在五萬元以上并且占各稅種應(yīng)納稅總額百分之十以上的，應(yīng)立案追訴。這里，逃稅罪和走私普通貨物物品罪同為侵害國家稅收法益的犯罪，盡管犯罪數(shù)額起點相同都是5萬元，但追究刑事責(zé)任的前提條件和刑罰輕重上存在顯著差異，走私普通貨物物品罪的法定刑明顯重于逃稅罪，似有不妥。

2.數(shù)量與海外代購走私犯罪的罪刑均衡

刑法對走私普通貨物物品以外的走私個罪定罪量刑，基本上是以數(shù)額或價值作為標(biāo)準的，也以此作為判斷情節(jié)輕重的主要尺度。值得注意的是，刑法及司法解釋對走私文物罪、走私珍貴動物及其制品罪入罪是沒有數(shù)量下限規(guī)定的，也就是說只要走私了國家規(guī)定禁止出口的文物、禁止進出口的珍貴動物及其制品都構(gòu)成犯罪。這就產(chǎn)生了罪刑不均衡的如下問題：

一是由于走私珍貴動物及其制品罪沒有下限規(guī)定，刑法打擊面太廣，不符合刑法謙抑的原則。例如2010年6月28日，被告人金某從蘇丹共和國回國，入境時攜帶蘇卡達陸龜1只選走無申報通道，被海關(guān)查獲。一審法院判決金某有期徒刑6個月，緩刑1年。*參見上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑初字第236號《刑事判決書》。盡管蘇卡達陸龜屬《瀕危野生動植物種國際貿(mào)易公約》附錄Ⅱ物種，依照司法解釋構(gòu)成走私珍貴動物罪，但該案社會危害性顯著輕微，完全可以行政處罰解決，做出有罪判決浪費刑事資源，沒有什么意義。二是由于司法解釋規(guī)定走私珍貴動物制品價值20萬元以上的屬于“情節(jié)特別嚴重”，處無期徒刑或者死刑，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)走私一根象牙就可能不僅構(gòu)成犯罪，而且面臨無期徒刑或者死刑的重罰；三是由于司法解釋規(guī)定非軍用槍支2支以上不滿5支，或者非軍用子彈100發(fā)以上不滿500發(fā)的，處3年以上7年以下有期徒刑，導(dǎo)致司法實踐中多次出現(xiàn)網(wǎng)購游戲槍支判刑的案例；四是由于司法解釋規(guī)定走私非軍用子彈1000發(fā)以上處無期徒刑或者死刑，導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)數(shù)起從海外代購氣槍鉛彈超過1000發(fā)，雖然有的案件被告人有自首情節(jié)，仍屬過重，一審法院報請最高人民法院在法定刑以下判處刑罰的案例。*例如廣州知勝信息科技有限公司法定代表人劉某指示本公司人員接受被告人翟某、孫某委托，從美國代購氣槍鉛彈并采取偽報品名的方法報關(guān)入境，再通過國內(nèi)快遞郵寄給委托人。2008年4月至2009 年3月，先后為翟某代購氣槍鉛彈5046發(fā)，為孫某代購1773發(fā)。一審以走私彈藥罪判決劉某有期徒刑10年，翟某有期徒刑8年，孫某有期徒刑3年，緩刑5年。二審認為量刑過重，改判劉某有期徒刑5年，翟某有期徒刑3年，緩刑5年，維持孫某判決。最高人民法院核準二審判決(參見陳增寶、沈榮華：《以網(wǎng)絡(luò)郵購形式走私氣槍鉛彈的刑罰考量》，《人民司法》2011年第2期)。再例如2011年6月，被告人張某從美國代購氣槍鉛彈，采用偽報方式將7罐共計1050發(fā)機制鉛彈通過特快專遞郵寄入境，被海關(guān)查獲。張某向公安機關(guān)投案自首。辯護人提出，請求一審法院報請最高人民法院在法定刑以下判處刑罰(參見2013年4月最高人民法院刑二庭、上海市第二中級人民法院、上海海關(guān)舉辦的《走私犯罪法律適用研討會材料》)。

對此，筆者認為，我國刑法對犯罪的規(guī)定包含有定量因素，對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。因此，對于走私文物罪、走私珍貴動物及其制品罪應(yīng)規(guī)定一定的數(shù)量和價值下限規(guī)定，對于沒有達到一定數(shù)量和價值的，不作為犯罪處理。對于走私武器彈藥罪，司法解釋雖然規(guī)定了走私武器彈藥的數(shù)量下限規(guī)定，并對軍用槍支、子彈和非軍用槍支、子彈做了區(qū)分，但沒有區(qū)分以壓縮氣體為動力的氣槍與以火藥為動力的非軍用槍支，以及氣槍鉛彈與其他非軍用子彈，導(dǎo)致罪刑不均衡，因而有必要做出區(qū)分。

3.價值認定與海外代購走私犯罪的罪刑均衡

價值認定在走私珍貴動物及其制品罪量刑中意義重大，根據(jù)刑法規(guī)定和司法解釋，價值10萬元以下的，處5年以下有期徒刑；價值10萬元以上20萬元以下的，處5年以上有期徒刑；價值20萬元以上的，處10年以上有期徒刑或無期徒刑。司法實踐中，根據(jù)林業(yè)部門的規(guī)定，一根未加工象牙的價值為25萬元，對于無法確定是否屬于一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品，應(yīng)根據(jù)重量來核定，單位為41667元/千克。這樣導(dǎo)致一俟走私象牙，就面臨重刑。類似案例如走私海馬干案件中，根據(jù)農(nóng)業(yè)部規(guī)定，海馬系國家二級保護水生野生動物，其價值標(biāo)準按照該種動物資源保護費的6倍執(zhí)行。海馬的資源保護費為每只200元，按照資源保護費標(biāo)準計算，每只海馬干價值1200元。被告人俞某走私海馬干18613只，價值共計人民幣2200余萬元。一審判決俞某有期徒刑13年。*參見上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑初字第161號《刑事判決書》。

以上案例在司法實踐中爭議很大。按照司法解釋，珍貴動物制品的價值應(yīng)按照國家野生動物保護主管部門的規(guī)定核定，依據(jù)相關(guān)主管部門的規(guī)定，其價值按照該種動物資源保護費的若干倍執(zhí)行。按照相關(guān)主管部門的規(guī)定核定出來的價值，往往和公眾的一般認知和期望有很大的距離。走私海馬干案件中，律師提出，海馬干在國內(nèi)市場可公開銷售，市場價格每只僅為10余元。若按照市場價格計算總價為44萬余元，和主管部門核定的2200余萬元相去甚遠，這也將直接導(dǎo)致判決刑罰的輕重差異。筆者認為，由于珍貴動物及其制品的專業(yè)性，司法解釋規(guī)定由國家野生動物保護主管部門核定是正確的，如象牙由林業(yè)部門來核定，海馬干由農(nóng)業(yè)部門來核定等，核定中除考慮珍貴動物及其制品自身價值外，還應(yīng)考慮保護的價值也是恰當(dāng)?shù)?，因為走私珍貴動物及其制品侵害的是國家和社會的法益，不是個人的利益或價值，這種法益的侵害可能是現(xiàn)實的實際侵害，也可能是對未來人類利益的侵害，因此司法實踐中有主張按照市場價格或價值來認定的觀點不妥當(dāng)。值得探討的是國家野生動物保護主管部門核定時，其價值按照該種動物資源保護費的2倍執(zhí)行，還是4倍執(zhí)行，或是更多。筆者認為，在不改變現(xiàn)有走私珍貴動物及其制品罪立法的前提下，通過司法解釋的形式來明確珍貴動物及其制品的價值核定標(biāo)準，矯正刑罰不均衡的問題是十分必要的。

4.從寬處罰情節(jié)與海外代購走私犯罪的罪刑均衡

由于海外代購一俟構(gòu)成走私文物罪、走私珍貴動物及其制品罪等罪名，即面臨入刑起點低、入刑刑罰重的情形，司法實踐中一般綜合自首、從犯等法定情節(jié)進行從輕、減輕處罰。在走私象牙案件中，由于一根未加工的整象牙價值25萬元，入刑就可以判10年以上有期徒刑甚至無期徒刑，因此對于這類案件普遍將在旅檢現(xiàn)場查獲的、嫌疑人接受調(diào)查時如實供述犯罪事實的，認定為自首。同時根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院和海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)中關(guān)于珍貴動物制品購買地允許交易，且不具有牟利目的的，走私珍貴動物制品價值20萬元以上的，處5年以上有期徒刑的規(guī)定，減輕判處緩刑。但是在這樣的判決中存在明顯問題：一是自首的認定不嚴格，不符合刑法的規(guī)定；二是三家《意見》規(guī)定實際上變成了法定的量刑情節(jié)，司法審判中也無需承擔(dān)任何舉證責(zé)任就可以徑自認定符合購買地允許交易且不具有牟利目的，從應(yīng)處10年以上有期徒刑或無期徒刑直接改變?yōu)樘?年以上有期徒刑。

筆者認為，我國刑法對自首有嚴格規(guī)定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪刑的是自首。同時司法解釋也規(guī)定，在罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，也應(yīng)認定為自動投案。對于在旅檢現(xiàn)場查獲的走私象牙案件，一般都是海關(guān)發(fā)現(xiàn)形跡可疑，詢問嫌疑人，嫌疑人即承認，這種情形是否一律認定為自首減輕處罰值得探討。1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項規(guī)定，罪行尚未被司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑，被有關(guān)組織或者司法機關(guān)盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案。2010年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》關(guān)于“自動投案”的認定又特別指出，罪行未被有關(guān)部門、司法機關(guān)發(fā)覺，僅因形跡可疑被盤問、教育后，主動交代了犯罪事實的，應(yīng)當(dāng)視為自動投案，但有關(guān)部門、司法機關(guān)在其身上、隨身攜帶的物品、駕乘的交通工具等處發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品的，不能認定為自動投案。因此，對于在旅檢現(xiàn)場查獲的珍貴動物制品走私案件是否自動投案應(yīng)區(qū)分兩種情況，對于因形跡可疑，詢問后主動交待并交出珍貴動物制品的，視為自動投案；對于現(xiàn)場查獲其隨身攜帶珍貴動物制品的，即使其主動交待了走私犯罪事實，不能認定為自首，而應(yīng)該根據(jù)《刑法修正案(八)》中“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰”規(guī)定，按照坦白從輕處罰。

對于最高法等三家《意見》中關(guān)于珍貴動物制品購買地允許交易，且不具有牟利目的的，可以適用意見中刑期處罰的，筆者認為是量刑情節(jié)的補充規(guī)定，適用該情節(jié)量刑應(yīng)該有證據(jù)加以證明，而不是“無證據(jù)證明購買地不允許交易，亦無證據(jù)證明走私行為具有牟利目的”，就可以直接適用三家《意見》進行判處。筆者查閱有關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)此類案件刑罰懸殊。如周某從境外購象牙1整根、象牙制品12件，價值人民幣37萬余元，由境外賣家以“雕塑品”等名義從境外郵寄入境，判決書認定其用于國內(nèi)銷售牟利，一審判處無期徒刑。*參見上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑初字第70號《刑事判決書》。類似案例，如朱某通過互聯(lián)網(wǎng)先后從法國、比利時的賣家處購得象牙3根，價值人民幣75萬元，賣家以禮品、裝飾品等名義郵寄入境，判決認定適用《意見》規(guī)定和自首，一審減輕判處有期徒刑4年。*參見上海市第一中級人民法院(2010)滬一中刑初字第104號《刑事判決書》。以上案件量刑畸輕畸重，罪刑明顯失衡。因此，有必要修改三家《意見》相關(guān)規(guī)定，規(guī)定無證據(jù)證明購買地不允許交易，或(而不是“且”)無證據(jù)證明走私行為具有牟利目的，處5年以上有期徒刑。