李楠

（山東省社會科學院法學所，山東 濟南 250002）

【法學新論】

完善促進山東中小企業(yè)持續(xù)發(fā)展的法律環(huán)境對策研究

李楠

（山東省社會科學院法學所，山東 濟南 250002）

中小企業(yè)問題的法律解決，超越了市場主體的行業(yè)、法律組織形態(tài)、所有制和地域等界限，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟所要求的經(jīng)濟民主和平等。大量靈活、高效、自由參與競爭的中小企業(yè)的存在，是對抗和消除大企業(yè)壟斷、維護競爭性的市場結(jié)構(gòu)、實現(xiàn)經(jīng)濟民主的基本力量。沒有足夠數(shù)量的中小企業(yè)自由參與競爭的經(jīng)濟不是真正意義上的市場經(jīng)濟；在存在著不公平的政策環(huán)境和大企業(yè)恣意妄為的情況下，也談不上真正的經(jīng)濟民主和社會公正。作為經(jīng)濟大省的山東，應當完善中小企業(yè)法律環(huán)境，為中小企業(yè)創(chuàng)造一個良好的市場經(jīng)濟環(huán)境，使之與大企業(yè)在同一起跑線上進行公平競爭。在我省目前市場經(jīng)濟情況下尤為如此。

中小企業(yè)；法律環(huán)境；市場競爭

中小企業(yè)的問題是一個世界性的課題。中小企業(yè)的大量存在是一個不分國家和地區(qū)的普遍現(xiàn)象。在世界經(jīng)濟呈現(xiàn)企業(yè)大型化、集團化趨勢的同時，中小企業(yè)也從未沉寂過，被經(jīng)濟學家稱為“最活躍的經(jīng)濟細胞”。無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，中小企業(yè)在市場主體數(shù)量上都占據(jù)絕對優(yōu)勢，創(chuàng)造的產(chǎn)值占一國GDP總量的半壁江山。在各國經(jīng)濟發(fā)展中扮演著重要角色，不僅是拉動經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的新的經(jīng)濟增長極，而且在維持競爭性市場結(jié)構(gòu)、促成經(jīng)濟發(fā)展活力、滿足社會需求、維護社會穩(wěn)定等方面具有大企業(yè)無法取代的作用，進而成為政府實現(xiàn)經(jīng)濟職能、構(gòu)建和諧社會不可或缺的重要依靠力量，尤其在擴大就業(yè)、繁榮市場、方便生活、擴大出口、增加財政收入、推動技術創(chuàng)新等方面獨具優(yōu)勢，其地位和作用不可取代，是構(gòu)成競爭性市場結(jié)構(gòu)不可或缺的基本力量。然而，市場競爭遵循“優(yōu)勝劣汰”自然法則，中小企業(yè)在競爭中很難憑借自身力量從根本上克服弱勢，提高競爭能力，獲得長足發(fā)展。市場這只“無形之手”給市場主體提供平等競爭的機會，但中小企業(yè)實際上是難以真正與大企業(yè)在同一起跑線上開展競爭的。良好的政策法律是促進中小企業(yè)持續(xù)發(fā)展的根本和保障。因而，中小企業(yè)的發(fā)展既需要政府宏觀經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)節(jié)與引導，更需要法律提供制度保障。以法的調(diào)整手段來解決中小企業(yè)問題，主要是中小企業(yè)作為競爭中的弱者由國家對其進行保護、扶持和引導、限制的問題。它直接體現(xiàn)了經(jīng)濟民主、保護弱者權益、經(jīng)濟協(xié)調(diào)、充分適度的市場競爭、可持續(xù)發(fā)展、政府的經(jīng)濟管理職能和相應的所追求的社會正義目標等深層次問題。同時也是國家的產(chǎn)業(yè)政策問題。產(chǎn)業(yè)政策是既有鼓勵又有限制的。中小企業(yè)在經(jīng)濟、社會乃至政治上的特殊作用及其本身相對弱小的地位，決定了它的發(fā)展離不開國家的適當扶持。在我國目前市場經(jīng)濟不發(fā)達、專業(yè)化協(xié)作程度低、市場不規(guī)范，中小企業(yè)人才和資金缺乏、設備落后、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)品結(jié)構(gòu)不合理、管理水平低、技術開發(fā)能力弱，以及長期以來在制定法律、機構(gòu)設置、財政金融政策等方面主要面向國有大中型企業(yè)的情況下，尤為如此。這種扶持的科學化和規(guī)范化也需要法律的確認和保障，它明顯帶有政策傾向性，是產(chǎn)業(yè)政策的法律化。各國或地區(qū)的中小企業(yè)法通過提供政策傾斜，改善中小企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營條件和競爭環(huán)境，積極地培育中小企業(yè)，促進中小企業(yè)的合理化和現(xiàn)代化，從而確保市場機制正常運作。

山東省作為經(jīng)濟大省，中小企業(yè)數(shù)量在全國居前列，中小企業(yè)在我省經(jīng)濟發(fā)展中扮演著重要角色，不僅是拉動我省經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展的新的經(jīng)濟增長極，而且在維持競爭性市場結(jié)構(gòu)、促成經(jīng)濟發(fā)展活力、滿足社會需求、維護全省社會穩(wěn)定等方面發(fā)揮了大企業(yè)無法取代的作用。但受國內(nèi)外大環(huán)境的影響，近幾年我省中小企業(yè)遇到了發(fā)展的困難。中小企業(yè)的發(fā)展需要從多方面采取措施解決。法律是促進中小企業(yè)持續(xù)發(fā)展的根本和保障。因此，堅持以山東省經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實為基礎，著眼于我省中小企業(yè)發(fā)展所需的法律環(huán)境，提出山東省中小企業(yè)發(fā)展的法律環(huán)境改善措施，彌補不足，對促進我省中小企業(yè)可持續(xù)發(fā)展有重要的現(xiàn)實意義。

一、中小企業(yè)發(fā)展市場規(guī)制法制環(huán)境的不足

1、現(xiàn)行的市場規(guī)制法尚不完善

我國現(xiàn)行的市場規(guī)制立法尚不完善，市場上存在“游戲規(guī)則”空白，不利于中小企業(yè)的發(fā)展。

第一，《產(chǎn)品質(zhì)量法》經(jīng)過十幾年的實施，在其立法體例和一些基本概念等方面存在的缺陷和不足逐漸凸顯。主要表現(xiàn)為側(cè)重國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理，對產(chǎn)品質(zhì)量關系進行綜合、系統(tǒng)調(diào)整的基本法律地位未得到根本確立；缺乏系列責任條款等。

第二，《消費者權益保護法》對保護消費者權益、維護市場經(jīng)濟秩序發(fā)揮了重要作用，但處于計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型階段制定的法律，在社會主義市場經(jīng)濟日益完善和對外改革開放不斷發(fā)展的今天，對市場秩序的維護作用已有所滯后。

第三，我國《反不正當競爭法》對中小企業(yè)保護不足。隨著市場經(jīng)濟的不斷繁榮發(fā)展，現(xiàn)實經(jīng)濟生活中出現(xiàn)許多新的不正當競爭行為，依據(jù)現(xiàn)行《反不正當競爭法》無法有效地予以規(guī)范和治理，已顯露出一定的滯后性，許多條款只有原則性規(guī)定，適用程序和可操作性差。法律責任更多強調(diào)違法者的行政責任，表現(xiàn)出行政責任為主，民事、刑事責任為輔的明顯特點，這種法律責任設計，難以達到制止不正當競爭行為的目的。因為我國反不正當競爭法并未對所有不正當競爭行為都規(guī)定了行政責任，該法規(guī)定的行政強制措施及調(diào)查取證手段非常軟弱。

第四，保護中小企業(yè)立法最重要的是反壟斷立法，我國2008年開始實施的《反壟斷法》，對規(guī)范交易秩序、建立并保護良好的競爭環(huán)境發(fā)揮著重要的作用。特別有利于中小企業(yè)在良好的競爭環(huán)境中參與競爭。其對企業(yè)合并的控制、對濫用市場支配地位行為的禁止等都將對中小企業(yè)的生存和發(fā)展產(chǎn)生重要的影響。通過豁免規(guī)定特別保護了中小企業(yè)的合并行為，為中小企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了良好的環(huán)境。但也存在相應的問題；一是規(guī)定過粗。反壟斷法對中小企業(yè)適用豁免以“不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”為前提，但對“嚴重限制”、消費者受益的程度沒有具體界定標準；《反壟斷法》對“行政性壟斷”也僅從原則層面進行了規(guī)制。類似這樣需要細化的地方還有很多。二是適用對象窄。三是法律責任過輕。我國反壟斷法規(guī)定了五十萬上限罰款的行政責任，這對壟斷行為實施者（主要是大企業(yè)）不構(gòu)成約束力。民事責任規(guī)定形同虛設。并且，《反壟斷法》沒有給刑事責任適用留下余地，不具備實質(zhì)性的法律責任條款，責任承擔往往流于形式。

2、市場規(guī)制法律實施不到位

就法律實施的情況來看，中小企業(yè)發(fā)展法律環(huán)境還不夠?qū)捤桑谑袌鲆?guī)制方面還存在差距和不足。已經(jīng)出臺的法律法規(guī)得不到市場當事人普遍的認同和遵守，有法不依、執(zhí)法不嚴的現(xiàn)象時有存在。競爭不足和信用不足，市場秩序的公平性還存有問題。這也和我國的大環(huán)境有關，目前正處于市場經(jīng)濟的培育階段，幼稚的市場機制、墮落的倫理道德、薄弱的守法精神及不健全的市場法制等因素交織在一起，不可避免地造成了市場交易秩序的混亂和市場結(jié)構(gòu)不合理的嚴重狀態(tài)。壟斷行為極大損害了非壟斷企業(yè)的積極性，中小企業(yè)由于壟斷勢力的阻礙，資本利用率低，扭虧增盈或獲得平均利潤的難度增大；制假、售假及銷售走私物品的行為使眾多相關中小企業(yè)無利可圖，受到了嚴重的沖擊；市場交易秩序混亂，加大了中小企業(yè)的經(jīng)營成本，從而形成對中小企業(yè)發(fā)展的制約。對于部分地方保護主義與行政性壟斷行為的規(guī)制無力，有些地方禁止外地中小企業(yè)進入本地市場，實行地區(qū)封鎖；有部分地方政府對自己的直屬大中型企業(yè)實行“政策傾斜”，對中小企業(yè)設置進入障礙，也使眾多中小企業(yè)處于不平等的競爭地位，制約了中小企業(yè)的發(fā)展。

二、促進山東省中小企業(yè)發(fā)展市場規(guī)制措施的建議

1、正視市場規(guī)制法之不足，促進中小企業(yè)立法體系完善

構(gòu)造中小企業(yè)發(fā)展法律環(huán)境的首要前提，在于一個完備的法律體系的建立。參照國外立法的有益經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，建立中小企業(yè)發(fā)展法律體系的基本思路是，反壟斷法和反不正當競爭法為龍頭，相關經(jīng)濟法規(guī)作為配套，分別行使直接調(diào)節(jié)和間接調(diào)節(jié)的功能，從而建立起保護中小企業(yè)，促進中小企業(yè)發(fā)展的法律規(guī)范體系。

（1）修改《反不正當競爭法》以適應中小企業(yè)保護的需要

修改“一般條款”以明確其調(diào)整對象。關于調(diào)整對象，《反不正當競爭法》規(guī)定“本法所稱的不正當競爭行為是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”在反壟斷法出臺后，應當對不正當競爭行為明確設立一般條款，采取概括加列舉的方式，一方面可以避免以行政立法、部門立法、地方立法修改基本法律之嫌，另一方面能更好地適應不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟需求。因此，該一般條款必須體現(xiàn)不正當競爭行為區(qū)別于壟斷行為的本質(zhì)特征。一種競爭行為之所以被法律規(guī)定為不正當競爭行為，最主要的原因在于其違背了誠實信用等公認的商業(yè)道德。各國反不正當競爭法一般條款的具體表述雖然形式各異，但其最核心的內(nèi)容也是誠實信用原則。因此，應當將“違反本法規(guī)定”修改為“違反誠實信用原則”。如此，一方面可以克服現(xiàn)行規(guī)定封閉性的不足，另一方面可以與壟斷行為相區(qū)別，為有權機關認定新的不正當競爭行為提供標準。

明確其調(diào)整范圍。在《反壟斷法》實施以后，已經(jīng)對壟斷行為做出了明確規(guī)定，應當把《反不正當競爭法》中與《反壟斷法》重合的部分刪去，以劃清兩者的調(diào)整范圍，以指導反不正當競爭法與反壟斷法適用的協(xié)調(diào)。由于壟斷行為的危害性一般大于不正當競爭行為，相應地法律對壟斷行為規(guī)定的法律責任也重于不正當競爭行為，因此在發(fā)生反不正當競爭和反壟斷競合的場合適用反壟斷法，更有利于打擊該項違法行為，保護市場競爭秩序。

完善法律責任制度并加大處罰力度。法律調(diào)整的手段服從于其立法目的，反不正當競爭法注重維護微觀的競爭秩序，追求局部和個案的公正，保障具體交易場合特定當事人之間的利益平衡，保護受害的競爭者的利益。因此，反不正當競爭法應以民事救濟手段為主，以行政和刑事制裁手段為輔。應當強化不正當競爭行為的民事責任，激發(fā)受損害競爭者積極通過民事手段維護自身合法權益。擴大損害賠償請求權的主體范圍，賦予直接受害人、同類競爭者、消費者協(xié)會以起訴權；適當加大賠償力度，增加懲罰性處罰條款，以提高其違法成本；豐富民事責任形式，在現(xiàn)有損害賠償?shù)幕A上，增加如恢復名譽、消除影響等非財產(chǎn)性責任。由此形成反不正當競爭法主要以民事手段保護微觀競爭秩序，反壟斷法主要以行政手段保護宏觀競爭秩序的協(xié)調(diào)競爭法體系。同時，進一步完善行政責任制度，明確規(guī)定更加有力的行政處罰措施，形成對違法者的巨大威懾力。并進一步明確界定不正當競爭行為中罪與非罪的標準，及時準確地懲罰犯罪，實現(xiàn)刑法的社會防衛(wèi)功能。使之形成全方位、立體化的責任范圍。

強化行政執(zhí)法手段。中小企業(yè)由于勢單力薄，面對不正當競爭往往心有余而力不足，特別是對于地方保護主義和政策歧視更是無能為力，因此迫切需要加強對中小企業(yè)的公力救濟，而目前我國反不正當競爭法賦予行政機關和司法機關的手段有限，不能及時有效地打擊不正當競爭行為。因此在修改不正當競爭法時，要賦予主管機關更多的手段和更嚴格的措施，特別是要規(guī)定主管機關在打擊不正當競爭行為方面的執(zhí)法責任制。

（2）完善《反壟斷法》促進中小企業(yè)的發(fā)展

細化對中小企業(yè)保護的條款?！斗磯艛喾ā穼χ行∑髽I(yè)的保護是從營造公平競爭環(huán)境和在某些方面給予特別照顧來實現(xiàn)的?！盀樘岣咧行〗?jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的”壟斷協(xié)議不被禁止；且經(jīng)營者應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益。對其中“嚴重限制”、消費者受益的程度，應明確其界定標準，從而避免執(zhí)法的隨意性，真正有利于保護、扶持和促進中小企業(yè)發(fā)展?！斗磯艛喾ā芬粤信e的方式規(guī)定了經(jīng)營者集中的三種具體情形，同時規(guī)定了我國對于經(jīng)營者集中的控制是通過事前申報審查的方式來實現(xiàn)的，“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報”。在這里，對經(jīng)營者申報的標準以及不申報應當承擔的法律后果反壟斷法應當進一步作出明確規(guī)定。通過實施細則將反壟斷法原則性規(guī)定加以細化，才可以使其真正起到維護競爭秩序，保護中小企業(yè)合法權益的目的。

明確行政機關的責任，完善相關私力實施機制。我國反壟斷法僅從原則層面規(guī)制了行政性壟斷，對其法律責任做了規(guī)定，但在現(xiàn)實生活中，這種規(guī)定難以保障執(zhí)行結(jié)果，并不能有效消除市場經(jīng)濟發(fā)展中的非市場因素的影響，保障中小企業(yè)平等的市場主體地位。只有使行政機關與“經(jīng)營者”一樣地適用反壟斷法，同樣承擔責任，并允許利害關系人直接對其提起反壟斷民事訴訟，方可有效遏制行政權力對競爭的不當限制和損害，為中小企業(yè)提供普遍性保護。同時，法律責任制度既表現(xiàn)為對違法行為的制裁，又表現(xiàn)為對受害者的救濟?，F(xiàn)行救濟機制難以對壟斷行為追究其“民事責任”，中小企業(yè)很容易成為市場上占支配地位的大型企業(yè)濫用市場力量的“犧牲品”，而且一旦權益被侵害，維權將陷入困境。因此，必須完善相關私力救濟機制，依法保護中小企業(yè)的合法權益。

（3）修改《產(chǎn)品質(zhì)量法》等相關法律為中小企業(yè)提供安全的市場環(huán)境

我國產(chǎn)品質(zhì)量法對于違法經(jīng)營行為打擊力度不夠，處罰偏輕。應在《產(chǎn)品質(zhì)量法》中增設懲罰性賠償和精神損害賠償?shù)囊?guī)定，應確立地方各級政府的“打假”工作責任制，加大查處假冒偽劣產(chǎn)品的力度。同樣，應修改《消費者權益保護法》，在擴充消費者的權利范圍，使消費者權益內(nèi)容細化的同時，也要明確規(guī)定和強有力地監(jiān)督檢查經(jīng)營者履行各項法定義務，加大對非法經(jīng)營行為的懲罰力度，為中小企業(yè)提供安全的市場交易環(huán)境。

三、增強促進中小企業(yè)發(fā)展的地方性法規(guī)的可操作性

為促進中小企業(yè)的發(fā)展，2007年山東省通過了《山東省中小企業(yè)促進條例》，是在全省“科學發(fā)展、和諧發(fā)展、率先發(fā)展，在新起點上實現(xiàn)富民強省新跨越”的新形勢下制定出臺的一部以求改善中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境，維護中小企業(yè)合法權益的法規(guī)。建議在《條例》的基礎上，針對我省中小企業(yè)的實際情況，對近幾年來國家和我省原有的有關促進中小企業(yè)發(fā)展的政策文件進行分類梳理，清理不利于中小企業(yè)發(fā)展的地方法規(guī)和規(guī)章制度，并由有關部門制定詳細的實施細則，明確法律在市場規(guī)制方面對中小企業(yè)的保護支持，增強法律的可操作性，形成與國家有關法律相適應的地方性保障和促進中小企業(yè)發(fā)展的法律體系，真正建立起對山東中小企業(yè)進行有力保護的保障機制。以法律方式明確政府的管理原則和中小企業(yè)在我省經(jīng)濟中的作用和地位；明確鼓勵和扶持中小企業(yè)發(fā)展的各項政策舉措，明確中小企業(yè)的發(fā)展方向；完善政府支持中小企業(yè)的有關制度，改善發(fā)展環(huán)境；規(guī)范中小企業(yè)的登記管理和產(chǎn)權所有，保護其各項權益；用法律來保障各種類型的中小企業(yè)在公平、公正、公開的良好競爭環(huán)境中得到進一步健康發(fā)展。

綜上所述，中小企業(yè)的發(fā)展離不開公平的法律環(huán)境，除了立法需要及時跟進外，各級執(zhí)法、司法部門也要為中小企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造良好的法治環(huán)境。一是積極開展“送法進企業(yè)”活動。組織法制宣傳人員、法律服務人員，以咨詢、授課、開辦講座等形式，抓好中小企業(yè)領導和經(jīng)營管理人員的學法用法，引導和幫助他們提高法律意識和法律素質(zhì)，增強運用法律手段管理現(xiàn)代企業(yè)的能力，自覺地把生產(chǎn)經(jīng)營、管理決策等各個環(huán)節(jié)納入法制化軌道，依法經(jīng)營、依法管理、依法維權。二是各部門要支持企業(yè)建立自己的法律服務組織。積極為中小企業(yè)培養(yǎng)法律人才，指導規(guī)模較大的企業(yè)建立法律顧問處或其它形式的法律服務組織。積極探索社會律師、公司律師、企業(yè)法律服務組織相結(jié)合，共同促進中小企業(yè)發(fā)展的路子。三是加強對法律服務市場的監(jiān)管，嚴肅查處妨礙中小企業(yè)發(fā)展的違規(guī)違紀行為。

（責任編輯：滕元良）

The Strategy Study on Improving and Promoting the Sustainable Development Legal Environment of Small and Medium Enterprises in Shandong

Li Nan

The legal settlement of the small and medium enterprises（SMEs）problem is beyond the industry,legal organizational form of the market players,ownership and geographical boundaries,reflects the economic democracy and equality required by the market economy.The presence of large numbers of flexible,efficient SMEs to participate freely in the competition is the basic strength in fighting and eliminating the monopoly of large enterprises,maintaining a competitive market structure to achieve economic democ?racy.The economy without a sufficient number of SMEs to participate freely in competition is not really a market economy;in the presence of an unfair policy environment and large enterprises unconscionable circumstances,there can be no real economic democra?cy and social justice.As a major economic province,Shandong should improve the legal environment and create a favorable market environment for SMEs to make them compete with the big companies in the same starting line.The current market economy in the province is particularly the case.

SMEs;legal environment;market competition

D922.291

A

1008—6153（2013）05—0044—04

2013-08-20

李楠（1975-），男，山東社會科學院法學所助理研究員。