李棠潔

（武漢東湖學院，湖北 武漢430212）

我國《反壟斷法》實行的是雙軌救濟機制，包括公共救濟和私人救濟：前者是專門的反壟斷機構對涉嫌壟斷行為展開調查的行政執(zhí)法活動，后者是受壟斷行為損害的市場經(jīng)營者、消費者為獲得經(jīng)濟賠償而向法院提起民事訴訟的司法活動?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定，“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任”，正式確立了反壟斷法私人救濟的制度基礎?？v觀世界其他國家及地區(qū)的法律規(guī)定，私人提起反壟斷民事訴訟的模式有兩種：一是不經(jīng)行政執(zhí)法程序，直接提起民事訴訟；二是依據(jù)反壟斷執(zhí)法機構的調查結果和決定進行，即行政程序前置。遺憾的是，《反壟斷法》對此并沒有規(guī)定，學界對《反壟斷法》實施中是否采取行政程序前置的問題也一直存有爭議。最高人民法院《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》對此問題作出了統(tǒng)一規(guī)定，確立了受理反壟斷民事訴訟案件不需要以行政執(zhí)法程序前置為條件。

不設置行政前置程序帶來兩個問題：一是，當法院受理反壟斷民事訴訟時，如果涉訴行為已經(jīng)由反壟斷執(zhí)法機構處理并作出了決定，此時行政機關的處理決定在民事訴訟中的效力如何？二是，在原告未經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構調查處理爭訟行為，徑直向法院提起民事訴訟的情況下，如何協(xié)調法院與反壟斷執(zhí)法機構對同一案件的立場？筆者將圍繞上述兩個問題厘清就同一涉嫌的壟斷行為具有管轄權的法院與行政執(zhí)法機構之間的關系，并試圖提供一種銜接與協(xié)調反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的模式。

一、對同一涉嫌壟斷的行為具有管轄權的法院與行政執(zhí)法機構的關系

根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，我國實行的是反壟斷民事、行政雙軌救濟機制，因此不可避免地會在某些情況下出現(xiàn)反壟斷行政執(zhí)法程序與民事訴訟程序的競合問題，具體表現(xiàn)為：

1.在反壟斷行政執(zhí)法機構作出認定壟斷行為存在的決定時，當事人據(jù)此提起民事訴訟；

2.在反壟斷行政執(zhí)法機構作出認定壟斷行為不存在的決定時，當事人不服而向法院提起民事訴訟；

3.因反壟斷行政執(zhí)法機構拒絕調查舉報的壟斷行為，當事人向法院提起民事訴訟；

4.因反壟斷行政執(zhí)法機構對已經(jīng)啟動的反壟斷調查程序久拖不決，當事人為維護自身權益而向法院提起民事訴訟；

5.反壟斷行政執(zhí)法機構以中止調查程序或者終止調查程序的方式結案，當事人不服而向法院提起民事訴訟；

6.未向反壟斷行政執(zhí)法機構舉報，受害人直接向法院提起民事訴訟。

我國學者通常將反壟斷行政執(zhí)法機構與法院之間發(fā)生的第1種和第2種競合情況稱為“跟進訴訟”，即壟斷行為的受害人在反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌的壟斷行為作出行政決定后，以反壟斷執(zhí)法機構的行政決定為依據(jù)提起損害賠償之訴；而將第3種至第6種競合情況稱為“單獨訴訟”，即所有未經(jīng)反壟斷執(zhí)法機構作出調查結論而徑直向法院提起的民事訴訟案件。[1]

在“跟進訴訟”模式下，當事人是以反壟斷執(zhí)法機構的調查結論和行政決定為依據(jù)提起訴訟的。這就涉及受理反壟斷民事訴訟的法院如何認定反壟斷執(zhí)法機構的行政決定的效力、法院是否必須承認行政決定中所認定的事實、反壟斷執(zhí)法機構的調查結論是否可以受到質疑等一系列問題。

在“單獨訴訟”模式下，法院的司法審判活動可能與反壟斷機構的行政執(zhí)法活動發(fā)生競合，即在法院審理涉嫌壟斷的案件的過程中，反壟斷機構可能就同一涉嫌壟斷行為啟動調查程序。這就涉及法院在案件審理過程中是否采納反壟斷機構的意見、如何認定反壟斷機構收集的證據(jù)等一系列問題。

二、“跟進訴訟”中法院與反壟斷執(zhí)法機構的銜接問題

“跟進訴訟”是在法院受理反壟斷民事訴訟之前，反壟斷執(zhí)法機構已經(jīng)認定被告存在或者不存在壟斷行為。此時，法院是否必須承認反壟斷執(zhí)法機構所認定的事實？法院能否質疑該行政決定？從國外一些主要國家和地區(qū)相關制度的考察與分析來看，此問題的解決模式主要有兩種：一是立法中直接規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構的生效的調查結論和行政決定對于受理“跟進訴訟”的法院具有法律效力，如英國和日本；二是將在提出“跟進訴訟”前的反壟斷執(zhí)法機構的生效的調查結論和行政決定視為“初步證據(jù)”，如美國和德國。目前，我國法律尚未規(guī)定反壟斷行政執(zhí)法機構的行政決定對法院的約束力，且最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）也未將行政執(zhí)法機構的行政決定作為當事人無需舉證證明的證據(jù)。

筆者認為，要解決這一問題，只能根據(jù)“司法最終解決”原則[2]來協(xié)調法院與反壟斷執(zhí)法機構的關系，即當當事人將反壟斷執(zhí)法機構認定存在或不存在壟斷行為的行政決定書作為證據(jù)提交時，法院擁有對該證據(jù)的最終司法裁決權。

（一）法院對于反壟斷執(zhí)法機構認定存在壟斷行為的行政決定書的承認

對于反壟斷執(zhí)法機構認定存在壟斷行為的行政決定書，筆者認為，在無相反證據(jù)推翻的情況下，法院應當認可其效力。在反壟斷民事訴訟中，這一證據(jù)一般是由原告提供以證明被告壟斷行為的存在的，他當然對此證據(jù)無異議。而對于被告而言，該證據(jù)是經(jīng)之前的反壟斷行政執(zhí)法調查活動而形成的。如果對反壟斷執(zhí)法機構的行政決定有異議，被告可以在法定期間內(nèi)通過行政復議或行政訴訟進行救濟。如果被告沒有尋求此救濟，說明他認可了此行政決定。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第72條，一方當事人提出的證據(jù)，另一方當事人認可的，人民法院可以確認其證明力?？梢?，在原被告雙方對反壟斷執(zhí)法機構認定存在壟斷行為的行政決定書均無異議的情況下，法院自然可以認可其效力。

（二）法院對于反壟斷執(zhí)法機構認定不存在壟斷行為的行政決定書的否認

如果反壟斷執(zhí)法機構認定不存在壟斷行為，而原告依然提起反壟斷民事訴訟，可見他對該行政決定是不認同的。當反壟斷執(zhí)法機構認定不存在壟斷行為時，原告（“受害人”）沒有參與到反壟斷執(zhí)法機構的調查活動中，他的意見無法得到充分的表達，且他不是該行政決定的相對人，無法提起行政復議或者行政訴訟。如果在民事訴訟中再強迫原告接受該行政決定，對原告來講是不公平的。因此，應該在“跟進訴訟”給予原告訴求的機會。筆者認為，可以借鑒德國的立法經(jīng)驗，規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構的裁決僅具有“初步證據(jù)”的效力。如果原告提出了適當?shù)姆醋C，法院可以推翻行政機關的決定。

三、“單獨訴訟”中法院與反壟斷執(zhí)法機構的協(xié)調問題

在法院審理“單獨訴訟”的案件時，反壟斷執(zhí)法機構可能就同一涉嫌壟斷行為啟動了調查程序。這就存在法院與反壟斷執(zhí)法機構的協(xié)調問題：如何避免法院的判決與反壟斷執(zhí)法機構的行政決定發(fā)生沖突。

（一）反壟斷執(zhí)法機構直接參與法院“單獨訴訟”的審理程序

為了避免法院的司法裁決與反壟斷執(zhí)法機構的行政裁決發(fā)生沖突，歐盟制定了法院聆聽反壟斷執(zhí)法機構意見的制度①歐盟《現(xiàn)代化條例》（歐盟理事會第1/2003號條例）第15條規(guī)定：成員國法院可以就歐共體反壟斷規(guī)則的適用問題征詢歐盟委員會的意見，歐盟委員會及成員國的反壟斷當局亦可以自發(fā)向受理反壟斷民事訴訟案件的歐盟成員國法院提交書面意見。，具體分為兩種方式：一是反壟斷執(zhí)法機構在法院請求下被動提供意見；二是反壟斷執(zhí)法機構在知悉法院審理相關反壟斷案件情況下主動提供意見。另外，為保證反壟斷執(zhí)法機構的意見在訴訟程序中表達得更加充分，德國于2005年修訂《反對限制競爭法》②德國《反對限制競爭法》第90條規(guī)定：聯(lián)邦卡特爾局可以委派代表參與法院所進行的訴訟活動，包括授權其向法院提供書面聲明、指認事實與證據(jù)、參與庭審、發(fā)表意見、向當事人及證人和專家提出問題等。時設立了由反壟斷執(zhí)法機構參與法院訴訟程序的制度。[3]

綜上，歐盟及其成員國解決法院與反壟斷執(zhí)法機構的協(xié)調問題主要有兩種模式：一是“聽取意見”模式，即反壟斷執(zhí)法機構就法律適用問題主動或應要求向法院提供意見；二是“參與訴訟”模式，即經(jīng)法院同意，反壟斷執(zhí)法機構直接參與訴訟。那么，我國應選擇哪一種模式呢？筆者更傾向于“參與訴訟”模式。首先，反壟斷執(zhí)法機構直接參與訴訟，向法院提供相關證據(jù)資料，可以避免在“聽取意見”模式下大量的公文往返，提高訴訟效率。其次，在“參與訴訟”模式下，反壟斷執(zhí)法機構可以直接向法院提供調查結論，出示證據(jù)，向當事人、證人以及專家提問，其意見表達將更加充分，效果更好。最后，鑒于反壟斷案件具有極強的專業(yè)性和技術性特點，以及反壟斷執(zhí)法機構在處理反壟斷案件方面具有豐富的經(jīng)驗，其參與到訴訟中來，能幫助法官對涉嫌壟斷行為作出正確的實質性審查與判斷。

（二）反壟斷執(zhí)法機構可以專家證人身份參與反壟斷“單獨訴訟”案件的審理

有學者認為，反壟斷執(zhí)法機構是以無獨立請求權第三人的身份參與訴訟的③該觀點的理由是：基于反壟斷執(zhí)法機構調查和處理壟斷行為的法定職能以及其行政行為必須接受司法監(jiān)督的法律制度，可以認為其與法院受理的反壟斷民事訴訟案件具有法律上的利害關系，因而符合我國《民事訴訟法》有關無獨立請求權第三人的規(guī)定。，筆者對此觀點持有異議。目前，民事訴訟法學界已基本放棄將第三人劃分為有獨立請求權第三人和無獨立請求權第三人的方法，因為這種劃分方法和稱謂并不科學。一方面，這種分類方法將對本訴爭議的訴訟標的是否具有“獨立請求權”作為區(qū)分第三人的基本根據(jù)，表述不準確，與請求權本身的含義不符；另一方面，第三人是否對本訴標的具有權利，只有經(jīng)過法院審理并作出確定判決后才能認定，在此之前，第三人是否具有權利是不確定的，因而以是否具有獨立請求權作為兩種第三人的區(qū)分標準是不恰當?shù)摹．斍叭《膭澐址椒ㄊ菍⒚袷略V訟第三人分為權利參加的第三人、義務參加的第三人和輔助參加的第三人①權利參加的第三人是指因對他人之間的訴訟標的主張自己的權利，或主張他人之間的訴訟結果會侵害自己的權利，而作為當事人參加到他人之間正在進行的訴訟中的人，具體包括兩種類型：一是為主張權利而參加訴訟的第三人，即因對他人之間的訴訟標的主張全部或部分權利而參加訴訟的人；二是為防止詐害訴訟而參加訴訟的第三人，即因認為他人之間的訴訟結果將會使自己的權利受到侵害而參加訴訟的人。義務參加的第三人是指在本訴的被告認為其就本訴原告的請求對自己負有責任時，因被告對其提起第三人之訴而參加訴訟的人。其依據(jù)是該第三人應該或者可能對原告的全部或部分請求向自己承擔責任。輔助參加的第三人是指因為與他人之間的訴訟結果具有法律上的利害關系，為維護自己的利益而參加訴訟，輔助一方當事人進行訴訟的人。其作用是輔助一方當事人進行訴訟，通過支持一方當事人訴訟主張的方式來保護自己的利益。參見張衛(wèi)平：《民事程序法研究（第七輯）》，廈門大學出版社2011年版，第135-149頁。。顯然，反壟斷執(zhí)法機構既非權利參加的第三人，亦非義務參加的第三人。那么，它是否屬于輔助參加的第三人呢？反壟斷執(zhí)法機構與反壟斷民事訴訟案件具有的利害關系是否能等同于第三人制度中的“利害關系”呢？筆者認為，與他人訴訟結果存在利害關系，應當從以下幾個方面來理解：第一，這種利害關系是法律上的利害關系，即第三人的權利義務及其法律上的地位有可能受到訴訟結果的影響，不能是單純的事實上、思想上、經(jīng)濟上等方面的利益。第二，這種利害關系是一種民事法律上的利害關系，包括財產(chǎn)權關系和人身權關系。第三，這種利害關系是因本訴的處理結果的預決性而產(chǎn)生的，即本訴的判決雖不直接判定第三人享有權利或承擔義務，但其內(nèi)容（包括法院就訴訟標的之判斷以及判決理由中對某一事實和法律關系存在與否的判斷）將使第三人的利益直接或間接地受到不利影響[4]?？梢姡磯艛鄨?zhí)法機構在訴訟中的地位和作用與民事訴訟第三人有著本質的區(qū)別。筆者認為，在不對我國現(xiàn)行法律制度進行大幅度調整的情況下，較可行的方式是讓反壟斷執(zhí)法機構以專家證人的身份參與反壟斷民事訴訟程序。

專家證人是英美法上的概念，《布萊克法律詞典》認為是通過受教育或者專業(yè)經(jīng)歷而獲得某一方面超常知識的人，并且任何在該方面缺乏專業(yè)訓練的人都不能對案件事實提出準確的意見或者作出正確的結論[5]。雖然我國《民事訴訟法》沒有規(guī)定由專家證人提供的專家證言這種證據(jù)，但于2002年4月1日開始實施的《證據(jù)規(guī)定》借鑒英美法系中的專家證人制度，設置了“專家輔助人”制度，可以就專門問題在庭審時作口頭說明。這一方面使反壟斷執(zhí)法機構就反壟斷案件所發(fā)表的法律意見有機會進入法院的訴訟程序，成為法院裁決的參考依據(jù)；另一方面，通過強化反壟斷執(zhí)法機構意見的針對性和實效性，提高了訴訟效率。但根據(jù)司法獨立的原則，反壟斷執(zhí)法機構參與訴訟時所提供的意見并無法律約束力，法官可以自由裁量是否采納。

（三）建立法院受理反壟斷民事案件后向反壟斷執(zhí)法機構查詢的制度

在構建我國反壟斷“單獨訴訟”模式時，應立足于我國當前的法律制度現(xiàn)狀和司法環(huán)境，有條件地借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，協(xié)調好法院與反壟斷執(zhí)法機構之間的關系。為此，可考慮建立法院向反壟斷執(zhí)法機構查詢的輔助制度，即在受理反壟斷民事案件后，法院應當首先了解該案件在反壟斷執(zhí)法機構中的調查的進展情況，如是否已經(jīng)受理，從而決定是否需要聽取反壟斷執(zhí)法機構的意見，并通知其參與訴訟。

[1]吳宏偉,閆衛(wèi)軍.反壟斷執(zhí)法機構的行政決定在反壟斷“跟進訴訟”程序中的效力[J].新疆社科論壇,2010(5)．

[2]張文顯.當代西方法哲學[M].長春:吉林大學出版社,1987.

[3]吳宏偉,閆衛(wèi)軍.反壟斷“單獨訴訟”中法院與反壟斷執(zhí)法機構的協(xié)調問題[J].河北學刊,2010(5).

[4]張衛(wèi)平.民事程序法研究[M].廈門:廈門大學出版社,2011.

[5]Henry Campell Black.Black's Law Dictionary[M].West Publishing Co,1979:519.