孫 鵬，高 慧

（西南政法大學，重慶 401120）

民主議定原則基礎論

孫 鵬，高 慧

（西南政法大學，重慶 401120）

民民主議定原則廣泛適用于農村集體事務決策、物業(yè)管理、企業(yè)治理等領域，對民事活動影響深遠。但是，立法上有關民主議定原則規(guī)定的模糊不清導致司法上有關民主議定的案件裁判不一。正確理解與適用民主議定原則應當明晰該原則與平等、意思自治、公平及誠實信用等原則的聯(lián)系與區(qū)別。

民主議定原則；平等原則；意思自治原則；公平原則；誠實信用原則

一、民主議定原則的概念與適用范圍

以“村民自治”為核心的農村基層民主建設已然斬獲豐碩成果的當下，民主議定原則對于切實貫徹“民主選舉、民主決策、民主管理、民主監(jiān)督”的農村事務治理方式有著勿需言說的意義。然而，究竟何為民主議定原則，民主議定原則射程范圍該如何劃定，卻是眾說紛紜、意見各異。

“若不是通過語詞表達，我們的思想只是一團不定形的、模糊不清的渾然之物……在語言出現之前一切都是模糊不清的?！盵1]單就民主議定原則的名稱表述而言，我國現行法上，于法律層面并沒有一個明確的條文給出了清楚直白的界定。法律人一般將《村民委員會組織法》第二十四條①參見《村民委員會組織法》第24條。作為民主議定原則的直接出處，并以《土地承包法》第十八條第三項、第二十七條第二款、第四十八條第一款，②參見《土地承包法》第18條第3項、第27條第2款、第48條第1款?！锻恋毓芾矸ā返谑鍡l第二款③參見《土地管理法》第15條第2款。作為輔證說明。正是由于法律條文表述的含混不清或是欲言又止，導致了理論界對于這一原則名稱表述的概括不一，有稱“民主議定程序”者，還有稱“多數決原則”之人[2]，將其表述為“三分之二多數決原則”[3]、“絕對多數決原則”[4]的也不在少數，更有甚者將其稱之為“有條件的少數服從多數原則”[5]。筆者無意評斷前輩同仁們的說辭，唯有一點必須要加以強調的是：法律術語的名稱概括既要體現文本內容的真意，又要足夠簡潔，也即精準的意思。

先就“多數決原則”而論，多數決原則又稱少數服從多數原則[6]，用英文表述為“Majority rule”。麻寶斌認為，多數決原則一般有兩種用法：一種是指在意見分歧的情況下做出決定的一種方法，即少數服從多數原則；另一種是指由人民中的大多數來統(tǒng)治國家，也即多數統(tǒng)治[7]。就本文研究的主題而言自當只能采用第一種用法，否則就將偏離研究方向，陷入政治學研究的窠臼之中。但問題又在于，此名稱表述雖包含有尊重大多數意志的涵義，但是其對于少數人的意志究竟是如何處置的，不無疑問，更何況其“少數服從多數原則”的別名更是不免讓人產生“壓制”、“專斷”等的聯(lián)想。正如Ebere Osieke所言：“也是最為重要的，授權多數國家決策權力的表決制度會導致“多數人的暴政”，使少數國家的利益得不到適當的注意和保護?！盵8]村民委員會與國際組織在某種程度上具有相似性，在多數決的機制下，長時期處于少數隊列的民眾很有可能被邊緣化，而在被邊緣化的民眾中，可能會含有那些對決議的執(zhí)行至關重要的人，最終陷入決議無法實現的尷尬境地。另外，民眾的趨同心理而導致的“假象多數”——“由于存在以成員方多數而勝出的可能，即使最頑固的反對者也會考慮進行投票的后果”[9]——還會造成決議失真、失實。更何況真理往往掌握在少數人手中，“在民主政治中，真理并不總是屬于多數的。”[10]

“三分之二多數決原則”與“多數決原則”沒有本質的區(qū)別，唯一的不同點在于其將決定主體的數量限制在三分之二以上，這種簡單地以數字加權累計的方法來決定社會科學中的事務的做法顯然是不可取的。三分之二多數決原則既為多數決，必定攜帶有上述多數決原則同樣的諸多缺陷，而且其概念本身內部邏輯矛盾之處也是赫然顯現。既為多數決，那么只要超過二分之一便是多數，三分之二比二分之一大，自然是多數決，無需在名稱的概念表述上“為不同而不同”。三分之二應該只是表決結果通過時的數學要求，與民主議定原則精神內核的表達失之千里。

“絕對多數決原則”更是不可取，引述達爾教授的一句話：“如果多數正確的概率越大，多數的人數就越多，那么少數的人數越少，正確的概率就越小。一項要求絕對多數的規(guī)則必然意味著，少數可能阻擾多數。但是，規(guī)則要求的絕對多數越多，少數足以提出否決并實施其判斷的人數就越少。但是，少數的人數越少，它犯錯誤的概率就越大?！盵11]將此觀點引用到農村集體事務決策中來，大概的意思是，為了盡量使村民事務決策的正確率提高，似乎可以由設置絕對多數決機制來解決。但是，從另一個維度檢視，絕對多數決雖然能夠在一定程度上提高集體事務決策的正確率，但是它同樣也會導致少數人否定決策的可能性增大，而少數成員的意見往往是不正確的。在這樣的情形下，就會出現持錯誤意見的少數人一方將持正確意見的多數一方的提議間接地否決掉。另外，何為絕對多數，也沒有一個統(tǒng)一的定準，筆者以為，凡是大于二分之一以上的多數均為絕對多數①“絕對多數要求在基數范圍內超過半數?！眳⒁娛o虎.股東大會制度法理研究[M].北京:知識產權出版社,2011:48.，并不見得只有國際組織等設置的四分之三、三分之二才是。游戲的主導者往往設定有利于自己的游戲規(guī)則，究竟采取哪個數字往往取決于主宰者的利益需要及得失權衡。

“民主議定程序”倒也不能說其錯誤，但其僅是將民主議定視作一種議事程序的草率做法未免不是大大降低了民主議定的功能價值，也人為地縮減了其適用范圍。如果說民主議定只是一種集體事務決策機制，按照《村民委員會組織法》等法律法規(guī)的規(guī)定及通行的習慣看法，只有農村集體中那屈指可數的幾項事務的決策才是民主議定，《物權法》及《物業(yè)管理條例》中的物業(yè)管理只能是居民商討，《公司法》中的股東會、董事會表決也只能是諸如“資本多數決”、“人頭多數決”、“股本多數決”之類的了。“民主，指的是一種社會管理體制，在該體制中社會成員大體上能直接或間接地參與或可以參與影響全體成員的決策?！盵12]就民主的實施條件而言，科恩指出，“必須有某種共同利益或問題，有某種利害關系把成員團結起來，形成哪怕是松散或短暫的自覺的整體，這是絕對不可少的?！盵13]這也就是說，幾乎在人類生活的所有領域中，只要存在可以參與的某種社會前提條件，共同事物均可以采用民主的方式來管理。事實上，無論是農村集體事務的決策還是物業(yè)管理、企業(yè)治理等，實質上都是一種身份平等基礎上的公正表決機制，沒有必要厚此薄彼，差別對待。囿于文章結構安排，留待后文詳述。

綜合而論，“民主議定原則”雖不是最佳的選擇，但起碼是目前最正確的概括?！懊裰髯h定原則”既能體現大多數人的意志，又能涵蓋對少數人意愿的尊重，而且不會如“三分之二多數決原則”一般將決策的人數死死地限制在三分之二以上，而是根據具體事項的大小、重要性程度不同等分別采取相異的決議標準。同時也不會像“絕對多數決原則”一樣，表面上似乎是要最大限度地提高決策的正確率，殊不知如此苛刻的條件正好為反對方輕而易舉地利用，最后導致無法決策，造成“少數人暴政”的艱難局面?！霸瓌t”之后置定語的修飾，不僅使“民主議定”可以適用的事項范圍無限延展，在更高層面上克服了法律的滯后性弊端，而且還傳遞出一種無可爭辯、非執(zhí)行不可的議事準則（原則：說話或行事所依據的法則或標準；指總的方面，大體上）[14]的堅決態(tài)度在里面，而這正是下文將要詳細介紹的“民主議定”的張力本源。

另外，民主議定原則還內含有民主集中制②《憲法》第3條第1款規(guī)定：“中華人民共和國的國家機構實行民主集中制的原則?！敝懊裰鳌钡暮侠砭駜群耍瑥娬{在充分尊重廣大人民群眾意志的基礎上，以平等的眼光對待每一位參與者，廣征博引，博采眾長，力爭選擇最優(yōu)化、統(tǒng)籌最合理?！吧鐣拿裰鞴芾硪馕吨?，在選擇自己的目標時，個人可以自己作主；他可以自己選擇，自己決定，以社會為范圍的自治或自主就是民主。如果一個社會最重要的決定是通過其成員的普遍參與然后作出的，我們就可以把這一社會稱之為自治的?！盵13]

一邊剛剛止爭于民主議定原則的概念表述，一邊對其含義內容的辯論又炸開了鍋。如，蘇謙謙認為：“所謂民主議定原則，是指對于涉及村民重大利益的事項，必須由村民委員會提請全體村民大會或者村民代表大會討論決定，經集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意，事項方可通過，對違反上述程序所作出的處分及決定無效?！盵15]耒小鵬的敘述為：“民主議定原則，是指訂立農村承包合同時，對發(fā)包項目、承包方式、指標、期限和招標辦法等重大問題，必須由農村集體經濟組織成員（村民）大會或者代表大會民主討論決定，開展合理競爭”，凡此等等。大多數甚至直接將法律條文表述為民主議定原則的內容，或者干脆繞過此問題，避而不談。不負責地擱置問題的做法顯然不可取，但將法條生搬硬套的做法也實乃輕率之舉，不足提倡。而將民主議定原則限定為農村集體事項決策時必須要遵守的議事規(guī)則，甚至只是農村土地承包又是否可行，同樣有待思忖。

前文業(yè)已申明，民主議定原則既為一項說話、行事的準則，其適用范圍就不應該限于狹窄的區(qū)域之內，而是應該放眼于整個社會。凡不屬于權力主導機制下的公共事務治理都應該囊括其中，尤以農村集體事務決策、物業(yè)管理、企業(yè)治理最為典型。這不僅是因為這三個大的方面已經有了法律的明文規(guī)定，而且是與人民群眾社會生活聯(lián)系最為緊密的領域。據全國第六次人口普查數據顯示，截止2010年年底，我國農村人口大約為674，149，546人，占全國總人口的50.32%，如果說單以數量不能說明一切，那么以國家近些年來實行的一系列利農惠農政策來看，“三農”（指農業(yè)，農村，農民。）的重要性也可見一斑。農村是屬于國家的，更是屬于農民自己的，家庭聯(lián)產承包責任制的實施充分顯現了農民自己治理的生機活力。在法治的推動下，于國際人權大發(fā)展之時，我們更應該順歷史潮流而動，進一步擴大農民自治權，讓農民放手去做。城鎮(zhèn)居民雖在數量對比上稍遜一籌，但后勁也是極大，更何況城鎮(zhèn)向來是社會經濟、文化等各項事業(yè)發(fā)展的中心，充分調動其參與公共事務治理的積極性，于國民經濟發(fā)展而言，有百益而無一害。而且城鎮(zhèn)居民的組成本就是因所有權交錯融合而來，給予其最大限度的意思自治也是所有權權能①《物權法》第39條規(guī)定：“所有權人對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！钡念}中應有之義。企業(yè)治理更是不用說，從農村集體事務到物業(yè)管理再到企業(yè)治理，身份屬性是越來越弱，經濟屬性倒是越來越強。企業(yè)屬于典型的法人，是經濟的集合體。企業(yè)自治理論認為企業(yè)自治是人民自治在經濟上的體現，是在堅持國家對企業(yè)實行宏觀調控的前提下，使國家與企業(yè)的關系更多的建立在契約關系與法律管制的基礎之上[16]?，F代企業(yè)形式以公司尤為典型和重要，公司是股東為獲取合作利益而組建的一種合作組織?！傲_爾斯認為，由于合作，存在一種一致性的利益，這種一致性利益使所有人有可能過一種比他們獨自生活更好的生活，但是，合作本身還存在一種利益分配問題。在對待利益問題上，每個人都喜歡最大的份額而不喜歡更小的份額。在這個意義上，存在利益的沖突。因此需要原則來指導在不同利益之間進行選擇，達到一種相關恰當的份額分配。”[17]由此可以得出，民主議定原則是指在平等參與的基礎上，在法律規(guī)定的范圍內，公眾共同決議團體事務時必須要遵循的一項準則。該定義的精準之處在于：其一，它指出了民主議定原則適用的前提必須是在平等的基礎之上，這就排除了命令式的權力領導。其二，它強調參與，杜絕少數人的“一言堂”、“欺詐”、“隱瞞”、“愚弄”等。其三，民主議定也必須在法律的規(guī)定之下進行。這里面最起碼又包含有以下三層意思：第一，民主決策的事項必須有法律依據。第二，民主議定程序的開展必須要遵守法律的規(guī)定。第三，違反民主議定原則之后必須要承擔相應的法律責任。其四，它說的是團體事務而非公眾事務，很明顯，公眾事務，如國家經濟發(fā)展方向、城市的規(guī)劃與建設、農村水利設施的修建等都屬于公眾事務，但卻不是公眾自身可以決定得了的，但是團體事務就一定在民眾自治的范圍內。其五，它落腳于“準則”二字，而不是前述的“程序”之類等，就能夠很好地彰顯民主議定原則的普適性價值。

二、民主議定原則與民法基本原則的關系

民主議定原則作為民商事領域內一項主要的議事規(guī)則，與合同約定優(yōu)先原則、股權平等原則、保險自愿原則等都屬于民法基本原則的子原則，自然與民法基本原則有著千絲萬縷的聯(lián)系。民主議定原則除具有民法基本原則絕大部分屬性外，其差別之處也是不容忽視的。

(一）聯(lián)系

1.民主議定原則與平等原則

“我們之所以要強調平等，實在是由于我們必須尊重每一條生命。只有在每一人類個體由于平等而獲得尊嚴的情況下，人類整體才能獲得尊嚴。”[18]不論是村民也好，居民也罷，還是就股民來說，都是整個人類的個體細胞，整個人類要向前發(fā)展必須要以個體的進步為基礎。自工業(yè)革命奮然興起，資本主義力量逐步抬頭，整個人類就進入了一個以“平等”為口號的嶄新時代。人與人之間的關系開始由身份轉向契約，而契約的核心在于意志自由，但是自由意志的維持又需要以身份平等為條件，契約所意味的自由始終是建立在以契約雙方當事人身份平等的假設之上。需要說明的是，這種平等更多的指的是一種機會平等、參與平等，也就是程序上的平等而不是實體上的平等?！笆忻裆鐣钠降扔^必然是程序的平等觀，我國民法中的平等原則，應是根據市民社會的要求加以解釋?！盵18]這是因為實體的平等觀漠視人們在智識、才能、機遇、財富等方面的天然差別，企圖“一視同仁”。這樣只可能導致優(yōu)者無心向前，劣者不思進取，“優(yōu)勝劣汰”的生存規(guī)律被打破，最后使整個社會陷入“平均主義”的低水平狀態(tài)。同時也正是因為上述的差別，才需要程序的平等，在盡量縮小起點差別的基礎上，根據每個人的實際狀況實現社會的有序分層?！俺绦蚱降扔^是現代民法的靈魂?！盵18]有關實體平等與程序平等的立法偏向在《物權法》中體現得尤為真切，《物權法》第七十六條第二款①參見《物權法》第76條第2款。明文規(guī)定民主議定基數的確定不僅應該要考慮建筑物面積同樣還要聽取大部分小戶主的意見。

2.民主議定原則與意思自治原則

在私法的社會里，政府的唯一職責便是尊重私權和保障私權的實現，政府應該是而且只能是市民社會的“守夜人”，政府應該在尊重公民選擇自由的基礎上保障其意志自由的充分實現?！皩€人意志的尊重和選擇自由的尊重既是契約自由的關鍵，也是保證社會進步的源動力。”[19]也就是說私法實行自治原則，而私法自治以意思自治為靈魂、為核心。在合同領域，意思自治表現為合同對象、合同形式、合同內容、準據法等方面的選擇自由；在物權領域，意思自治表現為所有權人對自己財產的任意處分。但這里的意思自治通常所指的是一種個體自由，民主議定作為一種群體行為，共同商議、共同決策，是意思自治在團體事務中的擴大化運用。

另外，歷史經驗反復告訴我們，由立法者認識能力的非至上性與民事生活的多樣性及無限復雜性所決定，立法者絕對不可能制定出全知全能的法律。如果一定要制定出這樣的法律，就必定要閹割鮮活的生活現實來適應它。在這樣的錯誤面前，允許民事主體在許多方面決定自己的行動方向才是最佳選擇。更何況，法律也不可能事無巨細，政府更不必事必躬親。在團體事務處理中，只有團體的成員才更了解自身利益需要，“利益關涉”促使其不斷進行探索，以至達到“利益最大化”。相反，沒有意思自治的民主議定只能如“眾臣朝議”，議而不決，決而不斷。

3.民主議定原則與公平原則

公平是民主的應有之義，也是平等的必然要求。學界關于公平的討論大多從交換關系的角度出發(fā)，認為建立在平等基礎之上的交換雙方于交換條件必須對等，于交易結果必須均衡，并為調節(jié)交易中的沖突發(fā)展了“情勢變更原則”②所謂情勢變更原則，是指作為法律關系存在前提的情勢，因不可歸責于當事人的是由，發(fā)生事先不可預料的變更，從而導致原來的法律關系顯失公平時，應變更原法律關系的原則。徐國棟.民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》（增刪本）[M].北京：中國政法大學出版社,2001:55.另參見《合同法解釋二》第26條。與“公平責任原則”③《民法通則》第132條規(guī)定：“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任?！薄２豢煞裾J，公平原則作為交易關系中的“調試劑”，對于民主議定的意義非凡。尤其是司法實踐中發(fā)生的諸多紛爭都是因承包合同而起，而又在民主議定原則規(guī)范效力不明的情況下，法官往往依據公平原則，對發(fā)包方和承包方“各打五十大板”。

值得一提的是，民主議定主體的非單一性決定了公平的權衡不只是對外，更多的是在于團體內部權利義務的平衡。從已有法律規(guī)定可以得知，團體內部事務占據了民主議定的絕大部分內容，于民主議定而言，內部的公平要求顯得更為迫切。商法學界關于公司法內部有關“股東平等”亦或“股權平等”的歷久紛爭，原因就在于對股東權益分配公平準則的把握不定。依照股權平等，股東決策權取決于股東出資大小，也就是采用“資本多數決”方法，而股東平等則是在正視股東實際差異的基礎上，試圖通過“累積投票制”④《公司法》第106條規(guī)定：“股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以根據公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一股份擁有與應選董事或者監(jiān)事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用?！钡纫幌盗兄贫仍O計，合理限制資本多數決，以達到公正對待中小股東的目標。何況，內部的差別化存在不可能有外部公平交易關系的產生，沒有內部公平的外部關系也不可能由民主議定得來。

4.民主議定原則與誠實信用原則

“誠信的反義詞為Mala Fides，這是一個通常被翻譯成“惡意”的概念，為了與Bona Fides相協(xié)調，筆者寧愿把它翻譯成“惡信”。它是一個完全消極的概念，指“誠信的闕如?！卑凑沾朔N理解，主觀誠信闕如可以概括為“知情”，也就是通常所說的“過錯”，而客觀惡信就是對權利的濫用。由此而知，誠信原則要求人們在進行民事活動時要有善良的心態(tài)，要以對待自己利益的注意對待對方的事務，不能夠損人利己。

在農村土地承包過程中，發(fā)包方對于土地的地力、水利、自然天氣等情況了如指掌，招投標時，必須以招標書或者其他形式明確告知承包人，不能夠以“四荒地”簡單了事。另外也不能夠“假借少數服從多數強迫承包方放棄或者變更土地承包經營權而進行土地承包經營權流轉”①參見《土地承包法》第54條第4項。，否則，要承擔相應的民事責任。事實上，農村集體事務民主議定中，對誠實信用原則最大的威脅在于——村民聯(lián)合起來對民主議定程序的概不承認。本村“四荒地”經外來承包人大量投入、精心耕種后，碩果累累或是林木蔥郁，這個時候村民便開始心生嫉妒，為一己私利，一紙訴狀遞交到法院，要求法院判定當初的承包合同無效，理由便是沒有經過民主議定。此時的承包人可謂是百口莫辯，原因在于：民事訴訟法實行的是“主張積極事實的當事人對事實的發(fā)生或存在承擔舉證責任，主張消極事實的一方不承擔舉證責任”的舉證規(guī)則，而在法律沒有明文規(guī)定實行舉證責任倒置的情況下，承包方必須提出證據證明當初民主議定程序的經過，而這些證據往往又掌握在原告一方。不論承包方最終是否依據《證據規(guī)定》第七十五條②全稱為“最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定”，2001年12月6日最高人民法院審判委員會第1201次會議通過，2001年12月21日公布，2002年4月1日起施行，（法釋）〔2001〕33號。第75條規(guī)定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”險獲勝訴，因村民的不誠信行為而給承包人帶來的“訴累”總歸是不爭的事實。

企業(yè)治理中，股東濫用股東訴訟權利損害公司、他人利益的情況也常有發(fā)生，為此《公司法》專門規(guī)定了一系列制度，如“股東訴訟擔保要求”③《公司法》第22條第3款規(guī)定：“股東依照前款規(guī)定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應的擔保?！?、“股東責任追究機制”④《公司法》第20條第2、3款規(guī)定：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！钡?，來遏制這些不誠信行為的發(fā)生。

誠實信用原則向來被譽為民法的“帝王條款”，毫不夸張地說，誠實守信也是民主議定的最高準則。團體在議定事務時，不僅應該從自身利益最大化出發(fā)，而且應該以正直、忠誠的態(tài)度對待他方，以達到個人利益、他人利益、社會利益的均衡化增長。

(二）區(qū)別

民主議定原則與民法基本原則的諸多相關之處，似乎給人一種“在民法基本原則之外再單列民主議定原則純屬多此一舉”的錯覺。殊不知，“子原則”的存在除能夠補全“母原則”抽象性缺陷等不足外，還能夠在特定的領域發(fā)揮“總攬全局”的功用，以下僅就其差別顯著之處擇要點分述之：

1.屬性有差別

民主議定原則屬法律規(guī)范，而民法基本原則是非規(guī)范性規(guī)定?！懊穹ɑ驹瓌t在民法的總體中不是民法規(guī)范，而屬于非規(guī)范性的規(guī)定，它的存在，是為了幫助人們準確理解和正確適用民法，而其本身并非法律規(guī)范?！盵20]有關民主議定原則的規(guī)定如其它法律規(guī)范一般均是由假定條件、行為模式及處理后果構成。舉例而論，《公司法》第一百零四條第二款⑤《公司法》第104條第2款規(guī)定：“股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經過出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過?！钡囊?guī)定，包含了民主議定之企業(yè)治理的假定條件和行為模式兩個部分，而《公司法》第二十二條第二款⑥《公司法》第22條第2款：“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。”則明確了企業(yè)治理中違反民主議定的處理后果。雖說假定條件、行為模式與處理后果三部分分置于不同條文中，但是這種“準用性規(guī)則”的法條表述方法并不能否認有關民主議定原則的規(guī)定屬法律規(guī)范的本質屬性。而民法基本原則雖然也對民商事主體的行為活動提出了一些要求，但是這些期望都極為不具體，缺乏實際的可操作性。不僅如此，民法基本原則處理后果的闕如造成其法律強制通常只能通過以下途徑來實現：民法規(guī)范的處理后果將民法基本原則的一般性要求具體化并使之與確定的法律效果相契合，間接地達至民法基本原則的強制屬性。而在無相應民法規(guī)范實現民法基本原則強制性的場合，民法基本原則則以補充性規(guī)定的形式內化為調整民事法律關系之默示條款，通過發(fā)揮司法能動性，由法官根據立法宗旨和法律一般精神將其具體化，并選擇相應的處理后果，以最終實現其強制性。

2.地位存區(qū)分

按照法律原則射程范圍的大小及對人的行為與關系覆蓋面的寬窄，可將法律原則分為基本原則和具體原則。民法基本原則是適用于整個民商事領域內、體現民商事法律基本價值的原則。而民主議定原則則是在民法基本原則的指導下適用于民商法部門中某一些特定情形的原則。在我國多層次的立法體系中，特別法的規(guī)定不得與基本法的規(guī)定相違背，尤其是不得與基本原則相抵觸。民法基本原則是民事特別法的立法依據，也是檢驗特別法的規(guī)定是否與基本法的規(guī)定相矛盾的重要標準。“民法基本原則包含著經濟規(guī)律對民法的要求以及在一定時期內立法者所采取的政策，因此，從某種意義上可以說，民法基本原則的規(guī)制對象首先是民法規(guī)范本身?！盵18]而民主議定原則只是團體議事時應該要遵循的一項準則，如合同達成過程中的“要約邀請原則”、“要約原則”、“承諾原則”一般，受民法基本原則的約束，是具體的事務處理規(guī)則，最多也只是司法依據，絕非立法準則。

3.適用分先后

現代法理學認為，法律原則雖可克服法律規(guī)則的僵硬性缺陷，彌補法律漏洞，保證個案正義，在一定程度上彌合規(guī)范與事實之間的縫隙，但如果將其直接作為裁判案件的標準，將會導致法官自由裁量權的無限膨脹，法律的確定性與可預測性缺失。為此，就必須對原則的適用條件設定嚴格的限制，首要的一條便是時間限制——“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則”。[21]民法基本原則的適用也概莫能外。在具體的案件處理過程中，民事法律關系有具體的法律規(guī)范規(guī)制時，必須首先適用民法規(guī)則，即使是出現了法律規(guī)則的例外情況，法官也不得以民法基本原則輕易否定既存的民法規(guī)則。只有在出現民法規(guī)則漏洞的情形，民法基本原則才能發(fā)揮補充性作用。否則，民法基本原則的“統(tǒng)領地位”也將無從體現。民主議定原則雖冠以“原則”之名，但卻是以民法規(guī)則的形式表現示于人前，其適用并不受到如民法基本原則一般的時間限制，法官在查清案件事實的基礎上可以直接引用，無需繁冗曲折的推演、盤旋。

4.著力看輕重

如果說將民主議定原則視作民法具體原則之一，與民法基本原則的差異之處不足為論，那么站在“準程序性原則”的立場上看待民主議定原則，其與民法基本原則的不同則是關涉“程序正義與實體正義”問題的關鍵所在。法律原則適用條件之二——“除非為了實現個案正義，否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則”[21]便是民法基本原則對實體正義追求的昭昭表達。而民主議定原則則是在純粹程序正義基礎上力求實現實體正義的最大化。純粹程序正義是這樣一種正義：“在純粹程序正義中，不存在判定正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當地遵守，其結果也會是正確的或公平的，而無論它們可能會是一些什么樣的結果?！盵22]由此，純粹程序正義的精髓就在于達到預期結果的程序公正。根據客觀環(huán)境之原初狀態(tài)①在羅爾斯看來，原初狀態(tài)的特征是：自然資源既不十分充足也不極度貧乏。因為如果自然資源十分充足，人們就沒有訂立契約的必要；如果自然資源極度貧乏，則人們就無訂立契約進行社會合作的可能。參見[美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，200991～94.與主觀心理無知之幕②在“無知之幕”下，締約者既不知道自己的信仰、興趣、能力、傾向、經歷、性別等，也不知道自己在社會中所處的地位、自己具體的人生計劃。但是，處在“無知之幕”下的人們，即締約者具有普遍知識及原則，了解政治、經濟等理論中的普遍原則，知道社會上存在競爭，自然資源有限難以滿足每個人的需要，人們是按照利己的原則生活等。[美]羅爾斯.正義論[M].何懷宏,何包鋼,廖申白譯，北京：中國社會科學出版社，2009: 105～110.的條件假設，羅爾斯進而得出了合作者將會選擇公平正義作為分配合作利益的基本原則的結論。在理論上將“以程序正義為核心、以實體正義為追求”的民主議定原則的本本質界定為純粹程序正義意義非凡：第一，民主決策結果的確定雖然最后也要適用多數決規(guī)則，但是民主作為一種團體決策機制，本身包含了豐富的內容，涉及最初的議題選定、中間過程的討論、最后投票表決等諸多環(huán)節(jié)，在所有的這些環(huán)節(jié)當中，多數決規(guī)則主要適用于最后的投票表決階段，而不是可以隨意地將其理解為適用于任何一個環(huán)節(jié)?！鞍选鄶禌Q定規(guī)則’僅僅當作‘多數決定規(guī)則’是愚蠢的，更重要的東西是使多數成為多數的方式，即先行的辯論，按少數派意見修正觀點，辯論、討論和說服之條件的改善。”[23]第二，不能對最后表決結果的正義與否進行審查。因為按照純粹程序正義的理解，只要是嚴格遵循了程序，最后的表決結果都不能說是不公正的，唯一能夠審查的只有程序本身的正義性。第三，將實體正義當做永恒的追求，在進行程序設計時，盡量做到程序的公開、透明，因為“陽光是最好的防腐劑”。

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Based on the Democracy Agreed Principle

SUN Peng，GAO Hui
（Southwest University of Political Science and Law,Chongqing,401120)

Democracy agreed principles is widely used in the area of rural collective affairs decision-making,property management,corporate governance,and far-reaching impact on civil activities.However,some obscure legislative provisions on the democracy agreed principles result in different opinions on cases.Correct understanding and application of the agreed principles of democracy should be made the ties and differences between the principle and equality,autonomy,fairness,honesty,credit principle.

democracy agreed principles;principle of equality;principle of autonomy;principle of fairness;principle of good faith

D921.8

A

2095-1140（2013）02-0019-07

（責任編輯：王道春）

2012-11-20

孫鵬（1971-），男，四川岳池人,西南政法大學教授,博士生導師,主要從事民法、土地法研究；高慧（1986-），女，湖南漢壽人，西南政法大學在讀研究生，主要從事民法、土地法研究。