劉興樹，李紅青

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081）

戲訪作品的著作權(quán)保護(hù)

劉興樹，李紅青*

（湖南師范大學(xué)，湖南 長沙 410081）

隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，有別于嚴(yán)肅的正統(tǒng)文化的狂歡似的亞文化以前所未有的速度迅速興起。以戲謔和模仿為主的戲訪作品作為著作權(quán)法上的獨(dú)立作品，在憲法所保障的文藝創(chuàng)作和言論自由的權(quán)利之下。然而，又由于其所倚仗的戲謔和模仿的對象原作品本身就擁有受法律保護(hù)的著作權(quán)，戲訪作品從出現(xiàn)之初就陷入侵權(quán)的漩渦中，在各利益的沖突之下，合理使用制度為戲訪作品提供了一個(gè)合法的平臺。

戲訪作品；惡搞；利益；合理使用

卡爾馬克思曾說當(dāng)你能夠想你愿意想的東西，并且能夠?qū)⒛闼氲臇|西說出來的時(shí)候，這是非常幸福的時(shí)候。潛伏在世界各地的草根階層不滿于將自己的想法埋沒，發(fā)揮自身的想象力，迫切地渴求將自身對這個(gè)世界的內(nèi)心想法表達(dá)出來。互聯(lián)網(wǎng)、博客、微博等的興起，恰似野百合的春天，極大程度地為大眾提供了一個(gè)自由表達(dá)的平臺。戲訪作品正是草根階層以人們喜聞樂見的文藝批評形式、以冷嘲熱諷的姿態(tài)對所謂的正統(tǒng)文化進(jìn)行的解構(gòu)。精英文化在草根文化的興起之中慢慢低下他高傲的頭顱。戲訪作品一方面滿足了大眾的表達(dá)欲，為網(wǎng)民狂歡提供便利，而另一方面民眾在行使自由言論權(quán)時(shí)不可避免地會(huì)陷入侵權(quán)的漩渦。由于戲訪作品本身所具有的特殊性，從進(jìn)入人們的視線伊始，就一直處在各種利益沖突的泥濘中，侵權(quán)亦或是合法？在理論界的爭論似乎從未停止。以平等、公平、正義等為價(jià)值追求的著作權(quán)法能否在現(xiàn)有體制之中解決橫亙在戲訪作品面前的合法性的爭論呢？

一、戲訪作品的概述

（一）戲訪作品的概念

戲訪作品，譯自英文“parody”,是指一部同時(shí)模仿和扭曲原作又取笑原作的作品[1]。《布萊克法律詞典》將知識產(chǎn)權(quán)中的parody定義為對知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對原作品進(jìn)行嘲弄、批判、諷刺或評論的目的，而不僅僅是利用原作品引起人們對新作品的注意[2]。戲訪作品作為一種藝術(shù)表現(xiàn)已經(jīng)有較長的歷史，但是作為一個(gè)法律術(shù)語在我國卻并沒有引起足夠的重視。2006年《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》（以下簡稱《饅頭》）掀起了一場有關(guān)著作權(quán)法上侵權(quán)與否的龍卷風(fēng)，同時(shí)也引發(fā)了法律界對戲訪作品的關(guān)注和討論。

戲訪作品是獨(dú)立的著作權(quán)客體?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第二條將作品定義為文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。首先，戲訪作品是對原有作品的一種轉(zhuǎn)換性使用，是對原作進(jìn)行評論、嘲諷、批判，其本身倚仗原作品但同時(shí)擁有作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性，它并不是對原作品的簡單再現(xiàn)和重復(fù)，而是通過增加新的美學(xué)視角、理念或其他元素，使原作在使用過程中有了新的價(jià)值或功能[3]。其次，戲訪作品往往是對正統(tǒng)文化的一種嘲諷似的解構(gòu)。戲訪通過文字、圖片、聲音或者它們之間的結(jié)合對公眾人物、知名作品或馳名商標(biāo)等進(jìn)行戲謔和模仿，從而達(dá)到一種諷刺和批評的效果，因此戲訪作品一般都能夠通過印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份，也就是說戲訪作品可以以有形形式復(fù)制。故此，戲訪作品是一種獨(dú)立的著作權(quán)客體，受著作權(quán)法的保護(hù)。

（二）戲訪作品與惡搞的區(qū)別

戲訪作品通過對正統(tǒng)文化的戲謔和模仿，以一種滑稽和戲謔的姿態(tài)對一定事物進(jìn)行諷刺和評論。戲訪作品的出現(xiàn)是人們對自由以及幽默快樂的社會(huì)心理的追求，其對嚴(yán)肅的正統(tǒng)文化的戲謔和嘲弄表現(xiàn)出對權(quán)威的反抗。一直以來，它也成為人們喜聞樂見的文藝批評形式，是人們在現(xiàn)實(shí)生活中的平凡的精神追求?；ヂ?lián)網(wǎng)的興起則為戲訪作品的的發(fā)展和繁榮提供了豐富的土壤，從《中華人民共和國戀愛法》[4]到《血案》，網(wǎng)絡(luò)成為戲訪作品成長的一個(gè)基地。戲訪作品由于夸張性的幽默和諷刺效果使得其與網(wǎng)絡(luò)上盛行的惡搞十分相似。雖然戲訪作品和網(wǎng)絡(luò)惡搞都帶有荒誕、搞笑或諷刺的意味，但是作為法律現(xiàn)象兩者卻有著極大的不同。

作為對原作進(jìn)行嘲弄性和諷刺性模仿的戲訪作品是具有獨(dú)創(chuàng)性并能以有形形式復(fù)制的獨(dú)立著作權(quán)客體，是對原作的一種批評或評論。然而，網(wǎng)絡(luò)惡搞則純粹是在原作品的基礎(chǔ)上，通過修剪、拼湊等達(dá)到搞笑娛樂的目的，其僅僅是對原作的一次嘲弄和調(diào)侃，并沒有借助原作形成一個(gè)具有獨(dú)立性的作品，充其量惡搞只是為了君一笑，并沒有深層次的社會(huì)意義。如在法律界引起很大爭議的《血案》?！堆浮肥峭ㄟ^對電影《無極》的畫面剪切和重組，同時(shí)借助中國法制頻道的播放形式講述一個(gè)連環(huán)相扣的殺人案，期間極盡搞笑之能事。《饅頭》作者制作《饅頭》之初衷即是為了表達(dá)其對《無極》的不滿，對《無極》中所出現(xiàn)的漏洞和炒作進(jìn)行批判，同時(shí)在《饅頭》中涉及對城管、商業(yè)廣告、無證攤販等的批判?！娥z頭》已經(jīng)超越了單純的搞笑，其所體現(xiàn)出的批判和評論已經(jīng)構(gòu)成具有獨(dú)創(chuàng)性的戲訪作品。相比之下，在網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)的諸多惡搞視頻、惡搞圖片、惡搞歌曲等等，由于僅限于單純的娛樂搞笑并未體現(xiàn)太多的智力活動(dòng)而難以成為戲訪作品，從而僅僅是淪為簡單的搞笑模仿作品。比如說2012年風(fēng)靡全球的《江南style》，從四川熊貓助陣熊貓守護(hù)使大賽大跳《江南style》到北京課間操上小學(xué)生齊秀《江南style》，再到江蘇海警部隊(duì)借助《江南style》解壓以及備受爭議的張家界《江南style》，由于他們均是以滑稽、搞笑、雷人的形式對鳥叔的《江南style》的簡單模仿，并沒有超越模仿作品的局限。又比如說前陣子備受關(guān)注的“惡搞杜甫”、根據(jù)《舌尖上的中國》而興起的《舌尖上的人大》等等“舌尖體”以及以各種形式出現(xiàn)的《最炫民族風(fēng)》等等它們都僅僅是平常生活中的一味笑料，都沒有達(dá)到著作權(quán)法中作品的要求。

二、與戲訪作品有關(guān)的利益沖突

言論自由權(quán)和文藝創(chuàng)作自由權(quán)一直是憲法提倡和保障的權(quán)利，戲訪作品恰是這種自由權(quán)的彰顯和體現(xiàn)。戲訪作品是戲謔和模仿原作品以達(dá)到對原作嘲弄、批判、諷刺或評論的目的，這就不可避免的要對原作中最具特色的人物、畫面、對白、情節(jié)等加以夸張的模仿，從而達(dá)到戲謔和諷刺的效果。美國《版權(quán)法》判例承認(rèn)必須允許“模仿諷刺作品”充分地使用原作中的內(nèi)容，甚至引用原作中最突出和給人印象最深刻的部分，以確保能夠“喚起”(conjureup)人們對原作的回憶[1]22。這樣戲仿作品在搭原作品的便車擴(kuò)大其影響力，增強(qiáng)其傳播效力的同時(shí)，原作品的社會(huì)效果也在戲仿過程中增強(qiáng)。社會(huì)大眾、原著作權(quán)人以及戲訪者之間就不可避免地在利益的沖突之下陷入緊張關(guān)系當(dāng)中。

（一）原著作權(quán)人的利益

首先，作品形象在商業(yè)社會(huì)具有商業(yè)價(jià)值，但它首先是作者的人格和精神利益[5]?！吨鳈?quán)法》第十條規(guī)定：“作者享有發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)精神權(quán)利。”由于戲訪作品一般情況下是對原作的批判和諷刺，有著否定戲謔原作之意圖，并在現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)出對原著作權(quán)人的責(zé)難和戲謔，原著作權(quán)人難免會(huì)覺得感情上受到很大的傷害?！稛o極》的導(dǎo)演陳凱歌就《饅頭》憤怒地說“我們已經(jīng)起訴他了。我們一定要起訴，而且這個(gè)問題要解決到底。我覺得人不能無恥到這樣的地步”。在此案中《無極》制片人起訴胡戈的一個(gè)理由就是《饅頭》是在原有作品《無極》上所進(jìn)行的歪曲和篡改，侵犯了原著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。

其次，在商業(yè)社會(huì)，以利益為導(dǎo)向的行為使得戲訪作品可能會(huì)侵犯原著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，著作權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)有復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、匯編權(quán)等。戲訪作品是在原有作品基礎(chǔ)上所進(jìn)行的戲謔模仿，就是拿原作里最具特色的人物、形象、情節(jié)、對白、場景等，加以摹仿、夸張、戲謔、諷刺。戲仿通過刻意安排的對比，讓讀者一下就看出了原作的影子，從而刺激他的想象，達(dá)到取笑、批評、顛覆原作的思想情調(diào)和立場的目的[5]314。在此過程中戲訪作品對原作的依賴和取舍就不可避免地踏上復(fù)制的道路。如《饅頭》對《無極》畫面的大量剪切，其必定涉及到了原著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)。因?yàn)椤娥z頭》在引用原作品時(shí)并沒有經(jīng)過原著作權(quán)人的同意。同時(shí)，由于在戲訪作品中涉及到對原有作品的剪切和改編等，這又使得戲訪作品可能會(huì)涉及到對原著作權(quán)人改編權(quán)等財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯。

最后，一件作品往往在一定程度上是作者自身真實(shí)情感的表達(dá)和流露，與作者的人格緊緊地聯(lián)系在一起。幾千年來，由于正統(tǒng)文化一直以高高在上的姿態(tài)存在，精英階層習(xí)慣于受到眾人的膜拜和敬仰，其權(quán)威不允許受到他人的絲毫置疑。然而，戲訪作品恰好是以一種草根文化的形式出現(xiàn)，并且是站在正統(tǒng)文化的對立面，其對正統(tǒng)文化的嘲弄和諷刺，使得精英階層的人覺得受到責(zé)難和否定，這簡直是對幾千年的正統(tǒng)文化的權(quán)威的挑戰(zhàn)和置疑。這在情感上無論如何是難以接受的。戲訪作品表現(xiàn)出來的對原作的不屑和嘲諷，特別是以其夸張的姿態(tài)出現(xiàn)時(shí)，原著作權(quán)人必定覺得自己的人格受到極大傷害，大呼要賠償精神損失。

（二）戲訪者的利益

《憲法》第三十五條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”。路易斯·布蘭代斯大法官在“惠特尼訴加利福利亞案”中寫道“自由思考，暢所欲言，是探索和傳播政治真理不可或缺的途徑。如果沒有言論自由和集會(huì)自由，所謂理性商討就是一句空話”。“人類可以通過理性思考來提升自我，推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步，而理性實(shí)踐取決于思想、表達(dá)自由”[6]。美國對戲訪作品的保護(hù)即是將其置于在憲法第一修正案中言論出版自由之下。戲訪作品產(chǎn)生之初既是基于戲訪者本人將自己對知名作品、馳名商標(biāo)等被戲訪對象的內(nèi)心想法表達(dá)出來，其實(shí)質(zhì)是在解放的旗幟下以一種夸張、嘲諷的形式宣泄生命的沖動(dòng)。戲訪作品不是簡單的對原作的一種重復(fù)，而是基于戲訪者本人的人生經(jīng)驗(yàn)和智識對原作的一種詮釋和解讀。戲訪作品是戲訪者的智力成果，也是其行使言論自由的方式。所謂的批評不自由，則贊美無意義大抵如此。

《憲法》第四十七條規(guī)定：“中華人民共和國公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由”。人類文化得以傳承和發(fā)展得益于創(chuàng)作自由。隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，在這個(gè)人人皆記者，人人皆是傳媒的時(shí)代，每個(gè)人似乎都期待著自身的智力成果。著作權(quán)法為創(chuàng)作自由提供了一個(gè)公平、公正的平臺。只要?jiǎng)?chuàng)作符合知識產(chǎn)權(quán)作品的要求，任何人都可以享有因此而獲得的著作權(quán)。創(chuàng)作的作品可以是正統(tǒng)的、嚴(yán)肅的作品，也可以是充滿幽默、諷刺效果的作品。百花齊放，百家爭鳴，允許和鼓勵(lì)各種各樣的創(chuàng)作自由應(yīng)該是開放社會(huì)的題中之義，現(xiàn)代社會(huì)應(yīng)該有這種包容。無論是戲訪者自娛自樂還是為了表達(dá)自身對某種作品的批評或評論，戲訪者針對原作而創(chuàng)作的帶有嘲弄和諷刺等社會(huì)意義的戲訪作品都應(yīng)該要納入憲法所保護(hù)的創(chuàng)作自由當(dāng)中。

（三）社會(huì)大眾的利益

費(fèi)孝通先生曾言“各美其美，美人之美，美美與共，天下大同”，儒家思想中“君子和而不同”都是對文化多樣性和包容性的追求。文化多元化的發(fā)展既期待正統(tǒng)文化的繁榮，同時(shí)也希冀草根文化的崛起。戲訪作品以其搞笑、非嚴(yán)肅的形式出現(xiàn)在眾人眼中，它體現(xiàn)出對正統(tǒng)文化的解構(gòu)，也反映出去權(quán)威的過程中對多元文化發(fā)展的期盼。在提倡民主、自由、平等的二十一世紀(jì)，戲訪作品成為社會(huì)大眾表達(dá)其對世界的看法的平臺。

培根的名言“知識就是力量”。在商業(yè)社會(huì)的今天，知識的力量不僅體現(xiàn)在商業(yè)利益上，因?yàn)槿魏巫髌沸蜗蠖季哂幸欢ǖ纳虡I(yè)價(jià)值。知識的力量更體現(xiàn)在對知識的傳播和使用當(dāng)中。人類寄予知識的理想，是自由傳播和自由使用，知識為天下公器。這在現(xiàn)代憲政，便是要知識不受禁錮，成為政治民主和個(gè)人選擇的基礎(chǔ)[5]314。著作權(quán)法賦予著作權(quán)人一系列的權(quán)利，比如發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)等，以保障其經(jīng)濟(jì)利益以及其他利益。但是，著作權(quán)并不是單純地保障著作權(quán)人的權(quán)益，其最終目的是推動(dòng)科學(xué)文化事業(yè)的繁榮和發(fā)展。人類文明的傳承并非是斷裂的毫無相關(guān)的，而是倚仗對現(xiàn)有文明的繼承和發(fā)展得以發(fā)展和延續(xù)。任何文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作都在一定程度上是受現(xiàn)有作品的影響或啟迪或借鑒。社會(huì)大眾以借助原作以戲訪作品的形式傳達(dá)內(nèi)心想法正是知識力量的充分體現(xiàn)。

以上關(guān)于利益的述說都是從各個(gè)主體的角度以利益最大化的形式闡述。在社會(huì)開化，公民權(quán)利意識和獨(dú)立意識覺醒的今天，戲訪作品由于糅雜著原著作權(quán)人、戲訪者以及社會(huì)大眾不同主體的利益，不可避免地出現(xiàn)利益沖突。不論是著作權(quán)法所保護(hù)的對原著作權(quán)人精神和財(cái)產(chǎn)上的利益，還是在憲政之下戲訪者的創(chuàng)作自由以及言論自由，亦或是社會(huì)大眾對文化多樣性以及知識的期待，都要有一個(gè)制度能夠?qū)⑺麄冎g的利益進(jìn)行平衡。

三、戲訪作品的著作權(quán)保護(hù)

戲訪作品作為獨(dú)立的著作權(quán)客體，理應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。但是由于戲訪作品本身糅雜著原著作權(quán)人、戲訪者以及社會(huì)大眾三方利益，在尋求利益的最大化過程中三方發(fā)生糾紛已是在所難免，從《饅頭》所帶來的法律糾紛和大討論就可見一斑。隨著社會(huì)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)的盛行，類似于《饅頭》的糾紛必將會(huì)層出不窮。如何構(gòu)建一個(gè)三方利益平衡機(jī)制已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。對此，我國可以從國外的相關(guān)規(guī)定中尋求出路。

（一）國外對戲訪作品的規(guī)制

1.美國

美國將戲訪作品納入合理使用的范疇之內(nèi)予以保護(hù)，即只要戲訪作品構(gòu)成了對原作品的轉(zhuǎn)化型使用就能夠以合理使用制度對戲訪作品予以保護(hù)。戲訪作品是在原作的基礎(chǔ)上增加戲訪者新的視角和內(nèi)容等等，從而使戲訪作品本身具備新的價(jià)值和功能，并且能與原作具有本質(zhì)上的區(qū)別，其新穎性能夠達(dá)到著作權(quán)法上所要求的獨(dú)創(chuàng)性，從而能成為具有獨(dú)立地位的著作權(quán)客體。

戲訪作品由于對原作構(gòu)成轉(zhuǎn)化性使用，符合著作權(quán)法關(guān)于鼓勵(lì)和促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展這一目標(biāo)。但是又由于戲訪作品涉及到對原作的引用，因此在判斷戲訪作品是否屬于合理使用時(shí)必須要滿足四個(gè)因素：（1）使用原作品的目的與特征，比如說是否是以商業(yè)為目的，但是其商業(yè)性的目的并不一定就會(huì)使戲訪作品侵權(quán)。（2）受著作權(quán)法保護(hù)的作品的性質(zhì)。主要涉及到其作品是否已經(jīng)發(fā)表以及其本身的價(jià)值。（3）使用作品的數(shù)量和質(zhì)量。由于戲訪作品的一個(gè)特征即是在原作品和戲訪作品之間構(gòu)架一種聯(lián)系，使受眾能夠聯(lián)想到原作，這就不可避免的會(huì)對原作進(jìn)行引用，有時(shí)候甚至?xí)菍υ髦凶钔怀龊徒?jīng)典的畫面、對白等部分進(jìn)行引用。（4）使用行為對受保護(hù)的作品的潛在市場和價(jià)值的影響。戲訪作品由于對原作進(jìn)行否定和諷刺，其可能會(huì)導(dǎo)致原作潛在市場的損失，但這并不構(gòu)成侵權(quán)。只有戲訪作品在市場上對原作產(chǎn)生替代性的威脅時(shí)，才會(huì)受到法律的否定。[7]

除了以上關(guān)于合理使用的四個(gè)因素之外，美國在對戲訪作品的保護(hù)上還遵循著目標(biāo)和手段的標(biāo)準(zhǔn)。即戲訪作品引用原作的材料是為了評論原作品。原作品是評論的目的而不是手段，否則的話，戲訪作品將不再是合理使用的保護(hù)范疇之內(nèi)[2]18-25。

2.法國

法國直接通過明確的法律規(guī)定對戲訪作品進(jìn)行保護(hù)。法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》L.122—5第四款明確規(guī)定：“作品發(fā)表之后，作者不得禁止······不違反有關(guān)規(guī)定的滑稽模訪、諷刺模仿及漫畫”。法國對戲訪作品的規(guī)定較為寬松，只要戲訪者不是直接損害原著作權(quán)人的人格和聲譽(yù)，同時(shí)，戲訪作品不能引起公眾的混亂或者說不能盜用原作的意圖，就在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)[8]。

3.德國

德國給予戲訪作品較為寬松的保護(hù)。戲訪作品為了達(dá)到嘲諷和批判的效果而引用原作是否構(gòu)成侵權(quán)并不以有沒有必要引用原作材料或多大程度上引用的原作有直接關(guān)系，只要戲訪作品和原作之間有著本質(zhì)的區(qū)別。德國對戲訪作品的保護(hù)充分考慮到憲法的表達(dá)自由，以及其寬松的標(biāo)準(zhǔn)，在《德國著作權(quán)法》第十二條第二款規(guī)定允許戲訪者對已發(fā)表的作品的使用[2]18-25。德國對戲訪作品也有著要求即應(yīng)該與原作品存在一定差別，不至于混淆。同時(shí)，戲訪者必須是針對原作品進(jìn)行評論，而不是直接針對第三人或原作者。

以上國家關(guān)于戲訪作品的規(guī)制充分顯示出對戲訪作品的寬容，即只要戲訪作品是構(gòu)成轉(zhuǎn)換型使用或與原作具有本質(zhì)的區(qū)別，并且不是直接的人身攻擊和辱罵，就會(huì)在法律上或以“合理使用”或以獨(dú)立的戲訪作品受到保護(hù)。應(yīng)該說，以上國家的規(guī)定是在對戲訪作品做一定限制的基礎(chǔ)上充分考慮言論自由、創(chuàng)作自由，體現(xiàn)出對戲訪者利益的一種認(rèn)可，同時(shí)也表現(xiàn)出對社會(huì)大眾所追求的文化多元化的一種肯定。隨著社會(huì)的發(fā)展，法律的規(guī)制應(yīng)該能夠與所處的社會(huì)相適應(yīng)，并且能最大程度上促進(jìn)社會(huì)的發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)時(shí)代的來臨呼吁一個(gè)自由和民主的社會(huì)，讓所有的人能自由表達(dá)，嚴(yán)肅的亦或是滑稽的觀點(diǎn)在社會(huì)的競爭和交鋒中碰撞出智慧和民主的火花，以期推動(dòng)社會(huì)朝著民主和自由的方向前行。

（二）我國著作權(quán)法對戲訪作品的規(guī)制

戲訪作品作為一種具有獨(dú)創(chuàng)性的著作權(quán)客體，我國現(xiàn)行著作權(quán)法并沒有對其作出特殊的規(guī)制，而由于戲訪作品本身兼具三方不同利益的特殊情形下注定了對戲訪作品的規(guī)制不能夠馬虎了事。

1.我國現(xiàn)行著作權(quán)法缺乏對戲訪作品的規(guī)制

我國《著作權(quán)法》第三條以列舉的形式將作品歸納為創(chuàng)作的文學(xué)、藝術(shù)和自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)、工程技術(shù)等作品，在全篇中并沒有如法國《知識產(chǎn)權(quán)法典》那般將戲訪作品獨(dú)列出來加以強(qiáng)調(diào)。當(dāng)出現(xiàn)類似《饅頭》那樣的法律糾紛時(shí)，法官難以直接通過法律的明文規(guī)定給予戲訪作品充分的保障。

那么，戲訪作品能否以改編作品而得到法律的保護(hù)呢？著作權(quán)法第十條將改編作品認(rèn)定為改變作品，創(chuàng)造出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利。改編作品系在原作的基礎(chǔ)之上進(jìn)行相應(yīng)的改變，同時(shí)符合著作權(quán)法要求的獨(dú)創(chuàng)性的作品，這與戲訪作品引用原作對原作進(jìn)行嘲諷和批判有著異曲同工之處，但是改編作品必須經(jīng)過作者的同意才能實(shí)行使得戲訪作品不可能是改編作品。戲訪作品的出現(xiàn)是順應(yīng)人們對言論自由和創(chuàng)作自由的渴望，也是文化多元和民主社會(huì)的需求，其本身所具有的對原作的嘲弄和諷刺注定了其以草根文化或者說“低俗文化”的姿態(tài)出現(xiàn)在正統(tǒng)文化的視野中，這也就注定了戲訪者不可能在事先得到原著作權(quán)人的同意。事實(shí)上，絕大多數(shù)的著作權(quán)人會(huì)覺得戲訪作品是對其本身的一種傷害和蔑視。倘若將戲訪作品視為改編作品這無疑將是對戲訪作品的一種扼殺，也必會(huì)壓抑那本有法律扶植的創(chuàng)造力。

2.戲訪作品應(yīng)納入合理使用范疇予以保護(hù)

作為宏觀的利益平衡機(jī)制的“合理使用”能在很大程度上兼顧原著作權(quán)人、戲訪者以及社會(huì)大眾的利益。馮象先生就在其《修憲和戲訪》一文中將“合理使用”定義為“為防止抽象物(作品)上設(shè)立的產(chǎn)權(quán)過度膨脹，壓抑或損害公共利益和公民基本自由，任何產(chǎn)權(quán)不得未經(jīng)談判即劃定疆界而拒絕公有[5]313,314”。合理使用制度突破著作權(quán)法為著作權(quán)人設(shè)置的權(quán)利界限，給予他人使用原作的權(quán)利，同時(shí)也設(shè)定了其權(quán)利的疆界。

著作權(quán)法將“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”視為合理使用。文化的傳承和發(fā)展離不開先輩們的智慧結(jié)晶，在很大程度上后繼者都是“站在巨人的肩膀上”?，F(xiàn)實(shí)生活中不乏合理使用對戲訪作品的保護(hù)的慣例。比如說戲訪者戲訪沒有著作權(quán)的作品，這時(shí)候并不構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)?！吨腥A人民共和國戀愛法》對《中華人民共和國合同法》的戲訪即是明證?；蛘哒f在戲訪作品中由于戲訪者僅是少量的引用原作的材料而將其視為合理使用的范疇。事實(shí)上，在社會(huì)生活中，戲訪作品適用于“合理使用”外已經(jīng)得到人們的認(rèn)可，盡管在法律上沒有予以明文規(guī)定。

蘇力老師在其《法治及其本土資源》提到：一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。因此，《著作權(quán)法》應(yīng)該通過相應(yīng)的修改或者司法判例確認(rèn)“合理使用”外延及戲訪作品的規(guī)定。

抽象的一般規(guī)則適用于具體案件時(shí)，并不能像“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”這句話所表述的那般明了簡單，特別是在涉及到有著多方利益糾葛的戲訪作品更是必須進(jìn)行理性的分析和判斷。結(jié)合美國判例關(guān)于合理使用的四要件以及戲訪作品本身的特殊性，戲訪作品在適用“合理使用”時(shí)應(yīng)該考慮以下幾個(gè)方面。

首先，戲訪作品在認(rèn)定“合理使用”時(shí)應(yīng)該將標(biāo)準(zhǔn)定得更寬泛一些。一般的作品為介紹或評論作品問題時(shí)，將引用限定為”適當(dāng)“。也就是說引用的范圍有個(gè)度的要求。然而，戲訪作品由于是對原作的戲謔和模仿以達(dá)到嘲弄和批判的目的，這就需要喚起人們對原作的回憶。有時(shí)候?yàn)榱诉_(dá)到這個(gè)效果，戲訪者會(huì)引用原作中經(jīng)典的場景和對話，也會(huì)大量使用原作的材料。如在《饅頭》中就引用了《無極》中比較經(jīng)典的人物和畫面。因此，在確定是否是合理使用時(shí)應(yīng)該將戲訪作品與一般作品區(qū)分開來，并視具體的情況而定，這就需要充分發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)。

其次，戲訪作品必須是以原作品為批判對象，并且具有相對獨(dú)立性。根據(jù)波斯納所說的戲訪“目標(biāo)/手段”標(biāo)準(zhǔn)，戲訪作品必須是以原作為批判目標(biāo)而不是以原作作為批判某以社會(huì)問題或社會(huì)現(xiàn)象的手段，否則引用就不再是必須的。對原作的引用很可能就會(huì)成為一種搭便車的侵權(quán)行為，這對于合理使用的節(jié)省智力勞動(dòng)的功能也是一種傷害。同時(shí)，戲訪作品必須是具有獨(dú)立性的作品，其援引原作品對原作品進(jìn)行的批判本身構(gòu)成著作權(quán)法上的合法的作品，而非依賴原作而使其成為原作的替代品。戲訪作品的存在必須具有其本身的合法合理的理由，而不應(yīng)該說與原作有著相同思想和表達(dá)的替代品。

最后，對戲訪作品是否是合理使用不能以原作品的市場和價(jià)值影響為判斷標(biāo)準(zhǔn)。作為以嘲弄、諷刺等形式對原作進(jìn)行否定的戲訪作品，其不可避免地會(huì)在一定程度上影響到人們對原作的看法，從而會(huì)在一定程度上影響原作品的市場占有率。《饅頭》之后很多人在網(wǎng)上批判《無極》就是一個(gè)典型的例子。戲訪作品會(huì)導(dǎo)致原作品的市場減少的一個(gè)假設(shè)前提是消費(fèi)者是狂熱的追逐分子而不具有理性。顯然，這種前提假設(shè)是不成立的。戲訪作品作為具有一定趣味性和藝術(shù)性的作品能吸引大批消費(fèi)者，并且能使消費(fèi)者了解到原作品的一些缺陷，從而使一批消費(fèi)者放棄去消費(fèi)原作品的欲望。但是消費(fèi)者作為一個(gè)理性的個(gè)體，他們自己有基于自身智識和經(jīng)驗(yàn)的判斷力，能理性地看待戲訪作品。即使一部分消費(fèi)者受到戲訪作品的蠱惑而放棄原作品的市場，那也只能說是原作品本身具有一定的缺陷，也僅是市場規(guī)律本身所發(fā)揮的作用。就整個(gè)社會(huì)而言，消費(fèi)者的流動(dòng)是非常正常的，社會(huì)財(cái)富并沒有因?yàn)樵髌肥袌龅目赡軠p少而較少。只要戲訪作品不構(gòu)成對原作品的替代，原作品的市場和價(jià)值就不能成為合理使用的判斷依據(jù)。

自由思考，自由表達(dá)，暢所預(yù)言，是探索和傳播真理的不可或缺的途徑，也是知識進(jìn)步和繁榮的必需品。批評不自由，則贊美無意義。戲訪作品是人們自由表達(dá)思想的方式，也是自由創(chuàng)作的一種形式，更是文化多元化以及社會(huì)民主化的催化劑。著作權(quán)法必須給予戲訪作品以充分的保護(hù)。

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2013-02-19

劉興樹(1963－)，男，湖南長沙人，法學(xué)博士，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，主要從事民商法學(xué)研究；李紅青（1988－），女，湖南郴州人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2011級民商法專業(yè)碩士研究生。