呂中國，強(qiáng)昌文

（安徽大學(xué) 法學(xué)院，安徽 合肥 230039）

所謂主體功能區(qū)，是指根據(jù)不同區(qū)域的發(fā)展?jié)摿唾Y源環(huán)境承載能力，按區(qū)域分工和協(xié)調(diào)發(fā)展的原則劃定的具有某種主體功能的規(guī)劃區(qū)域。作為我國第一部全國空間開發(fā)規(guī)劃，《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》的出臺經(jīng)歷了一個漫長的過程。主體功能區(qū)構(gòu)想最早是在2002年《關(guān)于規(guī)劃體制改革若干問題的意見》中提出的；2006年3月國務(wù)院通過的國家“十一五”規(guī)劃《建議》提出了主體功能區(qū)的戰(zhàn)略構(gòu)想；2007年7月國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于編制主體功能區(qū)規(guī)劃的意見》（國發(fā)［2007］21 號），明確了規(guī)劃定位、規(guī)劃原則、主要任務(wù)以及制定兩級規(guī)劃(國家和省級)、劃分4類主體功能區(qū)等重大問題；2010年12月21日，歷時四年的《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》發(fā)布；在2011年全國兩會上通過的國家“十二五”規(guī)劃綱要明確了今后五年推進(jìn)主體功能區(qū)建設(shè)的主要任務(wù)，至此，主體功能區(qū)規(guī)劃正式上升至戰(zhàn)略層次，統(tǒng)領(lǐng)今后的區(qū)域政策具體目標(biāo)與政策工具的選擇。

主體功能區(qū)規(guī)劃按層級劃分分為國家和省級兩個層面；按開發(fā)方式的不同，我國國土空間可分為優(yōu)化開發(fā)區(qū)域、重點開發(fā)區(qū)域、限制開發(fā)區(qū)域和禁止開發(fā)區(qū)域四類；按開發(fā)內(nèi)容的不同，上述四類主體功能區(qū)又可以分為城市化地區(qū)、農(nóng)產(chǎn)品主產(chǎn)區(qū)和重點生態(tài)功能區(qū)三類；其主要著力構(gòu)建我國國土空間的“三大戰(zhàn)略格局”：一是構(gòu)建“兩橫三縱”為主體的城市化戰(zhàn)略格局；二是構(gòu)建“七區(qū)二十三帶”為主體的農(nóng)業(yè)戰(zhàn)略格局；三是構(gòu)建“兩屏三帶”為主體的生態(tài)安全戰(zhàn)略格局［1］。

主體功能區(qū)規(guī)劃旨在解決同質(zhì)化政府對異質(zhì)區(qū)域進(jìn)行同質(zhì)化管理引發(fā)的區(qū)域發(fā)展不協(xié)調(diào)的問題［2］。其最根本的任務(wù)在于改變過去國土開發(fā)的無序、無度和盲目狀態(tài)，實現(xiàn)地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與人口、資源、環(huán)境相協(xié)調(diào)，同時有望解決空間規(guī)劃、國土規(guī)劃和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展規(guī)劃等方面的矛盾和沖突。

當(dāng)前是省級主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與全國主體功能區(qū)實施啟動階段。本文擬以軟法理論為基礎(chǔ)，結(jié)合主體功能區(qū)創(chuàng)制與實施情況，著力明確主體功能區(qū)的法律屬性，設(shè)計主體功能區(qū)規(guī)劃的運行機(jī)制，增強(qiáng)制度供給，滿足制度需求，進(jìn)一步推動主體功能區(qū)規(guī)劃在操作層面上的落實。

一、主體功能區(qū)規(guī)劃的軟法性特征

軟法是相對于硬法而言的，所謂硬法是指國家立法當(dāng)中的那些具有命令——服從行為模式、能夠運用國家強(qiáng)制力保證實施的法律規(guī)范［3］。但這種傳統(tǒng)意義上的法概念難以囊括現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中客觀存在的大量規(guī)范性文件，比如國家機(jī)關(guān)依法創(chuàng)制的綱要、指南、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)劃、裁量基準(zhǔn)、辦法等等。特別是隨著經(jīng)濟(jì)全球化、協(xié)商民主的新思維與公共治理的新實踐的興起，“當(dāng)硬法的發(fā)展仍然明顯滯后于公域的擴(kuò)張，無法有效滿足公域之治的時候”［4］，軟法應(yīng)運而生。以羅豪才教授為代表的北京大學(xué)軟法研究中心率先展開并引領(lǐng)了國內(nèi)軟法研究，越來越多的學(xué)者關(guān)注到軟法現(xiàn)象，軟法基本理論及相關(guān)專題的研究業(yè)已展開。

關(guān)于軟法的概念，國內(nèi)學(xué)者頻繁引用法國學(xué)者《歐洲法律雜志》主編弗朗西斯·施尼德(Francis Snyder)的定義：“軟法是原則上不具有法律約束力，但卻具有實際效果的行為規(guī)范?！贝硕x清晰，而國內(nèi)學(xué)者中羅豪才對軟法的界說同樣被國內(nèi)學(xué)者廣泛引用，他認(rèn)為：“‘軟法’是指那些效力結(jié)構(gòu)未必完整、無需依靠國家強(qiáng)制保障實施、但能夠產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范”［5］。

主體功能區(qū)規(guī)劃的法律屬性定位一直比較模糊，這不利于主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制與實施，也不利于主體功能區(qū)建設(shè)的推進(jìn)及規(guī)劃功能的實現(xiàn)。曾有學(xué)者指出規(guī)劃具有僅次于法律的、規(guī)范社會行為的“第二”準(zhǔn)則功能［6］。雖認(rèn)為規(guī)劃近似于法，但不屬于法律范疇。而軟法研究者以其鮮明的立場將規(guī)劃納入軟法的外延當(dāng)中，很好地解決了主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制與實施當(dāng)中的法律問題，有學(xué)者通過對規(guī)劃“非法律性”的反駁，因規(guī)劃以其特有的方式體現(xiàn)法的共性特征，推導(dǎo)出規(guī)劃是法，并且是軟法的一種典型形式［7］。羅豪才教授也明確指出，我國的計劃、規(guī)劃有別于一般法的結(jié)構(gòu)，又不被視為是法，但在實踐過程中，它卻一直在我國公共治理中起著舉足輕重的作用。計劃、規(guī)劃等總體上雖然沒有傳統(tǒng)上所說的法律約束力，但是卻被當(dāng)做政府權(quán)力的重要行使方式，對國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公共行政等起著規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導(dǎo)的作用，因此，它們一般不是硬法，是軟法，在公共治理法治化的過程中必須對其加以充分重視和合理利用［8］。

主體功能區(qū)規(guī)劃恰是政府機(jī)關(guān)公共治理的新實踐，其關(guān)注基本公共服務(wù)均等化、環(huán)境保護(hù)、資源綜合利用、區(qū)域協(xié)調(diào)平衡以及重大基礎(chǔ)設(shè)施的布局，提倡多元化主體參與與協(xié)商民主，其創(chuàng)制與實施過程所體現(xiàn)的前瞻性、引領(lǐng)性、科學(xué)性、可持續(xù)性、可操作性、可接受性等理念與軟法強(qiáng)調(diào)的平等互利、合作共治、柔性管理、富含人文關(guān)懷、非國家強(qiáng)制性、利益誘導(dǎo)、社會輿論、組織自律等特征具有高度的契合之處。因此，主體功能區(qū)規(guī)劃當(dāng)屬軟法范疇。

至于軟法的特征，羅豪才教授歸納了軟法以不同于硬法的方式體現(xiàn)公共性、規(guī)范性、普適性等共性特征，同時也論述了軟法嚴(yán)格區(qū)別于硬法的個性特征，諸如制度安排富有彈性、不能依靠國家強(qiáng)制力保障實施、非司法中心主義、法律位階不甚明顯，以及載體形態(tài)的多樣化與文本敘事方式的獨特性等［9］。朱國華、程信和等學(xué)者更是專注于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域論述軟法的特征。朱國華結(jié)合將經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域軟法的特征歸納為以下八個方面：形成主體的多元性；形成程序的開放性；載體形態(tài)的多樣性；規(guī)范結(jié)構(gòu)的隨意性；效力位階不明顯；機(jī)構(gòu)化或組織化；實施方式的非國家強(qiáng)制性；救濟(jì)方式的非司法中心主義［10］。程信和認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域方面的軟法指國家法之外的，與國家法類似具有規(guī)范性、公共性、權(quán)力（權(quán)利）性和約束力的行為規(guī)則。任何規(guī)則都必須同時具備這四個特征要素［11］。

綜合上述觀點，結(jié)合具體實踐，作為軟法的主體功能區(qū)規(guī)劃具備以下突出特征：

（一）主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制方式與制度安排富有彈性

軟法推崇柔性治理，主體功能區(qū)規(guī)劃出于快速回應(yīng)實踐的需要及其在國土空間開發(fā)的戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性和約束性地位，其內(nèi)容規(guī)定比較原則、抽象，全國主體功能區(qū)規(guī)劃文本中“原則”達(dá)49 處之多。制度規(guī)定也較為籠統(tǒng)、靈活，“六編十三章”中大都建議性、指導(dǎo)性、激勵性、宣示性規(guī)定，較少作具體制度規(guī)定。此外，根據(jù)荷蘭和日本的經(jīng)驗，隨著規(guī)劃背景與條件的改變，限制開發(fā)區(qū)、優(yōu)化開發(fā)區(qū)和重點開發(fā)區(qū)可能會發(fā)生比較大的變化，有一定的動態(tài)性，需要適時調(diào)整，保持一定的彈性。

（二）主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制和實施具有更高程度的協(xié)商民主性

軟法強(qiáng)調(diào)創(chuàng)制與實施主體多元化、實施過程開放化、實施結(jié)果“雙贏”化，在公共治理實踐大有用武之地。主體功能區(qū)規(guī)劃在創(chuàng)制與實施過程，中央與地方政府、政府與企業(yè)、政府與市場、政府與社會、政府與中介機(jī)構(gòu)之間應(yīng)有反復(fù)的協(xié)商，廣泛征求專家和公眾的意見，及時回應(yīng)社會上的質(zhì)疑，回歸規(guī)劃創(chuàng)制權(quán)至社會公權(quán)力手中；在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上為異質(zhì)性的區(qū)域制定分類政策，加強(qiáng)分類指導(dǎo)，以適應(yīng)復(fù)雜多變的具體情況。

（三）主體功能區(qū)規(guī)劃實施方式的非國家強(qiáng)制性

實施方式的非國家強(qiáng)制性是軟硬法形式劃分的分水嶺。作為軟法的主體功能區(qū)規(guī)劃對于規(guī)劃制定者及規(guī)劃組織、實施者具有約束力，但往往不是直接運用國家強(qiáng)制力保證實施，往往通過社會輿論、政治組織自律等壓力迫使相關(guān)主體自覺依照規(guī)劃實施；更重要的方式是依靠激勵機(jī)制，以側(cè)重為相關(guān)主體的行為選擇提供利益誘導(dǎo)的方式促進(jìn)軟法效力的實現(xiàn)，雖為軟約束，但卻可推動規(guī)劃目標(biāo)的實現(xiàn)。

（四）主體功能區(qū)規(guī)劃效力實現(xiàn)的非司法中心主義

由于軟法的“非司法中心主義”，所以軟法的實施多依賴“譴責(zé)——丟面子”帶來的“出局”壓力來實施，違反軟法的人必須承擔(dān)“出局”的責(zé)任后果。主體功能區(qū)規(guī)劃不排除司法適用，但其效力往往通過社會強(qiáng)制力的彰顯、國家強(qiáng)制力的暗示與影響、政治組織的適用或者通過相關(guān)主體的自愿服從或者習(xí)慣性服從來實現(xiàn)，并且與硬法重視事后的司法救濟(jì)不同，主體功能區(qū)規(guī)劃更注意事前與事中的引導(dǎo)，重“實施”而非“適用”環(huán)節(jié)。相關(guān)主體在績效考核與政績評價機(jī)制所帶來的“譴責(zé)——丟面子”帶來的“出局”壓力下“自覺”、認(rèn)真地創(chuàng)制、實施主體功能區(qū)規(guī)劃。

二、主體功能區(qū)規(guī)劃的軟法性缺陷

由于軟法與生俱來的不足，加之主體功能區(qū)創(chuàng)制與實施經(jīng)驗不足，主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施過程中可能存有若干不足與缺陷，造成主體功能區(qū)規(guī)劃的實然與應(yīng)然狀態(tài)之間差距明顯，尚存較大的完善空間。

（一）規(guī)劃裁量空間過大

富有彈性的規(guī)劃創(chuàng)制與制度安排具有很強(qiáng)的靈活性，給行政主體在形成、變更、執(zhí)行規(guī)劃的過程中擁有較大的裁量空間，這樣便于規(guī)劃對于國家經(jīng)濟(jì)體制的靈活回應(yīng)。但國家層面的規(guī)劃具有長期性、指導(dǎo)性和約束性等特征，一經(jīng)制定，就不能輕易更改，否則就會失去規(guī)劃的本來意義。因此，為避免隨意而為、“上有政策下有對策”的情形及克服主體功能區(qū)規(guī)劃的制度彈性所帶來的松緊不一與強(qiáng)弱不等，需要給予制定與實施主體以行政規(guī)劃裁量的約束。

行政規(guī)劃裁量一般是指行政機(jī)關(guān)形成規(guī)劃的裁量權(quán)、變更規(guī)劃的裁量權(quán)以及執(zhí)行規(guī)劃的裁量權(quán)［12］。涉及制定規(guī)劃、變更規(guī)劃以及執(zhí)行規(guī)劃的全過程，其對政府的相關(guān)行政行為，特別是企業(yè)等微觀主體有很強(qiáng)的約束力與影響力。行政規(guī)劃裁量可以使不確定的法律規(guī)范通過結(jié)合事實、考量多重因素確定化，便于執(zhí)行與操作；但行政規(guī)劃裁量本身易存在裁量空間過大、裁量標(biāo)準(zhǔn)不一的問題，可能使地方政府的規(guī)劃裁量走向任意，如從地方利益出發(fā)規(guī)避規(guī)劃、消極不作為等。因此需要制定更加明確和可操作的規(guī)劃裁量基準(zhǔn)，設(shè)定主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施的合理區(qū)間，建立健全相關(guān)明確的指標(biāo)體系，確保主體功能區(qū)規(guī)劃的科學(xué)性和可操作性。這是功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施的基礎(chǔ)。

（二）協(xié)商民主實效欠缺

主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制與實施過程要求利益主體各方充分參與、充分協(xié)商，唯此才能加強(qiáng)規(guī)劃的可接受性與執(zhí)行力度，但實踐中的主體之間的協(xié)商民主程度存有不順暢的地方。

首先涉及中央與地方兩級政府之間的磋商。中央與地方的磋商抑或是博弈一度相當(dāng)激烈，由于對主體功能區(qū)理念的理解偏差、主要是由于對地方利益的維護(hù)，主體功能區(qū)規(guī)劃在地方政府一度遭到“冷遇”，原預(yù)計一兩年即可編制完成的主體功能區(qū)規(guī)劃為何一推再推，在“十一五”收官之年的2010年才經(jīng)國務(wù)院審議并原則通過？其主要原因在于許多地方政府對主體功能區(qū)理念認(rèn)識的偏差，認(rèn)為限制開發(fā)即“限制發(fā)展”，禁止開發(fā)即“禁止發(fā)展”，地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生活水平會因此大打折扣，因此許多地方都希望能列入國家重點開發(fā)區(qū)域，不愿意所在地區(qū)劃入限制發(fā)展區(qū)域與禁止發(fā)展區(qū)域，加之對于重點開發(fā)與限制開發(fā)的認(rèn)定有一定難度，因此圍繞“重點開發(fā)”區(qū)域與“限制開發(fā)”區(qū)域的劃定，中央有關(guān)部門與地方展開了拉鋸式的博弈，成為主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施的難點。當(dāng)然，也有一部分長期欠發(fā)達(dá)地區(qū)希望被劃入國家級限制開發(fā)區(qū)，意在通過獲取國家轉(zhuǎn)移支付來緩解經(jīng)濟(jì)壓力。此類博弈應(yīng)以有效的協(xié)商民主為有效路徑。

其次，我國的各類規(guī)劃眾多，如國家和地方經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃、國土規(guī)劃、城市規(guī)劃、各類區(qū)域規(guī)劃及各種專項規(guī)劃，因此各規(guī)劃之間的位階排列及銜接問題尤為重要。主體功能區(qū)規(guī)劃作為我國第一部國上空間開發(fā)規(guī)劃和戰(zhàn)略性、基礎(chǔ)性、約束性規(guī)劃，在一定程度上彌補(bǔ)了上位空間規(guī)劃的功能，在規(guī)范空間開發(fā)秩序方面，應(yīng)該成為制定其他相關(guān)規(guī)劃的基礎(chǔ)，而且對其他相關(guān)規(guī)劃的空間布局內(nèi)容具有約束性作用。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，由于幾乎各省都有國家級重點開發(fā)區(qū)，有的還與主體功能區(qū)規(guī)劃嚴(yán)重沖突，主體功能區(qū)有被利用、被沖擊、被肢解、被邊緣化的潛在危險。另外，由于各級各類規(guī)劃的審批主體不明確、不對稱，事實上由部門主導(dǎo)的規(guī)劃在決策時，因缺乏規(guī)范的協(xié)調(diào)機(jī)制，當(dāng)部門間存在不同意見時，要想通過規(guī)劃，只能是“抹平”各種不同意見，結(jié)果使規(guī)劃內(nèi)容大打折扣，失去應(yīng)有的功效［13］。

最后，創(chuàng)制與實施當(dāng)中的協(xié)商民主需要調(diào)動各主體功能區(qū)所涉及的地方政府、企業(yè)、本地居民的積極性，但當(dāng)前公眾參與機(jī)制在我國較為薄弱，規(guī)劃的創(chuàng)制與實施往往只是決策者與專家的事，最大范圍內(nèi)的公眾參與尚待形成。因此，大力促進(jìn)各主體的協(xié)商民主是主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施的保證。

（三）利益平衡點難以尋求

主體功能區(qū)規(guī)劃的非國家強(qiáng)制性利于規(guī)劃對社會現(xiàn)實的快速回應(yīng)，但也正是由于這個原因，使得主體功能區(qū)對于相關(guān)利益主體的權(quán)利義務(wù)缺乏明確配置，也沒有相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制，影響規(guī)劃設(shè)定目標(biāo)的實現(xiàn)。這種不確定性，需要一個平衡點的確定，而利益平衡成為配置利益主體權(quán)利義務(wù)的主要方式。可以想象，當(dāng)一些地方被劃入限制或禁止開發(fā)區(qū)，發(fā)展受限，如果國家沒有給予足夠的補(bǔ)償，這樣的規(guī)劃很難得到滿意的實施；按照規(guī)劃，限制和禁止開發(fā)區(qū)中的人口要實施生態(tài)移民，如果不能給予移民滿意的安置與相應(yīng)的利益補(bǔ)償，規(guī)劃受抵觸的可能性就會很大。

因此，各級政府、各民族、各公民的正向行為總會基于利益補(bǔ)償機(jī)制所能保證帶來的經(jīng)濟(jì)利益再分配及對于發(fā)展的成果的共享。各利益主體追逐自身的利益無可厚非，但只強(qiáng)調(diào)自身的權(quán)利，忽視他方的權(quán)利，其結(jié)果就會造成利益主體之間權(quán)利義務(wù)之間的失衡，對于地方政府來說，就會出現(xiàn)地方政府改變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式動力不足，固守原有GDP至上的發(fā)展思路，忽視市場機(jī)制的基礎(chǔ)性作用，放任短視行為等現(xiàn)象。最近安徽望江縣與江西彭澤縣就鄱陽湖生態(tài)經(jīng)濟(jì)區(qū)“頭號工程”——彭澤核電項目引起的環(huán)保爭端應(yīng)主要由于望江縣等區(qū)域受項目負(fù)面影響但卻沒有利益補(bǔ)償舉措導(dǎo)致［14］。

事實上，發(fā)展工業(yè)生產(chǎn)、增加GDP與涵養(yǎng)水源、保持生態(tài)平衡、發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)同樣是對國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展作貢獻(xiàn)，后者由于其不可替代性往往貢獻(xiàn)更大。以水源地開發(fā)為例，對大江大河上游限制開發(fā)的同時，由于其對下游重點開發(fā)或優(yōu)化開發(fā)的正外部性，必須要建立相應(yīng)的利益補(bǔ)償機(jī)制對其進(jìn)行補(bǔ)償，否則大江大河源頭的生態(tài)保護(hù)將無法得到保障。正面的案例是美國紐約市飲用水90%來源于美國卡茨基爾河和特拉華河流域，為了解決微生物污染嚴(yán)重的問題，20世紀(jì)80年代后期，紐約市決定每年為該流域農(nóng)場主提供4000 萬美元，補(bǔ)償其改善水質(zhì)的成本，以生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制成功協(xié)調(diào)流域上下游利益［15］。因此中央政府需要根據(jù)主體功能區(qū)的不同定位要求制定與完善相應(yīng)的財稅、土地、人口等配套政策，完善利益誘導(dǎo)機(jī)制，這是主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施的平衡點所在。

（四）內(nèi)部驅(qū)動乏力

主體功能區(qū)規(guī)劃效力實現(xiàn)的非司法中心主義決定了規(guī)劃不能得到司法認(rèn)可，不能成為法院判案依據(jù)，在涉及爭端解決方面，不能依據(jù)規(guī)劃追究相關(guān)主體的責(zé)任，更不具有終極裁決的意義。作為軟法，主體功能區(qū)規(guī)劃給相關(guān)主體強(qiáng)加的“譴責(zé)——丟面子”帶來的“出局”壓力可能不至于轉(zhuǎn)化為相關(guān)主體的自覺行動，這種內(nèi)部建立的激勵與懲罰機(jī)制可能失之標(biāo)準(zhǔn)化與可預(yù)測性，相關(guān)主體的行為往往缺乏衡量標(biāo)準(zhǔn)，影響對相關(guān)利益主體行為的公正評價，同時也影響到對規(guī)劃權(quán)威的尊重。因此，從規(guī)劃外部建立相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，進(jìn)一步制定明確績效考核指標(biāo)，明確評價機(jī)制，形成“考核－譴責(zé)－丟面子－出局”的責(zé)任承擔(dān)形式，確保主體功能區(qū)規(guī)劃效力的實現(xiàn)，這是主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施的動力所在。

總之，著力從基礎(chǔ)、保證、平衡、動力等方面建立長效機(jī)制，這是保障作為軟法的主體功能區(qū)規(guī)劃合理創(chuàng)制、順利實施的必要條件。

三、完善主體功能區(qū)規(guī)劃的軟法機(jī)制

主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制與實施依賴于主體功能區(qū)理念的普及、配套制度的設(shè)計、相關(guān)機(jī)制的構(gòu)建。在實踐層面上，軟法機(jī)制的構(gòu)建與實施有利于主體功能區(qū)公共治理目標(biāo)的實現(xiàn)。

（一）基礎(chǔ)：規(guī)劃裁量基準(zhǔn)形成機(jī)制

規(guī)劃裁量需要裁量基準(zhǔn)的約束，一般意義上的裁量基準(zhǔn)，是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的裁量空間內(nèi)，依據(jù)立法者的意圖以及行政法上的基本原則并結(jié)合執(zhí)法經(jīng)驗，按照裁量涉及的各種不同事實情節(jié)，將法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定的裁量范圍加以細(xì)化并設(shè)以相對固定的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)［16］。這種規(guī)劃裁量基準(zhǔn)本身也是軟法的具體體現(xiàn)。

主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制與實施中的裁量基準(zhǔn)來源于完善的指標(biāo)體系形成。主體功能區(qū)規(guī)劃目標(biāo)的確立、區(qū)域類型的劃分、規(guī)劃變更的區(qū)間的把握、規(guī)劃實施過程的監(jiān)管以及規(guī)劃實施效果的考評，都依賴于明確的定量可比的各類指標(biāo)以及相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)。就主體功能區(qū)劃分的指標(biāo)體系來說，其涉及資源環(huán)境承載能力、現(xiàn)有開發(fā)強(qiáng)度和來來發(fā)展?jié)摿?，此類指?biāo)為主體功能區(qū)的具體實施提供重要依據(jù)。以安徽省為例，為通過指標(biāo)數(shù)值計算實現(xiàn)對國土空間的評價和主體功能區(qū)域的劃分，安徽省發(fā)改委規(guī)劃組經(jīng)過近半年的努力，完成了可利用土地資源、可利用水資源、環(huán)境容量、生態(tài)系統(tǒng)脆弱性、生態(tài)重要性、自然災(zāi)害危險性、人口集聚度、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、交通優(yōu)勢度和戰(zhàn)略選擇等10大項中前9項可計量的指標(biāo)項的計算工作，并得出單項指標(biāo)的評價結(jié)果［17］，為安徽省主體功能區(qū)域劃分打下了科學(xué)的基礎(chǔ)。

指標(biāo)體系務(wù)必簡明和通用，增強(qiáng)其連續(xù)性、穩(wěn)定性、導(dǎo)向性和可比性，其建立依賴于發(fā)改、統(tǒng)計、國土、建設(shè)、財稅、環(huán)保等部門協(xié)調(diào)配合，不斷完善主體功能區(qū)規(guī)劃與決策基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，建立信息收集、共享、交互機(jī)制。指標(biāo)體系為主體功能區(qū)的創(chuàng)制與實施提供重要的數(shù)據(jù)支撐與保障。

因此，必須建立基于指標(biāo)體系基礎(chǔ)上的各行政機(jī)關(guān)的規(guī)劃裁量基準(zhǔn)形成機(jī)制，在制定規(guī)劃、變更規(guī)劃以及執(zhí)行規(guī)劃的不同階段，規(guī)劃的組織者（國務(wù)院和省級政府）以正確、翔實、動態(tài)的數(shù)據(jù)為依據(jù)建立規(guī)劃裁量的基準(zhǔn)，把握基準(zhǔn)標(biāo)準(zhǔn)和閾值，保持對主體功能區(qū)規(guī)劃創(chuàng)制、變更、執(zhí)行過程中相關(guān)行政裁量行為的全程調(diào)控與監(jiān)管。

（二）保證：協(xié)商民主機(jī)制

首先，為防止地方綁架中央，中央與地方首先要做好縱向磋商，要大力加強(qiáng)主體功能區(qū)理念的宣傳，在充分溝通與商談的基礎(chǔ)上就主體功能區(qū)的創(chuàng)制與實施進(jìn)行相關(guān)利益調(diào)整，當(dāng)然此類調(diào)整應(yīng)當(dāng)建立在遵循上述“自下而上”形成的科學(xué)指標(biāo)體系。其次，各地方政府之間要做好橫向協(xié)商，特別是對于相同主體功能區(qū)內(nèi)不同的同級行政區(qū)，保持相鄰地區(qū)的主體功能定位和開發(fā)方向的完整與一致以及主體功能區(qū)內(nèi)的公共服務(wù)的供給主體、供給比例與方式等事項都需要各方充分協(xié)調(diào)與商談。

其次，為促進(jìn)主體功能區(qū)規(guī)劃、專項規(guī)劃和區(qū)域規(guī)劃之間的銜接與協(xié)調(diào)，加強(qiáng)各級政府、政府各相關(guān)部門協(xié)作，推動主體功能區(qū)規(guī)劃的順利實施，可以考慮設(shè)立主體功能區(qū)規(guī)劃監(jiān)管機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)科學(xué)制定、協(xié)商溝通和有效實施主體功能規(guī)劃，國務(wù)院組建國家級主體功能規(guī)劃委員會，負(fù)責(zé)主持國家級主體規(guī)劃各項工作，建立健全部門協(xié)作機(jī)制，整合現(xiàn)有區(qū)域管理機(jī)構(gòu)，促成主體功能區(qū)規(guī)劃與其他規(guī)劃之間的銜接協(xié)調(diào)。以安徽省為例，省級政府可以建立由省政府領(lǐng)導(dǎo)牽頭的省推進(jìn)主體功能區(qū)建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室，組織各級、各部門參與主體功能區(qū)規(guī)劃，完善協(xié)調(diào)機(jī)制，銜接各級國土空間規(guī)劃［18］。

最后，公眾參與是確保政策法規(guī)符合民意及合法化的根本途徑。國外的空間規(guī)劃廣泛強(qiáng)調(diào)公眾參與，強(qiáng)調(diào)自上而下與自下而上兩種規(guī)劃制定與實施方式的結(jié)合。為加強(qiáng)主體功能區(qū)規(guī)劃的科學(xué)性與可操作性、可接受性，要大力提倡主體功能區(qū)規(guī)劃主體的多元化，不僅需要政府機(jī)構(gòu)、專業(yè)技術(shù)人員的參與，而且更需要代表普通公眾的非政府組織和人員參與，給普通公眾一個表達(dá)其意愿的渠道；在互聯(lián)網(wǎng)時代，更要重視網(wǎng)絡(luò)民意，網(wǎng)絡(luò)民意折射出公眾民主與權(quán)利意識的勃興及對社會正義的追求［19］；此外，要加強(qiáng)主體功能區(qū)理念的宣傳與引導(dǎo)，培養(yǎng)公眾參與的理性、提高公民參與的技術(shù)，全面加強(qiáng)公眾參與主體功能區(qū)規(guī)劃的廣度與深度。

（三）平衡：利益補(bǔ)償機(jī)制

（1）財政轉(zhuǎn)移支付。馬克思曾指出：“人們?yōu)橹畩^斗的一切，都同他們的利益有關(guān)”。協(xié)商民主的成功與否與實現(xiàn)程度往往取決于利益補(bǔ)償機(jī)制的科學(xué)設(shè)定。為平衡各利益主體的利益，應(yīng)發(fā)揮財政轉(zhuǎn)移支付政策在利益補(bǔ)償中的基礎(chǔ)性作用。轉(zhuǎn)移支付可分為縱橫兩個層面：一是縱向補(bǔ)償。中央財政或省級財政通過一般及專項轉(zhuǎn)移支付給限制開發(fā)區(qū)和禁止開發(fā)區(qū)的政府與人民群眾適當(dāng)補(bǔ)償，發(fā)揮轉(zhuǎn)移支付政策在主體功能區(qū)之間利益補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)性作用。此類財政轉(zhuǎn)移支付，實際上是政府為了公共需要，使用財政性資金購買工程或服務(wù)的行為，是政府向社會提供的一種公共產(chǎn)品，是政府的一種采購行為，通過這種行為使這些地區(qū)的生態(tài)財富生產(chǎn)行為能持續(xù)進(jìn)行下去［20］。

二是橫向補(bǔ)償，即生態(tài)受益地區(qū)要拿出一部分財力對限制和禁止開發(fā)區(qū)進(jìn)行補(bǔ)償?？梢园凑丈鷳B(tài)環(huán)境建設(shè)“誰投入、誰受益；誰受益、誰補(bǔ)償”的原則探索建立地區(qū)間橫向轉(zhuǎn)移支付機(jī)制，促進(jìn)地區(qū)間公共服務(wù)的均等化。同時生態(tài)環(huán)境受益地區(qū)應(yīng)采取資金補(bǔ)助、定向援助、對口支援等多種形式，對重點生態(tài)功能區(qū)因加強(qiáng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)造成的利益損失進(jìn)行補(bǔ)償。

（2）發(fā)揮市場機(jī)制作用。市場機(jī)制的基本作用是通過機(jī)制要素的變化調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)活動，使市場上的經(jīng)濟(jì)人在經(jīng)濟(jì)利益誘導(dǎo)下自動采取適合市場需要的經(jīng)濟(jì)行為。我國在主體功能區(qū)規(guī)劃實施過程中的生態(tài)補(bǔ)償機(jī)制，不應(yīng)局限于轉(zhuǎn)移支付，可積極探索市場化生態(tài)補(bǔ)償模式，考慮通過排污權(quán)交易與生態(tài)服務(wù)的商品化，借助市場的力量完善利益補(bǔ)償機(jī)制，引導(dǎo)社會各方參與環(huán)境保護(hù)和生態(tài)建設(shè)。

發(fā)揮市場機(jī)制的作用，就要求進(jìn)一步理順政府與企業(yè)、市場、社會組織、中介機(jī)構(gòu)的關(guān)系，政府在主體功能區(qū)規(guī)劃實施中，須盡量減少行政強(qiáng)制，重在制定配套政策，加強(qiáng)信息引導(dǎo)，用利益補(bǔ)償機(jī)制誘導(dǎo)市場主體行為做出符合各主體功能定位的行為。

因此，可以借鑒國外較為成熟的相關(guān)機(jī)制，探索建立符合我國市場經(jīng)濟(jì)體制的利益補(bǔ)償機(jī)制。比如，在土地保護(hù)方面可以借鑒美國州政府的做法探索建立市場驅(qū)動型的各主體功能區(qū)域之間的土地開發(fā)權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制，土地開發(fā)權(quán)流轉(zhuǎn)是一種基于市場機(jī)制的土地政策，根據(jù)主體功能區(qū)規(guī)劃，劃定保留區(qū)（一般稱之為“發(fā)送區(qū)”）和開發(fā)區(qū)（一般稱之為“接受區(qū)”），開發(fā)權(quán)通過市場交易在兩區(qū)之間轉(zhuǎn)移，一旦“發(fā)送區(qū)”的土地開發(fā)權(quán)被買走，該地塊將永遠(yuǎn)不能被開發(fā)，但土地所有者卻可以從開發(fā)權(quán)流轉(zhuǎn)中獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而分享土地開發(fā)的收益。這種做法可以保護(hù)大型的生態(tài)敏感地區(qū)，為保留區(qū)和開發(fā)區(qū)的用地業(yè)主提供經(jīng)濟(jì)動力，鼓勵開發(fā)區(qū)的開發(fā)商擴(kuò)大本區(qū)現(xiàn)有的容量［21］。當(dāng)然，交易平臺的建立及如何預(yù)防地方政府的短視行為需要進(jìn)一步的探索。此外，許可證交易、用途價值稅評估等政策同樣是利用市場機(jī)制調(diào)控經(jīng)濟(jì)活動空間布局的有效手段，值得我們學(xué)習(xí)和借鑒。

（四）動力：績效評價和政績考核機(jī)制

為激勵各地方政府自覺遵循主體功能區(qū)定位，需賦予地方政府以相應(yīng)的發(fā)展權(quán)、相應(yīng)的利益獲取同時要約束地方政府各種非理性的政績沖動。這當(dāng)中最關(guān)鍵的是要有一個恰當(dāng)?shù)?、合理的績效評價和政績考核制度，對于各級政府，考評至關(guān)重要。因為各地方政府是獨立的利益主體，要在激勵與約束相容的框架下設(shè)計地方政府的權(quán)責(zé)與行為。

《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》明確提出，對不同主體功能區(qū)各有側(cè)重的績效考核評價結(jié)果將作為地方黨政領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部選拔任用、培訓(xùn)教育、獎勵懲戒的重要依據(jù)。因此對政府的績效評價與政績考核不能簡單沿用考核經(jīng)濟(jì)組織的指標(biāo)和方法，不能唯GDP馬首是瞻，要加強(qiáng)對提供公共服務(wù)的質(zhì)量、促進(jìn)就業(yè)、控制人口、提高資源環(huán)境承載力、促進(jìn)區(qū)域合作等方面的指標(biāo)考核，實行各有側(cè)重的績效評價與政績考核辦法。對優(yōu)化開發(fā)區(qū)域，實行轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式考核優(yōu)先；對重點開發(fā)區(qū)域，實行工業(yè)化和城市化水平優(yōu)先；對限制開發(fā)的農(nóng)產(chǎn)品主產(chǎn)區(qū)，實行農(nóng)業(yè)發(fā)展優(yōu)先，對限制開發(fā)的重點生態(tài)功能區(qū)，實行生態(tài)保護(hù)考核優(yōu)先；對禁止開發(fā)區(qū)域，按照保護(hù)對象確定評價內(nèi)容。

綜上，主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制與實施應(yīng)以績效評價與政績考核機(jī)制為動力，以利益補(bǔ)償機(jī)制為平衡，以規(guī)劃裁量基準(zhǔn)形成機(jī)制為基礎(chǔ)，以協(xié)商民主機(jī)制為保證，協(xié)同作用，推動我國主體功能區(qū)建設(shè)。

四、結(jié) 語

本文探討了作為主體功能區(qū)規(guī)劃的軟法屬性、特征、缺陷及機(jī)制保障，旨在從加強(qiáng)協(xié)商、增強(qiáng)動力、利益平衡、指標(biāo)體系形成等方面進(jìn)一步推動主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制與實施。但需要指出的是，強(qiáng)調(diào)軟法，并不代表忽視硬法的重要性，《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》多次提及要完善法律法規(guī)，眾多學(xué)者撰文強(qiáng)調(diào)主體功能區(qū)規(guī)劃的法治化（硬法化），有學(xué)者借鑒國外經(jīng)驗，指出無論是英美法系抑或是大陸法系，這些國家均已為保障規(guī)劃的制定和實施建立了一套相對完善的法律制度，為其規(guī)劃的制定和實施提供了法律上的依據(jù)和保障［22］。有學(xué)者提出要發(fā)揮主體功能區(qū)規(guī)劃作為上位空間規(guī)劃的功能，必須解決的就是加快我國國土空間規(guī)劃的立法，在法律層面明確主體功能區(qū)規(guī)劃的法律地位、相關(guān)的責(zé)任主體、應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任、管理機(jī)制、責(zé)任追究等事項，為主體功能區(qū)建設(shè)提供法律保障［23］。有學(xué)者試圖構(gòu)建包含憲法、規(guī)劃基本法、區(qū)域規(guī)劃法、地方區(qū)域發(fā)展規(guī)劃條例在內(nèi)的區(qū)域規(guī)劃法律體系［24］。但當(dāng)前我國并未制定出類似《國上空間開發(fā)法》、《主體功能區(qū)法》等法律法規(guī)來對主體功能區(qū)規(guī)劃的創(chuàng)制與實施進(jìn)行實體、程序、監(jiān)督與救濟(jì)三方面的規(guī)制。

因此，當(dāng)前必須有力推動主體功能區(qū)建設(shè)的軟法之治，尋求更多協(xié)商、更少強(qiáng)制、動力更強(qiáng)、自由更高的法治目標(biāo)的實現(xiàn)；當(dāng)然，這絕不是硬法之治未能完備的權(quán)宜之計，軟法具有硬法不可替代的作用，即在硬法成熟的法制環(huán)境中也有其可以勝任的領(lǐng)域?；诂F(xiàn)代法治軟硬并舉的事實，在憲法統(tǒng)率之下硬軟法的有機(jī)整合應(yīng)成為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域法治模式發(fā)展的方向［25］。

［1］國務(wù)院關(guān)于印發(fā)全國主體功能區(qū)規(guī)劃的通知（國發(fā)〔2010〕46 號）［EB/OL］.（2011-06-08）［2012-02-10］. http://www.gov.cn/zwgk/2011-06/08/content_1879180.htm.

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