李訓(xùn)偉

(山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系，山西 太原 030031)

法國學(xué)者孟德斯鳩把國家的權(quán)力分為三類:行政權(quán)、立法權(quán)、司法權(quán)。考察偵查權(quán)的根源，學(xué)者一般認(rèn)為偵查權(quán)起源于警察權(quán)。而警察權(quán)是屬于行政權(quán)的一種表現(xiàn)形式，所以，從本源上來說偵查權(quán)具有行政權(quán)的性質(zhì)。但本文的核心并非探討偵查權(quán)的存在問題，而是分析偵查權(quán)在實(shí)施過程中存在的非正當(dāng)性，并探索偵查過程中權(quán)利保障的路徑。

一、偵查行為的非正當(dāng)性

首先，從偵查行為的特征上看，我國偵查行為表現(xiàn)出明顯的濫用性、侵權(quán)性和功利性。濫用性，國家濫用偵查強(qiáng)制措施的表現(xiàn)通常是違反法律規(guī)定的程序性要求，例如非緊急情況下的無證搜查、非法定情形下的拘留等。保證偵查行為的正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)規(guī)范偵查權(quán)的行使，使偵查行為與犯罪行為在質(zhì)量上即性質(zhì)和程度上保持基本相稱。侵權(quán)性，實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)為了盡快偵破案件，實(shí)施強(qiáng)制性偵查行為①在日本，強(qiáng)制性偵查行為的實(shí)施不需要取得被偵查對(duì)象的同意，如拘留、逮捕、搜查、扣押等;任意性偵查行為的實(shí)施需要取得被偵查對(duì)象的同意，如詢問等。的頻率最高，對(duì)被偵查對(duì)象的侵害也最大。功利性，這是偵查行為成本思維模式的體現(xiàn)。

其次，從制度層面看，偵查行為非正當(dāng)性的表現(xiàn)主要有審前非法羈押、侵害人權(quán)、刑訊逼供［1］?！爸灰€不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)?！保?］我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定了無罪推定原則，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪。”這就從理念和制度上保證了在實(shí)施偵查行為過程中對(duì)人權(quán)的尊重、保護(hù)，就要求偵查機(jī)關(guān)盡量合法、合理的實(shí)施偵查行為，不侵害公民的基本權(quán)利。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止、避免偵查機(jī)關(guān)在偵查過程中使用非法或超期羈押、刑訊逼供的方式、手段，以保證偵查行為的正當(dāng)性、文明性、合理性，從程序上維護(hù)當(dāng)事人的基本權(quán)利。

綜上，我國偵查行為的實(shí)施在指導(dǎo)原則上體現(xiàn)出安全的正義觀。安全是法律通過社會(huì)控制所要達(dá)到的主要而且的確是首要的目的，自由和平等則屬于從屬地位，這是我國偵查行為所保留的理論基礎(chǔ)。顯然，在法治建設(shè)的今天這種理論基礎(chǔ)是值得商榷的。應(yīng)當(dāng)說，安全對(duì)于一個(gè)正常有序的社會(huì)生活而言是必需的，犧牲自由是必須的，否則就無法制定法律。但是過于強(qiáng)調(diào)安全，容易導(dǎo)致對(duì)個(gè)人權(quán)利的忽視與侵犯。因?yàn)?，在個(gè)體自由與社會(huì)安全之間，安全的正義觀總是傾向于選擇后者。有法律而得不到執(zhí)行等于無法律。安全、穩(wěn)定必須要為適時(shí)的調(diào)整留出足夠的空間，只有經(jīng)歷變革的安全和穩(wěn)定才是永恒的，而拒絕推進(jìn)變革和發(fā)展則會(huì)導(dǎo)致不安全和社會(huì)的分裂。

基于上文對(duì)我國偵查行為實(shí)施過程中存在的非正當(dāng)性的檢討，不難看出，偵查行為還存在著這樣或那樣的問題。如何才能改善這種現(xiàn)狀以實(shí)現(xiàn)偵查行為的正當(dāng)性呢?實(shí)現(xiàn)偵查行為正當(dāng)性的基本思路，關(guān)鍵是要在刑事訴訟法中確立保障權(quán)利、自由的最高指導(dǎo)原則，實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的目的，并努力促進(jìn)刑事訴訟法對(duì)實(shí)施偵查行為正當(dāng)化、合法化、科學(xué)化的規(guī)定。以偵查行為目的的正當(dāng)性、偵查行為主體的正當(dāng)性、偵查行為實(shí)施的正當(dāng)性為理論根據(jù);以偵查行為的行為無效制度、司法審查制度為制度支撐，從而改善我國偵查權(quán)實(shí)施過程中存在的一系列問題。

二、偵查行為正當(dāng)性的理論根據(jù)

(一)偵查行為目的的正當(dāng)性

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，刑事訴訟的首要目的是揭露、證實(shí)、打擊犯罪，以保證國家刑罰權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而把保障人權(quán)放在次要位置。例如，新中國成立后開展的全國性“嚴(yán)打”行動(dòng)，“嚴(yán)打”即對(duì)某種犯罪行為“從快從重”處罰。受傳統(tǒng)刑事訴訟法目的的影響，顯然，“嚴(yán)打”這種懲罰犯罪的程序設(shè)計(jì)與現(xiàn)代法的價(jià)值追求是格格不入的。以“懲罰犯罪”作為刑事訴訟法的根本目的不可能符合現(xiàn)代法的精神，也不可能成為現(xiàn)代社會(huì)解決社會(huì)沖突、維護(hù)社會(huì)秩序的根本出路。相反，“整個(gè)刑事訴訟法發(fā)展的歷史，實(shí)際上是刑事被告人權(quán)利保護(hù)不斷加強(qiáng)的歷史，也是整個(gè)社會(huì)的公民憲法性權(quán)利逐步得到有效保障的歷史，更是人類社會(huì)逐步走向文明、民主和法治的重要標(biāo)志?！保?］54－55只有將“懲罰犯罪”與“保障人權(quán)”相結(jié)合，更加強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障，才能真正發(fā)揮刑事訴訟法的正能量?！叭藱?quán)保障是刑事訴訟的核心目的，刑事訴訟法即為人權(quán)保障法?！保?］57－58尊重和保障人權(quán)是現(xiàn)代社會(huì)的基本價(jià)值追求，并且已經(jīng)成為人類文明的重要標(biāo)志。

(二)偵查行為主體的正當(dāng)性

國家為了維護(hù)已經(jīng)建立的社會(huì)關(guān)系和秩序，就要運(yùn)用法律賦予它的權(quán)力去懲罰犯罪行為，而刑事懲罰權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)要依靠國家的具體部門機(jī)關(guān)。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，享有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)主要是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄。從我國的立法上可以看出，偵查權(quán)的配置存在不合理之處:應(yīng)當(dāng)把檢察院的偵查權(quán)并入公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使刑事偵查權(quán)或主導(dǎo)刑事案件的偵查活動(dòng)，檢察院予以監(jiān)督或配合。這樣既能實(shí)現(xiàn)偵查權(quán)的統(tǒng)一、科學(xué)的分配，也能使得檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)專司其職，從而得以避免檢察院“偵而不監(jiān)”的嫌疑?！度毡拘淌略V訟法》第189條第2款、第191條第2款規(guī)定，“在調(diào)查犯罪方面……檢察官是第二位的或補(bǔ)充調(diào)查的機(jī)關(guān)，其主要任務(wù)是提起公訴?！保?］除了國家安全機(jī)關(guān)之外，對(duì)發(fā)生在軍隊(duì)和監(jiān)獄的刑事案件的偵查活動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以公安機(jī)關(guān)為主的原則。

(三)偵查行為實(shí)施的正當(dāng)性

偵查權(quán)在本質(zhì)上屬于國家權(quán)力，是一種社會(huì)管理權(quán)。偵查行為是偵查權(quán)的具體體現(xiàn)，其在實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出適當(dāng)性和合理性。

1．偵查行為實(shí)施的適當(dāng)性。偵查權(quán)在“量”上應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，這不僅是刑事訴訟法的要求，而且是憲法的規(guī)定。在憲政原則下，憲法制定者必須注意授予政府權(quán)力的總數(shù)及其分配，這也是偵查權(quán)行使范圍的問題，以防止偵查權(quán)的肆意擴(kuò)張。

2．偵查行為實(shí)施的合理性。在整個(gè)刑事訴訟過程中，偵查的目的是發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)。在偵查權(quán)行使過程中，存在兩種不同利益的需求:一是偵查權(quán)作為一種國家權(quán)力，具有天然的強(qiáng)制性，為有效進(jìn)行偵查、實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)安全的目的，偵查行為往往具有一定的強(qiáng)制性和暴力性;二是刑事訴訟法是保護(hù)被害人權(quán)利的程序法，同時(shí)也是保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的程序法。如何衡平這兩種利益需求，偵查行為實(shí)施的過程中，要保證偵查的力度或強(qiáng)度與被偵查對(duì)象的危險(xiǎn)性相當(dāng)，避免“殺雞用牛刀”的現(xiàn)象，是衡平上述兩種利益需求的選擇。

三、偵查行為正當(dāng)性的制度構(gòu)建

(一)行為無效制度

行為無效制度也可以理解為程序性辯護(hù)與制裁制度，程序性辯護(hù)與制裁實(shí)際是一種旨在尋求對(duì)官方侵權(quán)行為實(shí)施程序性制裁的辯護(hù)形態(tài)［5］。我國《刑事訴訟法》關(guān)于這方面的規(guī)定僅限于第191條，“第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有下列違反法律規(guī)定的訴訟程序的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判:(一)違反本法有關(guān)公開審判的規(guī)定的;(二)違反回避制度的;(三)剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利，可能影響公正審判的;(四)審判組織的組成不合法的;(五)其他違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的?！毙袨闊o效制度有以下幾種表現(xiàn)形式。

1．終止訴訟。這是一種最嚴(yán)厲的程序性制裁方式，即在刑事訴訟活動(dòng)中如果出現(xiàn)了嚴(yán)重的違反法定程序的行為，偵查機(jī)關(guān)、起訴機(jī)關(guān)或?qū)徟袡C(jī)關(guān)必須終止訴訟活動(dòng)，不管犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際上是有罪還是無罪，都對(duì)其作無罪處理。例如，在美國，如果被追訴方認(rèn)為偵查或起訴機(jī)關(guān)的行為嚴(yán)重侵犯了其憲法權(quán)利，那么在一審判決之前，他有權(quán)向法院提出撤案動(dòng)議，要求法院撤銷檢察機(jī)關(guān)的指控。

2．撤銷原判。在上訴審或申訴審過程中，如果法院認(rèn)為原審裁判嚴(yán)重違反法定訴訟程序，有權(quán)撤銷原判，發(fā)回下級(jí)法院重新審判，或者由本院或其他法院另行審理。這種方式由于直接導(dǎo)致判決的撤銷，因而也是一種比較嚴(yán)厲的程序性制裁方式?！兜聡淌略V訟法》第338條和第354條規(guī)定，如果初審法院有嚴(yán)重違反法定訴訟程序的情形，如管轄錯(cuò)誤、法庭組成不合法等，上訴審法院應(yīng)當(dāng)撤銷原判，將案件發(fā)回原審法院或其他法院重新審理?！度毡拘淌略V訟法》第377條、第378條、第379條也作出了基本相同的規(guī)定。

3．排除非法證據(jù)?！芭懦欠ㄗC據(jù)”是規(guī)定采用非法手段收集的證據(jù)不得在刑事訴訟過程中用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)［6］。2010年7月1日實(shí)施的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》均對(duì)非法證據(jù)的排除作出了明文規(guī)定。從程序法的角度看，提出要求和決定排除非法證據(jù)申請(qǐng)的訴訟階段不同，產(chǎn)生的訴訟效果就有很大差異。通常情況下，在一審判決前提出要求排除非法證據(jù)的申請(qǐng)并被確認(rèn)的，那么法院只對(duì)該證據(jù)本身進(jìn)行審查，主要審查獲得該證據(jù)的手段或方式是否正當(dāng)、合法，以及證據(jù)的內(nèi)容是否具有證明價(jià)值、證據(jù)本身是否具有證明力，最終確定該證據(jù)是否能被用作認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù);如果申請(qǐng)?jiān)谝粚徍筇岢鲆笈懦欠ㄗC據(jù)并被確認(rèn)的，那么審查的范圍就會(huì)擴(kuò)大，不僅要審查證據(jù)本身，還要審查庭審活動(dòng)是否違法，決定是否撤銷原審判決。

(二)司法審查制度

司法審查，指?jìng)刹闄?quán)力的行使必須有獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)的授權(quán)，并且允許偵查機(jī)關(guān)的相對(duì)人通過法定的程序向司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，防止偵查機(jī)關(guān)違法行使偵查權(quán)力或者濫用偵查過程中的自由裁量權(quán)?！耙磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是千古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才停止?！乐篂E用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！保?］

法院對(duì)偵查行為的司法審查，包括兩種途徑:事前審查和事后審查［8］。事前審查指法院對(duì)偵查機(jī)關(guān)擬采取的偵查行為進(jìn)行合法性、正當(dāng)性審查。事后審查指庭審中對(duì)證據(jù)合法性的常規(guī)性流程式審查和司法救濟(jì)式審查。對(duì)違法偵查行為的司法救濟(jì)，一般是一種對(duì)偵查行為事后的審查，是糾正違法偵查行為的最后一道防線。偵查取證行為是否合法，必須也必然要經(jīng)過庭審的質(zhì)證、查證和認(rèn)證的考驗(yàn)。在這之中，法庭對(duì)非法證據(jù)予以排除、對(duì)案件發(fā)回重審、撤銷判決、宣告無罪、執(zhí)行國家賠償?shù)葋硌a(bǔ)償偵查行為中的失誤，也就是對(duì)涉案當(dāng)事人的司法救濟(jì)。就我國司法體制而言，檢察院行使具有主動(dòng)性特征的司法授權(quán)，如逮捕;法院行使具有被動(dòng)性特征的司法救濟(jì)權(quán)，這也是對(duì)偵查行為制約的一種機(jī)制，即以權(quán)限權(quán)。司法審查程序所具有的公開性和參與性使審查結(jié)論易于被當(dāng)事人接受;法院的裁判一般具有終局性，因而這種制衡結(jié)果具有權(quán)威性、有效性、穩(wěn)定性。所以，偵查過程中由法院的司法審查權(quán)來制衡偵查機(jī)關(guān)的偵查權(quán)是十分必要的，也是十分有效的。目前，可將我國的司法救濟(jì)方式分為庭內(nèi)(庭審中)和庭外兩種。庭審中司法救濟(jì)的方式有:第一，宣布違法偵查行為無效;第二，排除通過違法偵查收集到的證據(jù)材料;第三，采取控辯雙方當(dāng)庭言詞辯論的方式。庭外的司法救濟(jì)方式主要是發(fā)揮法院的審查功能，即審查偵查行為是否正當(dāng)、合法。

四、偵查行為正當(dāng)性的意義

(一)和諧社會(huì)的價(jià)值訴求

社會(huì)和諧是中國特色社會(huì)主義的本質(zhì)屬性。實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧、安定始終是人類社會(huì)的理想追求，是人類社會(huì)的理想目標(biāo)。今天的社會(huì)主義和諧社會(huì)，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)構(gòu)成社會(huì)的各個(gè)部分、各個(gè)要素處于相互協(xié)調(diào)的狀況，各種利益得到最大實(shí)現(xiàn)的社會(huì)。法治是當(dāng)下實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的重要途徑。

如何在偵查過程中保障被偵查對(duì)象的權(quán)利，使其不受非法的侵犯，是和諧社會(huì)的價(jià)值訴求在微觀領(lǐng)域的具體要求。只有偵查主體依法、適當(dāng)、合理的行使偵查權(quán)，盡量避免不恰當(dāng)?shù)臋?quán)力使用，就能夠?qū)崿F(xiàn)被偵查對(duì)象的權(quán)利維護(hù)。

(二)維護(hù)公平正義的訴求

公平正義是社會(huì)主義法治理念的核心要素之一，也是法治國家和和諧社會(huì)的共同要求。如前文所述，目前，在偵查過程中仍然存在大量的不依法行使偵查權(quán)的現(xiàn)象和行為，被偵查對(duì)象的權(quán)利無端受到侵害的事件時(shí)有發(fā)生。概而言之，落后的法治理念是造成這種現(xiàn)象的主要原因，如有罪推定依然主導(dǎo)著偵查主體的偵查行為。

偵查權(quán)的不適當(dāng)行使，必然導(dǎo)致被偵查對(duì)象的權(quán)利受到損失，這就在公民與國家之間產(chǎn)生了矛盾與沖突。矛盾與沖突的存在，必然影響社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)，從而動(dòng)搖實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)的基礎(chǔ)。只有在偵查過程中堅(jiān)持公平正義的法治理念，才能保障公民的正當(dāng)利益不受侵犯。

(三)正確適用法律的訴求

正確適用法律是實(shí)現(xiàn)和諧社會(huì)、維護(hù)公平正義在法治領(lǐng)域的具體要求，依法、恰當(dāng)、合理的行使偵查權(quán)又是正確適用法律在偵查過程中的具體要求。所謂正確適用法律，具體到偵查領(lǐng)域，就是要求偵查主體在實(shí)施偵查行為時(shí)，不僅要依法實(shí)施，還要恰當(dāng)實(shí)施，更要合理實(shí)施。依法實(shí)施是指?jìng)刹樾袨榈膶?shí)施要依法進(jìn)行，即實(shí)施主體、實(shí)施過程要嚴(yán)格遵守刑事訴訟法的規(guī)定;恰當(dāng)實(shí)施是指?jìng)刹樾袨榈膶?shí)施要恰當(dāng)，根據(jù)具體的犯罪情節(jié)決定實(shí)施恰當(dāng)?shù)膫刹樾袨?合理實(shí)施是指?jìng)刹樾袨榈膶?shí)施要合理，秉承寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，不濫用偵查權(quán)。

［1］牟 軍．權(quán)力與結(jié)構(gòu):刑事偵訊本體論的分析出路［M］．北京:法律出版社，2011:78－79．

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