許娜

(湘潭大學 法學院，湖南 湘潭 411105)

我國于2002年開始實施的 《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”自此，我國民事訴訟確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。但是，2007年以及最近的2012年對我國民事訴訟法法典的修正均未采納此規(guī)則，以司法解釋的形式將非法證據(jù)排除規(guī)則引入民事訴訟領域是否真的合理、必要呢？

本文將從非法證據(jù)排除規(guī)則產生的歷史、目的以及民事訴訟中取證的特點兩個角度闡述民事訴訟沒有必要適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的目的在于嚇阻警察違法

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的理論紛爭

非法證據(jù)排除規(guī)則由美國最高法院在1914年根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第四修正案在Weeks v.United Sates案中創(chuàng)立，“它宣告，違反第四修正案的保護、通過不合理搜查和扣押取得的證據(jù)不能在聯(lián)邦法庭上適用以反對被告人”①吳宏耀等：《美國聯(lián)邦憲法第四修正案：非法證據(jù)排除規(guī)則》，北京:中國人民公安大學出版社,2010年。。其后，1961年Mapp v Ohio案確定該規(guī)則適用于美國各州，自此，非法證據(jù)排除規(guī)則在美國得到全面的確立。自該規(guī)則誕生之日起，關于它的目的、理論基石紛爭就從未中斷過，先后產生了以下幾種學說：

1、憲法之直接命令說

此說認為“（美國聯(lián)邦）憲法第四修正案條文完全禁止非法取得證據(jù)的使用”②王兆鵬：《美國刑事訴訟法》，北京：北京大學出版社，2005年。，即認為非法證據(jù)排除規(guī)則是憲法的直接要求，該規(guī)則具有憲法的位階。但反對意見指出，美國聯(lián)邦憲法第四修正案或其他憲法條文并沒有明文規(guī)定禁止使用非法取得的證據(jù)，很難說排除非法證據(jù)是憲法的直接命令；再者，救濟憲法第四修正案所保護的權利可以通過其他多種手段，非法證據(jù)的排除也只是一種可選的救濟措施，它“并非內涵于憲法”③卞建林：《中國訴訟法判解》（第六卷），北京：人民公安出版社，2008年；林喜芬：《美國非法證據(jù)排除法則理論基石之歷史性流變》，北京:中國公安大學出版社,2008年，第523-538頁。?；谶@些“硬傷”，憲法之直接命令說已逐漸退出歷史舞臺，不再被強調。

2、司法正潔說（Judicial Integrity）

此說認為，排除警察非法取得的證據(jù)是保證公權力的純潔、公正的要求。但是此說有一個致命缺陷，即“當根據(jù)證據(jù)排除法則將對被告不利的證據(jù)排除時,便有可能導致（實際有罪的）被告無罪釋放”④姚劍：《美國刑事訴訟中的嚇阻理論及對我國的啟示》，《陜西行政學院學報》2008年第3期，第106-108頁。，司法的正潔既包括司法程序上的正潔也包含司法程序上的正潔，這里僅僅強調司法程序的正潔而忽略實體正潔，名不符實。

3、嚇阻警察（或公權力機關）違法說（Deterrence of Police Misconduct）

此說認為，非法證據(jù)排除規(guī)則的目的在于“阻止警察的不良行為”①楊宇冠：《論非法證據(jù)排除規(guī)則的價值》，《政法論壇》2002年第3期，第111-118頁。，它以排除警察（此處可衍生為政府公權力機關及其人員）非法取得的證據(jù)來切斷他們與違法取證之間的利益關系，阻止、震懾欲以非法手段取得證據(jù)的警察。從美國判例看，嚇阻理論已經成為判決時的主要甚至唯一理論基礎，例如，在U.S.v.Janis案中提到“在Mapp案中，法庭已經確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的‘首要標準’（如果不是唯一的標準），即 ‘嚇阻警察未來的不法行為’。 ”(“The court,however,has established that the‘prime purpose ’of the rule,if not the solo one,‘is to deter future unlawful police conduct’.”)②United States v.Janis,428 U.S.433(1976).

值得一提的是，1903年德國學者柏靈提出了“證據(jù)禁止”，它是德國證據(jù)制度上的一個重要概念，在英美法系，證據(jù)禁止一般被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則?！捌湓O置目的在于限制國家機關依職權調查案件事實真相的義務，同時規(guī)制刑事訴訟法上國家職權調查的原則以及法官自由取證的界限?！雹酃煳洌骸蹲C據(jù)禁止理論初探》，《政治與法律》2005年第1期，第111-116頁。可見，證據(jù)禁止的首要目的也在于限制公權力機關的行為，遏制其濫用職權，嚇阻其為了調查案件而違反法律規(guī)定的活動。

（二）嚇阻警察違法說的合理性

在非法證據(jù)排除規(guī)則誕生前，幾乎沒有任何有效的法律機制遏制警察違法取證。即使我國刑法規(guī)定了如刑訊逼供罪等罪名規(guī)制警察違法取證，但卻未規(guī)定相應的證明標準、證明責任，很多警察仍然抱著僥幸心理鋌而走險。只要從非法取證的源頭、動機——獲得證據(jù)出發(fā)就能發(fā)現(xiàn)嚇阻警察違法說的合理性，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則也是在因警察刑訊逼供造成多起冤假錯案后頒布施行的，全國人大關于刑事訴訟法修正案（草案）的說明更是明確提出，我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則是為了“從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權利”，這就是對嚇阻警察違法的具體闡述。

自嚇阻警察違法說產生后，關于非法證據(jù)排除規(guī)則的爭論焦點就轉移到了該規(guī)則能否產生嚇阻的效果上。質疑者認為，在司法實踐當中仍有很多警察不顧該規(guī)則而非法取證，因為“警察通常對能否取得證據(jù)比較在意，對將來是否會被起訴判罪并不在乎”④陳興良：《刑事法評論》（第23卷），北京：中國政法大學出版社；林喜芬：《美國場域的非法證據(jù)排除規(guī)則論爭：理論立場與改革取向》北京：北京大學出版社,2008年，第330-350頁。。但是,首先，根據(jù)實證研究，美國非法證據(jù)排除規(guī)則確實對警察取證起到了很大的積極作用，嚇阻了許多不法取證行為。⑤鄭旭：《非法證據(jù)排除規(guī)則》，北京:中國法制出版社，2009年。其次，眾所周知，刑罰最重要的目的不在于懲罰犯罪，而在于預防、震懾，也就是嚇阻所有人犯罪，但是現(xiàn)實中的犯罪行為也并沒有因此而絕跡。非法證據(jù)排除規(guī)則的也正是如此：它的出發(fā)點、目的是嚇阻警察不法，但是其效果的產生仍要依靠諸多配套機制的完善以及民眾，尤其是警察的法律意識的增強。最后，判斷一個學說是否合理應該經過時間的檢驗，至少從現(xiàn)在說來，非法證據(jù)排除規(guī)則確實對于遏制警察刑訊逼供、非法取證等有很實際、明顯的作用。所以，綜上所述，將非法證據(jù)排除規(guī)則的目的定為嚇阻警察違法，筆者認為是合理、適當?shù)摹?/p>

二、規(guī)制私人違法取證行為無需借助非法證據(jù)排除規(guī)則

與刑事訴訟不同，民事訴訟中參與訴訟的原被告雙方地位是平等的，當事人參與訴訟都是為了維護自己的私權利。而根據(jù)民事訴訟的基本原則之一——司法被動原則，民事訴訟中的法官不能主動收集證據(jù)，除非當事人舉證能力不足且經過了當事人的申請。因此，在民事訴訟中，取證的主體一般都是當事人（及其代理人），也就是私人。 所以，私人違法取證行為是否需要非法證據(jù)排除規(guī)則的調整在此是一個不得不談的問題。筆者認為，以非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)制民事訴訟中的私人違法取證行為沒有必要，理由如下：

（一）私人取證無國家公權力的介入

刑事訴訟中的控方是有強大公權力的、以檢察官為代表的政府，控辯雙方地位、實力不平等，差距過于懸殊。在此種本就有不公平之嫌的訴訟活動中，適用非法證據(jù)排除規(guī)則、限制政府權力是民心所向，也是追求正義的表現(xiàn)。而私人取證不同于刑事案件中的警察（或檢察官）取證，當事人之間形式上無懸殊的力量對比，即使舉證能力有欠缺也可以申請法官調查取證來彌補。再者，取證時無公權力的介入，即使取證行為違法，一般也不會造成如警察刑訊逼供等非法取證行為引起冤獄那般惡劣的社會影響，對社會的危害較小。最后，警察（或檢察官）的取證權力是憲法、法律賦予的，有較強的公信力，民眾對此有合理的期待可能性。而若將此期待可能性強加于私人取證則是強人所難。

（二）私人違法取證沒有普遍性

違法取證的巨大風險以及取證方法的多樣性都決定了私人違法取證不具有普遍性。首先，民事訴訟中當事人維護的是自己的私權，一般為財產性權利。而若為財產性權利非法取證，其風險是巨大的、代價也是昂貴的，有時甚至可以因觸犯刑律而失去自由，這是大多數(shù)人不愿選擇的。其次，對于舉證能力不足的當事人，法律規(guī)定了可以申請法官代為調查取證的制度，這就更進一步減少了私人非法取證的誘因。

（三）其他法律機制足以嚇阻民事訴訟中的私人不法取證行為

盡管非法證據(jù)排除規(guī)則有廣泛的嚇阻作用，但是它從來都不意味著任何非法證據(jù)在任何訴訟中都應被排除，它的適用應該限制在其最能發(fā)揮作用的范圍內。而私人違法取證行為不外乎侵犯他人民事權利的侵權行為（例如偷拍等侵犯他人隱私權的行為）以及嚴重到觸犯刑法的犯罪行為（例如以盜竊的方法竊取證據(jù)）。這些行為都能被民事侵權法及刑法所涵蓋、調整，對受害人的侵害也都能憑借這二者救濟。民事侵權法所要求的民事賠償與刑法可能要追究的刑事處罰，對于私人來說都是比較嚴厲的，尤其是刑法可能給予的自由罰，這都足以嚇阻、震懾住私人的不法取證行為。“如果不當取證行為沒有構成犯罪也沒有構成侵權，那么這種行為也就不需要通過法律制裁加以震懾”。正如上文提到的，一般當事人不會為了諸如財產權這類私權而甘冒如此大風險，即使有人罔顧法紀，執(zhí)意非法取證，受害當事人仍然可以從法律給予對方的處罰中得到慰藉、補償。

（四）不排除非法取得的證據(jù)是民事訴訟中發(fā)現(xiàn)真實原則的要求

“民事訴訟證據(jù)制度是規(guī)范確定案件事實真相的方法和程序的制度，最大限度地還原、發(fā)現(xiàn)案件事實，是民事證據(jù)制度的根本目的和主要任務，是為發(fā)現(xiàn)真實原則”。①沈志先：《民事證據(jù)規(guī)則應用》，北京:法律出版社，2010年。民事訴訟是為了定紛止爭，重視的是證據(jù)的真實性，而證據(jù)的取得方式是否合法不應在此解決，這也是對訴訟成本及效率的考量。況且排除了私人非法取得的證據(jù)，有可能更不利于發(fā)現(xiàn)案件真實。

三、對個別觀點的回應

有學者認為，“非法證據(jù)排除規(guī)則一經在民事訴訟中形成后,便對非法證據(jù)排除規(guī)則的原始目的和價值取向產生了改觀的作用,推動了非法證據(jù)排除規(guī)則的發(fā)展步伐,使之進入到了更高的法治境界?！雹跍S建：《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議》，《法學》2004年第5期，第92-96頁。這里，他認為非法證據(jù)排除規(guī)則的目的在民事訴訟中有了變化，主要是從民事與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的區(qū)別論證的。包括規(guī)范的主體、行為不同，非法的標準不同，后果不同。所以，筆者將從這幾種“區(qū)別”談民事訴訟不應適用非法證據(jù)排除規(guī)則的原因。

首先，關于規(guī)范的主體。上文已經從民事的私人非法取證與刑事的警察非法取證的社會危害、影響以及救濟措施等方面論證了民事訴訟中私人非法取證行為沒有引入非法證據(jù)排除規(guī)則的必要，所以規(guī)范的主體不同不能成為非法證據(jù)排除規(guī)則目的已經變化的論據(jù)，這里不再贅述。

其次，從規(guī)范行為角度分析，非法證據(jù)排除規(guī)則是既規(guī)范非法取得言詞證據(jù)，又規(guī)范非法取得實物證據(jù)的，《民事證據(jù)若干規(guī)定》中的第68條也沒有明確我國的民事非法證據(jù)排除規(guī)則是主要針對非法實物證據(jù)的。這不應列為民事與刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的區(qū)別。所以該條對于分析民事訴訟應否適用非法證據(jù)排除規(guī)則沒有實際意義。

再者，關于非法的標準。該學者認為刑事訴訟中的非法主要指獲取證據(jù)的程序違法，而民事訴訟中的非法則主要取決于行為本身的實體違法性。這一點區(qū)別筆者是十分贊成的，但也正是因為此種區(qū)別，民事訴訟中的非法取證行為完全可以以現(xiàn)有實體法來規(guī)制、調整、救濟，而無必要引入注重程序的非法證據(jù)排除規(guī)則。

最后，關于后果。該學者指出：“刑事訴訟中違背法律程序收集證據(jù),除證據(jù)受到排除外,就是對行為主體施加紀律制裁或行政制裁,嚴重的構成犯罪。民事訴訟中采取非法手段收集證據(jù),除證據(jù)受到排除外,其行為主體還要受到民法或刑法上的責任追究?！钡牵淌略V訟與民事訴訟所追求的目標是不一樣的，刑事訴訟追求的是控制犯罪并且保障人權，而民事訴訟追求的是解決糾紛，這也就決定了二者對于非法取得的證據(jù)不應該采取同樣的態(tài)度。對力求解決糾紛的民事訴訟來說，排除非法取得的證據(jù)對于民事訴訟的順利進行是弊大于利的，何況民法與刑法都能幫助受害人懲罰民事訴訟中非法取證的私人。

四、結論

美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)美國聯(lián)邦憲法第四修正案創(chuàng)設非法證據(jù)排除規(guī)則的初衷是限制政府權力，維護民眾的權益。這也就決定了非法證據(jù)排除規(guī)則其后的發(fā)展勢必與民事訴訟中的私人取證行為無關。再者，民事訴訟中的私人違法取證行為雖確應禁止，但為了切實地解決糾紛，其取得的證據(jù)仍不應排除，違法取證行為也完全可以由民法或刑法規(guī)范、嚇阻。要想杜絕私人違法取證行為，最根本地應從當事人的合法取證法律意識方面著手，積極推動律師在民事訴訟中的重要作用，盡早完善民事證據(jù)相關制度。我國以司法解釋的形式確立民事非法證據(jù)排除規(guī)則，既沒有考慮到非法證據(jù)排除規(guī)則的真正目的，也沒有規(guī)定相關的諸如證明證據(jù)取得非法的舉證責任、證明標準，而且它是概括地排除所有非法取得的證據(jù)，沒有分情況處理，欠缺合理性。綜上所述，筆者不贊成在民事訴訟中適用非法證據(jù)排除規(guī)則。