王 曉

(山東大學(xué)(威海)法學(xué)院，山東威海264209)

法律論證是對(duì)司法判決的結(jié)論進(jìn)行論證，通過(guò)對(duì)得出判決的前提即法律規(guī)范命題和事實(shí)命題的論證來(lái)證成判決結(jié)果。需要法律論證檢驗(yàn)判決結(jié)果，是因?yàn)橐?guī)范命題、事實(shí)命題本身的不清晰性，同時(shí)也是因?yàn)槭聦?shí)命題對(duì)規(guī)范命題的不完全符合。當(dāng)然我們可以說(shuō)這是由于人的認(rèn)識(shí)的局限、語(yǔ)言的模糊性等所造成的，但是具體到法律適用上，我們能夠看到主要是由于我們有時(shí)不能完全把握法律規(guī)范的涵義，又對(duì)法律規(guī)范的范圍認(rèn)識(shí)存在極大的差異(規(guī)則、原則、政策等)，同時(shí)也因?yàn)榉梢?guī)范本身也不是完滿的;我們有時(shí)也不能在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上還原事實(shí)，造成法律事實(shí)和客觀事實(shí)的的背離;同時(shí)我們不能為事實(shí)找到完全適用的法律規(guī)范。由于上述種種因素的困擾，在司法實(shí)踐中法官在面對(duì)不得不進(jìn)行的審判時(shí)，基于社會(huì)正義等方面的考量可能會(huì)創(chuàng)制法律，這毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)給法律的穩(wěn)定性、可預(yù)測(cè)性帶來(lái)沖擊。是選擇恪守法律還是創(chuàng)造法律，形成了兩種截然不同的立場(chǎng):司法克制主義和司法能動(dòng)主義，這也是法律發(fā)展史上法學(xué)流派沖突的主線，①以分析實(shí)證法學(xué)所代表的法律克制主義和自然法學(xué)、法律現(xiàn)實(shí)主義等所代表的法律能動(dòng)主義之沖突。此種沖突在今天的中國(guó)法學(xué)界和司法實(shí)踐中同樣存在。站在法律論證的角度，重新審視法律論證的立場(chǎng)，并在特定立場(chǎng)上完善法律論證方法，認(rèn)真面對(duì)幾個(gè)需要解決的問(wèn)題:一是澄清司法克制主義和司法能動(dòng)主義的歷史發(fā)展;二是如何更好地平衡克制主義和能動(dòng)主義的關(guān)系;三是我們需要法律論證在選擇立場(chǎng)的前提下，形成法律論證的獨(dú)特方法。

一、司法能動(dòng)主義辨析

司法能動(dòng)主義的起源有其歷史性，就美國(guó)而言，最早或者是最主要的司法能動(dòng)主義，指的是圍繞司法審查和憲法關(guān)系而展開的對(duì)于司法審查是否執(zhí)行憲法的意志的看法，［1］因此原則上司法克制主義嚴(yán)格執(zhí)行憲法的意志而排斥法官個(gè)人的信仰或者政治傾向;而司法能動(dòng)主義則恰恰相反。因此，司法能動(dòng)主義預(yù)示著法官對(duì)多數(shù)規(guī)則和政治部門的代表性持懷疑的態(tài)度。①參見［美］克里斯托弗·沃爾夫:《司法能動(dòng)主義:自由的保障還是安全的威脅?(修訂版)》，黃金榮譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第7頁(yè)。這也反映了司法能動(dòng)主義在西方的一般觀點(diǎn)。在美國(guó)20世紀(jì)30年代，美國(guó)聯(lián)邦最高法院與聯(lián)邦和各州的“新政”之間的沖突，說(shuō)明了一個(gè)極為重要的問(wèn)題，那就是以美國(guó)聯(lián)邦最高法院為代表的勢(shì)力是在奉行一種司法能動(dòng)主義，懷疑或者反對(duì)政治部門的政策。這其中也反映出美國(guó)司法制度在觀念上可能的一種悖論:以德沃金為例，他反復(fù)強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范是由規(guī)則、原則、政策等組成的整體，在法律體系內(nèi)部依靠這些規(guī)范能夠完滿地解決所有的法律問(wèn)題，并依此得到唯一正確的正解。在這個(gè)意義上，我們可以把德沃金理解成是司法克制主義的一員，但問(wèn)題是政策由行政機(jī)關(guān)依據(jù)不斷變化的社會(huì)情勢(shì)做出的調(diào)整社會(huì)的對(duì)策，具有很大的不穩(wěn)定性。一方面司法克制主義要求法官依不斷變化的政策判決，而司法能動(dòng)主義要求法官依據(jù)憲法的精神判決政策違憲;另一方面司法克制主義要求法官排除個(gè)人的傾向，而司法能動(dòng)主義則可以允許法官依個(gè)人對(duì)平等、自由、正義等進(jìn)行理解。政策和個(gè)人喜好都不同程度地帶有不穩(wěn)定性和主觀性，因而這兩種不同的立場(chǎng)同樣有著各自的缺陷。我們也可以說(shuō)，司法能動(dòng)主義就司法審查層面而言，僅僅是法院擴(kuò)大權(quán)力以影響政策的途徑。

另一種司法能動(dòng)主義的概念，主要是指作為一種方法，是法官行使準(zhǔn)立法權(quán)時(shí)的自由度問(wèn)題。我們知道，法律規(guī)范如果成為文本的話，那么就其含義而言至少存在作者、文本和閱讀者三種不同層面的意義，②加達(dá)默爾認(rèn)為法律制定者、法律以及歷史性對(duì)法學(xué)詮釋學(xué)產(chǎn)生影響，參見［德］加達(dá)默爾:《真理與方法》(下卷)，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第685頁(yè)以下。張志銘教授認(rèn)為有三個(gè)層面決定法律文本的意思:立法者、法律文本、解釋者。參見張志銘:《法律解釋操作分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第36頁(yè)以下。而且就法律文本的字面含義看同樣存在核心含義和邊緣模糊含義的區(qū)分。不僅如此，當(dāng)存在法律漏洞時(shí)問(wèn)題就變得更加復(fù)雜。因而，法官在面對(duì)事實(shí)需要發(fā)現(xiàn)特定法律規(guī)范時(shí)，會(huì)面臨著解釋立場(chǎng)、文本字義等的問(wèn)題，如何使得事實(shí)符合于規(guī)范是法官可能面對(duì)的難題。在某些情況下創(chuàng)制法律規(guī)范是難以避免的，從而使得法官自覺(jué)或者不自覺(jué)地行使立法權(quán)。

從上述司法能動(dòng)主義的區(qū)分，我們可以解讀出以下結(jié)論:其一，司法能動(dòng)主義的起源根植于司法審查，取決于對(duì)符合憲法的方法的不同認(rèn)識(shí)——是符合或者背離立憲者原意。這與后來(lái)更原意為人接受的關(guān)于法官準(zhǔn)立法權(quán)的能動(dòng)主義有一定的關(guān)聯(lián)，但是后者明顯地把司法能動(dòng)主義的范圍擴(kuò)大了。其二，就對(duì)行政政策而言，司法能動(dòng)主義有否定行政立法的傾向，而司法克制主義卻恪守對(duì)政策的保守態(tài)度，這樣其實(shí)是兩者的悖論，即克制主義奉行靈活的政策而能動(dòng)主義卻更能從法律、憲法層面審視政策，從而影響并改變政策。其三，雖然對(duì)憲法的解讀存在不同的視角，但是總體上要求法官同樣要遵循憲法，而不是拋開憲法隨意能動(dòng)，這其實(shí)是司法能動(dòng)主義的根本所在。其四，從認(rèn)識(shí)論角度看，人的認(rèn)識(shí)活動(dòng)應(yīng)該具有創(chuàng)造性和能動(dòng)性，這是人類發(fā)展自我認(rèn)識(shí)的非常重要的途徑，沒(méi)有創(chuàng)造性和能動(dòng)性的認(rèn)識(shí)只會(huì)禁錮和僵化人的思維活動(dòng)。但是我們必須注意的是，司法活動(dòng)是基于在法律規(guī)范的穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性基礎(chǔ)之上的活動(dòng)，從法律的本質(zhì)而言并不希望司法活動(dòng)太過(guò)于激進(jìn)。應(yīng)該這么認(rèn)識(shí)我們的司法活動(dòng)，從方法角度本身而言，如法律解釋具有能動(dòng)性，而從適用者而言，司法活動(dòng)應(yīng)該是審慎的，因而具有司法克制主義的立場(chǎng)。③有學(xué)者也認(rèn)為克制并不是機(jī)械或不作為，克制是一種謹(jǐn)慎、謙抑的態(tài)度。參見陳金釗:《法官司法的克制主義姿態(tài)及其范圍》，載陳金釗、謝暉主編:《法律方法·第7卷》，山東人民出版社2008年版，第37頁(yè)。

綜上所述，在我國(guó)現(xiàn)行法治狀態(tài)下，我們應(yīng)該堅(jiān)守的不應(yīng)該是絕對(duì)的司法能動(dòng)主義，也不應(yīng)該是絕對(duì)的司法克制主義，應(yīng)該持有一種基于司法克制主義基礎(chǔ)之上的帶有一定能動(dòng)性質(zhì)的態(tài)度，我們姑且稱之為寬容的司法克制主義。對(duì)此，我們應(yīng)該在首先奉行法律規(guī)范的基礎(chǔ)上，一方面可以依據(jù)法律文本的字面含義能動(dòng)地融入時(shí)代的特征，或者在法律存在漏洞時(shí)創(chuàng)造法律規(guī)范，或者在某些情況下引入價(jià)值、政策的衡量;另一方面則需要法官在發(fā)揮能動(dòng)性的時(shí)候，必須考量在法體系這個(gè)語(yǔ)境中的整體的協(xié)調(diào)，而不是隨意的創(chuàng)造。這種對(duì)法官的規(guī)制方法，需要在法官對(duì)案件的法律論證中，由法官自己明確地體現(xiàn)出來(lái)。

二、司法能動(dòng)主義和司法克制主義的平衡

法官在司法過(guò)程中，有一個(gè)明顯的任何法官都不會(huì)否認(rèn)的傾向，即需要使得判決獲得合法性的權(quán)威認(rèn)定。這種權(quán)威的獲得需要借助于否定個(gè)人按照自己的好惡進(jìn)行判斷，①拉茲認(rèn)為，法律要求人們的忠誠(chéng)和服從，任何法律制度都主張擁有權(quán)威。參見［英］約瑟夫·拉茲:《法律的權(quán)威:法律與道德論文集》，朱峰譯，法律出版社2005年版，前言第1頁(yè)。由此形成的判決符合法律規(guī)定的要求，由此來(lái)避免法官個(gè)人權(quán)威對(duì)判決的影響。這可以說(shuō)是法律適用的傳統(tǒng)和法治的體現(xiàn)，因?yàn)榉芍献鳛榉ㄖ蔚膫鹘y(tǒng)已經(jīng)深入人心，在法律適用中避免法官個(gè)人因素的介入，是保證司法公正并獲得普遍接受的前提;當(dāng)然也同樣由此反對(duì)了權(quán)威本身固有的個(gè)人化傾向。司法克制主義的產(chǎn)生，既有歷史發(fā)展的原因，又存在法律權(quán)威的本質(zhì)要求。法律權(quán)威要求人們忠于法律而不是個(gè)人，不需要個(gè)人創(chuàng)造性的發(fā)揮。而且在某種意義上，法之所以為法，可能不過(guò)就是闡明了社會(huì)中所固有的那些標(biāo)準(zhǔn)，否則法律就會(huì)變成破壞性的苛求。②參見［美］朱迪斯·N·施克萊:《守法主義:法、道德和政治審判》，彭亞楠譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第21頁(yè)。筆者以為法律將社會(huì)規(guī)律和自然規(guī)律同時(shí)融合在一起，因此法律規(guī)范必須要符合社會(huì)規(guī)律(多數(shù)屬于社會(huì)規(guī)律)和自然規(guī)律(如因果關(guān)系)。因此，法律的權(quán)威要求我們既反對(duì)個(gè)人的權(quán)威，又反對(duì)法律僅僅依據(jù)制訂的程序而獲得當(dāng)然的權(quán)威。特別是后者，已經(jīng)埋下了司法能動(dòng)主義的沖動(dòng)。

還有非常重要的一個(gè)方面，就是傳統(tǒng)的司法克制主義包含了對(duì)政策的恪守。我們知道政策是行政機(jī)關(guān)針對(duì)變化的時(shí)事做出的調(diào)整，既具有迅速控制社會(huì)發(fā)展的針對(duì)性，也同樣具備了損害穩(wěn)定的傳統(tǒng)、破壞固定的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)的傾向。這使得司法克制主義具有了現(xiàn)實(shí)主義的傾向，和本身強(qiáng)調(diào)的保守主義傾向顯然格格不入。當(dāng)然我們也要明白，司法克制主義對(duì)政策的維護(hù)，常常不是一種常態(tài)，而是在某些情勢(shì)變化的情況下才可能出現(xiàn)的。司法克制主義本身就早已埋下了能動(dòng)主義的種子。

從事實(shí)命題出發(fā)，尋找符合于事實(shí)命題的法律規(guī)范，對(duì)法律規(guī)范不甚明確的地方進(jìn)行法律解釋，或者對(duì)法律上存在的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，從而可以運(yùn)用法律推理得出判決結(jié)論，再進(jìn)行法律論證得到具有客觀性的合理的判決，這是法律適用的基本過(guò)程。③除非我們認(rèn)為法律體系是完滿的，否則我們就要面臨法律存在漏洞的困境，并承認(rèn)能動(dòng)主義將在其中發(fā)揮作用。因此從法律適用的過(guò)程看，我們主要還是為事實(shí)命題尋找明確的法律規(guī)范，而且事實(shí)上成文法國(guó)家多數(shù)的法律規(guī)范在針對(duì)事實(shí)命題時(shí)是明確的。即使是使用法律解釋的情況，主要的或者首要的解釋方法仍然是文義解釋的方法，當(dāng)然我們不是說(shuō)文義解釋方法就是一目了然的，這里還是需要考量針對(duì)案件事實(shí)這個(gè)特殊語(yǔ)境下的語(yǔ)義，顯然就需要人的認(rèn)識(shí)能動(dòng)作用。如果是面對(duì)法律漏洞的情況，那么法官將有必要能動(dòng)地創(chuàng)造規(guī)范。

由于人的認(rèn)識(shí)上的缺失，人類知識(shí)本身就具有一定的不確定性，④特別是社會(huì)科學(xué)的不確定性以及社會(huì)科學(xué)方法本身的不確定性，導(dǎo)致法律科學(xué)的不確定性。參見［美］伊曼紐爾·沃勒斯坦:《知識(shí)的不確定性》，王昺等譯，山東大學(xué)出版社2006年版，第20—33頁(yè)。再加上方法上的不確定性，那么我們可能對(duì)不確定的結(jié)論產(chǎn)生深深的恐懼，以為整個(gè)人類社會(huì)的進(jìn)步都是圍繞著建立能夠被人們所掌控的社會(huì)結(jié)構(gòu)和能夠被人們所預(yù)知的社會(huì)進(jìn)程而展開的。事實(shí)上，社會(huì)踐行并不能帶給人們非常穩(wěn)定的預(yù)期，如果依據(jù)法律實(shí)證主義的共同觀點(diǎn)——法律的內(nèi)容需要參照社會(huì)事實(shí)的話，那么法律的內(nèi)容也就顯得不怎么穩(wěn)定了。⑤哈特試圖通過(guò)承認(rèn)規(guī)則來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，他認(rèn)為法律來(lái)源于慣習(xí)，慣習(xí)本身是得自于社會(huì)的長(zhǎng)期承認(rèn)，具有較為穩(wěn)定的特質(zhì);通過(guò)承認(rèn)規(guī)則的認(rèn)定，使得慣習(xí)確立法律的地位。筆者以為哈特通過(guò)這種方式，試圖解決不同層面的問(wèn)題:認(rèn)識(shí)論中的困境——以承認(rèn)規(guī)則終止無(wú)休止的論證;法律體系的同一性或者整體性問(wèn)題;解決法律內(nèi)容的穩(wěn)定性。參見［英］哈特:《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第43—47頁(yè)、第89頁(yè)以下。就連哈特也承認(rèn)“法律的適用范圍始終是法律詮釋的問(wèn)題”。［英］哈特:《法律的概念》(第二版)，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第41頁(yè)。于是法律文本讓人們看來(lái)就顯得不那么具有固定的含義和穩(wěn)定的意義。人們?cè)诖水a(chǎn)生了矛盾的心態(tài):既有避免不穩(wěn)定從而堅(jiān)持固有法律內(nèi)容的心理趨向，又有竭力澄清法律內(nèi)容的不懈努力。因而在保持司法克制主義和堅(jiān)守司法能動(dòng)主義的立場(chǎng)上徘徊不定。但是我們?nèi)匀豢梢钥吹?，這兩種立場(chǎng)是糾集在一起的，于是就出現(xiàn)我們到底選擇哪種立場(chǎng)作為優(yōu)先的問(wèn)題。如果人們對(duì)待社會(huì)生活的看法以排除對(duì)不穩(wěn)定帶來(lái)的恐懼為優(yōu)先，那么我們就必然選擇司法克制主義作為主要的立場(chǎng)。但是正是認(rèn)識(shí)、方法、社會(huì)事實(shí)等方面的不確定性，必然地要求人們使用認(rèn)識(shí)的能動(dòng)性，以期實(shí)現(xiàn)在法律適用中的最大正義。

在整個(gè)法律適用的過(guò)程中，雖然各種方法如法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理在獲得判決結(jié)論上起著十分重要的作用，但是法律論證無(wú)疑更為關(guān)鍵，因?yàn)榉烧撟C是對(duì)判決結(jié)論的重新審視，是從判決結(jié)論出發(fā)尋求更堅(jiān)實(shí)的支持理由。通過(guò)對(duì)前提、推理以及判決結(jié)論的證成，獲得盤結(jié)結(jié)論的可接受性，是法律論證的主要任務(wù)。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，法律論證方法本身也是面臨著不少的困境:一是認(rèn)識(shí)論的困境，雖然人們一直致力于解決“明希豪森”困境，但是由于基礎(chǔ)論、外在論以及融貫論等方法的缺陷，還不能完全彌補(bǔ)此中困境給人的認(rèn)識(shí)帶來(lái)的困惑。①參見王曉;《走出困境:法律論證的認(rèn)識(shí)論再思考》，載《法商研究》2007年第6期。筆者比較傾向于蘇珊·哈克的基礎(chǔ)融貫論。二是對(duì)推理過(guò)程的認(rèn)識(shí)至今存在著分歧，對(duì)于是采用司法三段論的方法還是類推的方法爭(zhēng)論不休，當(dāng)然這種爭(zhēng)論主要還是根源于對(duì)事實(shí)命題和規(guī)范命題的聯(lián)結(jié)的認(rèn)識(shí)差異上，并且存在于法律結(jié)論自身的真實(shí)性認(rèn)識(shí)的差異上。②參見王曉:《法律類型理論和類推方式研究——以考夫曼類型理論為起點(diǎn)的認(rèn)識(shí)論探究》，《浙江學(xué)刊》2009年第5期。類型理論和類推方法所需解決的問(wèn)題是:以規(guī)范命題還是事實(shí)命題作為比較的原點(diǎn)。三是對(duì)事實(shí)命題的認(rèn)識(shí)存在分歧，特別是對(duì)事實(shí)命題中的因果關(guān)系和規(guī)范命題中的邏輯關(guān)系加以混淆，致使無(wú)法清晰地獲得事實(shí)命題對(duì)法律規(guī)范命題的符合。③參見王曉:《法律論證中的因果關(guān)系——兼論法律論證中的邏輯關(guān)系》，載《北方法學(xué)》2010年第2期。明顯地，因果關(guān)系用以確定事實(shí)，并據(jù)此作為確定責(zé)任的邏輯起點(diǎn)。四是法律論證本身的客觀性把握往往為人們所忽視，未整體性關(guān)注其真實(shí)性、正當(dāng)性和合法律性，使得法律判決結(jié)論的可接受性被打上折扣，從而成為被懷疑的對(duì)象，極大地?fù)p害了法律的合法性權(quán)威。④參見王曉:《法律論證客觀性的尋求——以真性、正當(dāng)性和合法性為基點(diǎn)》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期?？陀^性的把握并不是單純地以客觀呈現(xiàn)的事物為標(biāo)準(zhǔn)。法律論證這些困境，很大程度上都關(guān)涉到一個(gè)我們?cè)诖苏摷暗恼擃}，即法律論證的立場(chǎng)問(wèn)題。

所以在司法過(guò)程中，特別是在我國(guó)司法現(xiàn)狀的背景下，賦予法官?gòu)姆梢?guī)范出發(fā)來(lái)適用法律的要求無(wú)疑是最佳的選擇。當(dāng)然我們也不主張絕對(duì)的機(jī)械主義，把社會(huì)政治、倫理道德、習(xí)慣等拒斥于所有建基于社會(huì)事實(shí)的法律規(guī)范之外。于是問(wèn)題就是我們?nèi)绾尾拍馨褍煞N對(duì)立的立場(chǎng)平衡起來(lái)，這是涉及到方法的一個(gè)問(wèn)題。由于法律論證在司法最終階段起到統(tǒng)領(lǐng)法律適用和證成司法判決的作用，因此從法律論證出發(fā)建立一套方法體系以規(guī)制司法的立場(chǎng)，就無(wú)疑顯得極為重要和迫切。

三、克制主義的法律論證方法和寬容的司法立場(chǎng)的融合

法律論證是解決司法結(jié)論合理性的重要方面，其標(biāo)準(zhǔn)可以確定為是可接受性，最終都是為解決判決結(jié)果服務(wù)的。要實(shí)現(xiàn)法律論證的目的，其方法顯得尤為重要，因?yàn)榉烧撟C的目的雖然是顯而易見的，但是對(duì)實(shí)現(xiàn)這一目的的方法卻是見仁見智的。更重要的是，法律論證方法從一開始就與司法立場(chǎng)緊密相關(guān)，以不同的司法立場(chǎng)為出發(fā)點(diǎn)決定了最終結(jié)果的不同。

對(duì)于認(rèn)識(shí)論的困境問(wèn)題，以法律規(guī)范的權(quán)威性為出發(fā)點(diǎn)，以憲法為基礎(chǔ)規(guī)范，⑤凱爾森純粹法學(xué)的觀點(diǎn)。以此作為認(rèn)識(shí)的一個(gè)有依據(jù)的終止點(diǎn)，是可以作為司法克制主義的一個(gè)依據(jù)。當(dāng)然，在法規(guī)范出現(xiàn)不合理或者沖突等的情況下，還是能夠依據(jù)憲法或者法整體的觀念進(jìn)行能動(dòng)性的創(chuàng)造。對(duì)推理過(guò)程的認(rèn)識(shí)雖有分歧，但是總體上一般可以運(yùn)用傳統(tǒng)邏輯推理的方法予以解決，當(dāng)出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，類比等似真推理的方式以及實(shí)質(zhì)推理方法就可以能動(dòng)性地出現(xiàn)在整個(gè)論證過(guò)程中了。對(duì)事實(shí)命題的認(rèn)識(shí)存在分歧，其中事實(shí)方面無(wú)疑是判定案件的基礎(chǔ)，因此從總體而言事實(shí)問(wèn)題是需要有嚴(yán)格的克制主義的態(tài)度，但是事實(shí)總是已經(jīng)發(fā)生的、成為過(guò)去的事實(shí)，對(duì)事實(shí)的還原并不都是能夠遵循還原客觀事實(shí)的原則，很多時(shí)候需要的是法官的推理，如依據(jù)一些具有可采性的證據(jù)對(duì)待證事實(shí)的支持，合理地推理出待證事實(shí)。即使是直接證據(jù)，如某證人對(duì)自己親眼目睹之事的陳述，也是不具有決定性意義的，因?yàn)閺淖C人證言角度而言，這種論證取決于證人的可信性和信賴性，［2］前提本身就是似真并且可以被廢止的，因此結(jié)論在一定程度上就帶有似真性。對(duì)法律論證本身的客觀性問(wèn)題，其參照的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)疑也是法規(guī)范本身。

因此，如果我們必須通過(guò)法律論證方法來(lái)實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的合理性，那么必然自始我們就已經(jīng)選擇了司法立場(chǎng)。法律論證的具體形式極其多樣，如薩默斯在解決成文法解釋沖突時(shí)區(qū)分了22種論證類型。［2］其中像訴諸法律最終目的的論證、訴諸類比推理的論證等等，都是司法實(shí)踐中常用的論證方法。但是從法律論證的一般層面看，可以說(shuō)法律論證最終是要獲得可接受性，如果從論證的核心即法官對(duì)案件的裁決出發(fā)，這又可以分為三個(gè)層次:第一層次是法官說(shuō)服自己，使自己確信法律適用的合理性;第二層次是法官說(shuō)服當(dāng)事人，使當(dāng)事人信服、接受法官的裁決，從而使紛爭(zhēng)得以停止;第三層次是說(shuō)服大眾接受，這當(dāng)然是非常困難的事，但也正是這個(gè)層面帶有更多的批判性。說(shuō)服自己、當(dāng)事人和大眾接受司法裁判，無(wú)疑要使得這三方面都確信在事實(shí)、法律以及推理中的合理性，而不是對(duì)其中一方面甚至多方面產(chǎn)生質(zhì)疑。①河南“天價(jià)過(guò)路費(fèi)案”是倍受質(zhì)疑的一個(gè)案例。為了逃掉高速通行費(fèi)、多掙錢，河南省禹州市一農(nóng)民購(gòu)買兩輛大貨車后，拿著兩套假軍車牌照瘋狂營(yíng)運(yùn)，8個(gè)月的時(shí)間里，免費(fèi)通行高速公路2361次，偷逃過(guò)路費(fèi)368萬(wàn)余元。平頂山市中級(jí)人民法院一審因詐騙罪判處其無(wú)期徒刑。其中上演了哥哥替弟弟頂罪、天價(jià)過(guò)路費(fèi)如何計(jì)算等爭(zhēng)議情節(jié)，更有1月16日《新京報(bào)》披露，時(shí)建鋒親屬向記者出示的一份合同顯示，兩名自稱武警某支隊(duì)官兵的男子與時(shí)軍鋒簽署合作協(xié)議規(guī)定，車輛掛該支隊(duì)牌照需支付給兩人120萬(wàn)元，另給收費(fèi)站兩名站長(zhǎng)每月5000元。令人欣慰的是，最終該案啟動(dòng)了重審程序，主審法官和庭長(zhǎng)被免職。這一案件明顯存在事實(shí)不清的質(zhì)疑，在事實(shí)關(guān)系不清楚的情況下認(rèn)定被告人犯詐騙罪，連最起碼的事實(shí)似真性都不存在，對(duì)結(jié)論的似真性確實(shí)可以被大加質(zhì)疑。這時(shí)選擇寬容的司法克制主義態(tài)度顯得尤為重要。

現(xiàn)在的問(wèn)題是如何在作為方法的法律論證中，把寬容的司法克制主義立場(chǎng)體現(xiàn)出來(lái)。下面用一個(gè)虛擬的例子從事實(shí)論證方面加以說(shuō)明。

A是犯罪嫌疑人，是B的男友;B是被害人

證據(jù)材料:

1、物證:a1，B的尸體;a2，距尸體3米處的水果刀，上面有被害人的血跡，刀把上遺留被害人的指紋;a3，房間內(nèi)遺留的犯罪嫌疑人A的足跡、指紋、毛發(fā)等物證。a4，另有其他人的足跡等痕跡。a5，A的衣服上有B的血跡。

2、證言:b1，證人1看到在案發(fā)前A和B發(fā)生激烈爭(zhēng)吵和撕打，爭(zhēng)吵內(nèi)容中有懷孕、墮胎、分手、殺了你等。b 2，證人2在案發(fā)時(shí)間段看見A出現(xiàn)在B所在小區(qū)。

3、尸檢報(bào)告c:被害人系被水果刀捅進(jìn)腹部造成肝臟破裂死亡。死亡時(shí)間大約在前一天晚的8—10點(diǎn)。被害人已經(jīng)懷孕3個(gè)月。

4、犯罪嫌疑人供述和辯解d:對(duì)B的死亡不知情，案發(fā)時(shí)間段獨(dú)自在家睡覺(jué)。

上述證據(jù)材料都是見解證據(jù)，除了犯罪嫌疑人的辯解。支持控方的證據(jù)沒(méi)有一個(gè)是直接指向待證事實(shí)，從單個(gè)證據(jù)材料看，即使通過(guò)推論也無(wú)從得出待證事實(shí)命題為真的結(jié)論。但是，如果把這些單個(gè)的推論作為集合，那么可以比較有說(shuō)服力地支持待證事實(shí)。如 a3、a5、b1、b2、c的組合，可以比較清晰地指向待證事實(shí)。雖然d反駁這種事實(shí)指向，但是d沒(méi)有其他的證據(jù)材料的佐證，其證明力并不強(qiáng);而a2雖然表面上有排除犯罪嫌疑人犯罪的作用，但是a2同樣能夠是因?yàn)榉缸锵右扇俗プ”缓θ说氖址创淘斐傻幕蛘呤欠缸锵右扇耸潞髠卧斓募傧?a4的成立同樣需要其他證據(jù)材料的支持。b1更是可能成為一種犯罪嫌疑人殺害被害人的推測(cè)或者假定。

從事實(shí)推論而言，如果是從間接證據(jù)得到推論的結(jié)果，那么我們可以看到其并不是演繹推理的結(jié)果，得到的結(jié)論也不像演繹推理那樣在能夠肯定前提為真的情況下結(jié)論也是真的。明顯地，此處推理的前提我們并不能完全認(rèn)定為真，因?yàn)橄褡C人證言這樣的證據(jù)材料，存在證人說(shuō)謊、證人觀察、記憶錯(cuò)誤等出錯(cuò)的可能性，而證人證言只能通過(guò)傳遞性讓法官確認(rèn)其是否為真，法官并不能去親歷或者還原那個(gè)客觀存在過(guò)的過(guò)程。更為重要的是這些間接證據(jù)并不直接能夠推論出待證事實(shí)，某種意義上是從待證事實(shí)出發(fā)的回溯推理，要證明待證事實(shí)，這些單個(gè)的證據(jù)材料恰恰能夠提供一種薄弱的但是集合起來(lái)具有較大證明力的推理。由此我們可以看到，作為推理基礎(chǔ)的事實(shí)(證據(jù)材料)命題推理，其前提是似真的(是在某種語(yǔ)境下假定為真的)，而推理過(guò)程也是一種似真推理，其結(jié)論當(dāng)然由于傳遞性也是似真的。在法律規(guī)范上也同樣存在這個(gè)問(wèn)題。對(duì)某個(gè)具體案件適用哪個(gè)規(guī)則，本質(zhì)上是由事實(shí)決定的，像上例中，是被害人自己刺傷自己的?還是犯罪嫌疑人在正當(dāng)防衛(wèi)過(guò)程把被害人刺傷的?還是犯罪嫌疑人的事后偽造現(xiàn)場(chǎng)?這些不同情況所適用的刑法規(guī)則是不同的。即使是事實(shí)清楚的情況，也可能存在法律解釋、法律漏洞填補(bǔ)(這時(shí)法官試圖反映法律文本或者立法者或者整體法中所意圖表達(dá)的含義的什么)的情況，這時(shí)法律規(guī)范命題的真是如何保障的呢?其實(shí)這也是在某個(gè)語(yǔ)境中(特定庭審、特定法官)被認(rèn)為是真的，即似真的。

通過(guò)上述論述，我們可以看出法律適用過(guò)程是似真推理的過(guò)程。這里所說(shuō)的法律論證是指從判決結(jié)論出發(fā)通過(guò)回溯論證推理前提從而論證結(jié)論合理性等問(wèn)題的過(guò)程。因此法律論證面對(duì)的是似真推理，要使得似真的結(jié)論獲得更多的似真的理由或者前提的支持。那么這如何適應(yīng)我們前面所大力倡導(dǎo)的寬容的司法克制主義立場(chǎng)呢?

司法克制主義本質(zhì)上要求嚴(yán)格按照法律規(guī)范的規(guī)定來(lái)適用法律，這是法律本身所要求的可預(yù)測(cè)性、權(quán)威性決定的。但是，通過(guò)上述對(duì)案件事實(shí)的分析我們可以知道，一個(gè)案件的事實(shí)本身是通過(guò)還原得出的，具有很大程度的似真性，具有可廢止、非單調(diào)性的特點(diǎn)。使用似真的事實(shí)命題去尋找發(fā)現(xiàn)法律，所發(fā)現(xiàn)的法規(guī)范一定程度上為事實(shí)命題所決定，如上例中A是否是殺害B的兇手很大程度取決于法官的認(rèn)定，在沒(méi)有其他證據(jù)的情況下，至少存在三種可能性:B自殺;B用刀刺A，A奪刀時(shí)不小心刺入B的身體;A殺害B然后偽造現(xiàn)場(chǎng)。法官需要判斷三種情況哪種的似真性更大，而且這還與A的心理態(tài)度相關(guān)，所適用的法規(guī)范就有區(qū)別:無(wú)罪;正當(dāng)防衛(wèi)還是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，以此決定無(wú)罪還是過(guò)失犯罪;故意殺人罪。因此，我們可以看到，法官對(duì)事實(shí)的認(rèn)定應(yīng)該持審慎和克制的態(tài)度，從而把這種態(tài)度延伸到對(duì)法規(guī)范的選擇上。在刑法中，罪刑法定原則本身就是司法克制主義的最佳體現(xiàn)。但是，法規(guī)范到底規(guī)定什么——這取決于解釋或者解釋方法;當(dāng)前規(guī)范與事實(shí)相符合嗎?①See Douglas Walton.Legal Argumentation and Evidence.The Pennsylvania State University Press.2002，p.327.這其實(shí)就是一個(gè)類型化的問(wèn)題。這些問(wèn)題的解決需要通過(guò)論證，但是我們知道，法律解釋及其方法的應(yīng)用是可能存在多樣性的，至少到目前為止并沒(méi)有取得完全的共識(shí);依據(jù)事實(shí)對(duì)法規(guī)范的選擇更像是量身裁衣，這里存在一個(gè)是裁剪法規(guī)范還是裁減事實(shí)的問(wèn)題，但是無(wú)論裁減哪個(gè)都涉及到對(duì)克制主義的違背;如果法規(guī)范有例外或者漏洞或者法規(guī)范自身存在沖突，法官的能動(dòng)性都會(huì)介入，以法官自己的認(rèn)識(shí)判定如何解釋或者創(chuàng)造法規(guī)范或者決定一條規(guī)范的適用。②貴州畢節(jié)“女教師被強(qiáng)奸一案”中，阿市鄉(xiāng)派出所教導(dǎo)員鐘顯聰說(shuō):“戴避孕套不算強(qiáng)奸”，勸被害人私了。如果法律被這樣解釋，法律可以說(shuō)已經(jīng)蕩然無(wú)存。誠(chéng)然，刑法條文并沒(méi)有規(guī)定強(qiáng)奸行為實(shí)施時(shí)要不要戴套，從法理理解，強(qiáng)奸罪對(duì)成年女子實(shí)施必須是性器官的插入才構(gòu)成既遂，但是不要忘了強(qiáng)奸未遂也可以構(gòu)成犯罪;而且按照這位警官的理解，強(qiáng)奸、賣淫嫖娼等相關(guān)的行為只要戴套就不違法。這里明顯需要對(duì)司法人員解釋法律進(jìn)行規(guī)制，以避免不立案、不起訴、濫用裁判權(quán)的情況。事實(shí)的似真性、法律的抽象性等都決定了即使我們持有法律克制主義的態(tài)度，也不能取消能動(dòng)地適用法律的空間，寬容的法律克制主義的重點(diǎn)還是應(yīng)該落腳在克制上，主要需要從以下幾方面予以規(guī)制:

其一，需要通過(guò)法律論證，對(duì)司法過(guò)程特別是庭審過(guò)程的對(duì)話充分性進(jìn)行論證。庭審始終處于對(duì)抗之中，當(dāng)事人之間以及對(duì)證人等程序參與人展開充分的對(duì)話和論辯，才能夠使得案件得以充分地展示在法官面前;作為法官，雖然通常并不直接參與法庭上的對(duì)話，但是法官也要在判決書中說(shuō)明理由，既要體現(xiàn)當(dāng)事人等的爭(zhēng)論焦點(diǎn)，也要反映法官自己對(duì)案件的看法，在判決理由中就是在已經(jīng)得出判決結(jié)論的基礎(chǔ)上進(jìn)行法律論證。判決理由的說(shuō)服性，需要展示庭審的對(duì)話過(guò)程，這是對(duì)法律論證的合理性的一種保證，也同樣是司法克制主義的體現(xiàn)。至于對(duì)對(duì)話的理解，又需要法官的能動(dòng)性，在爭(zhēng)論中確定對(duì)話的優(yōu)劣，從中判斷出能證明待證事實(shí)的證據(jù)并且發(fā)現(xiàn)適用于案件的法規(guī)范。

其二，需要通過(guò)法律論證，對(duì)推理前提和推理方法進(jìn)行論證。依據(jù)沃爾頓的看法，法律推理過(guò)程的邏輯方法無(wú)疑是似真推理的方法，不僅推理前提是似真的，方法也是特殊的似真推理。③參見沃爾頓關(guān)于似真推理新方法中的10個(gè)要素，See Douglas Walton.Legal Argumentation and Evidence.The Pennsylvania State University Press.2002，p.323.法律論證就是需要從前提以及推理過(guò)程來(lái)確證結(jié)論的合理性，似真的事實(shí)前提以及對(duì)法規(guī)范的選擇適用，都會(huì)導(dǎo)致結(jié)論具有似真的可廢止的特點(diǎn)，因此對(duì)此方面的論證都需要審慎地對(duì)待所有前提，對(duì)任何的例外的可能性進(jìn)行評(píng)估，獲得最有可能性的結(jié)論以便于當(dāng)事人的接受。

其三，需要通過(guò)法律論證，對(duì)判決結(jié)果的社會(huì)影響力進(jìn)行論證。雖然當(dāng)事人接受的判決結(jié)論，無(wú)疑是比較理想的結(jié)果，但是在法律論證中我們不得不考慮另外一個(gè)至關(guān)重要的問(wèn)題，就是判決結(jié)果對(duì)今后人們行為的影響，對(duì)于社會(huì)生活的引導(dǎo)作用。一個(gè)判決會(huì)引發(fā)人們對(duì)同類行為的法律后果的思考，像“南京彭宇案”判決結(jié)果造成人們對(duì)見義勇為行為的拒斥。當(dāng)然，判決結(jié)果一方面和前提以及推理過(guò)程密切相關(guān)，但更重要的一方面是需要對(duì)結(jié)果的社會(huì)影響進(jìn)行論證和評(píng)估。這是價(jià)值判斷的一個(gè)層面，需要非形式邏輯的價(jià)值判斷的方法之引入。

其四，需要通過(guò)法律論證，對(duì)判決結(jié)果提出批判性的反思。批判性思維無(wú)論是在對(duì)話中還是在判決已經(jīng)生效的情況下都能夠很好地提出問(wèn)題，這類問(wèn)題主要就是:這些證據(jù)確實(shí)是可靠的嗎?這個(gè)待證事實(shí)與法規(guī)范是符合的嗎?如果有兩個(gè)以上的發(fā)規(guī)范可以適用于待證事實(shí)，那么你選擇的這個(gè)規(guī)范是合適的嗎?還有其它法規(guī)范可以使用于這個(gè)事實(shí)嗎?法官只有在很好地回答了這些問(wèn)題的情況下，才有可能確立這個(gè)推理前提的可靠性。

四、結(jié)語(yǔ)

法律適用基于似真的事實(shí)前提，法規(guī)范基于語(yǔ)言等因素的不確定性，造成法律推理本質(zhì)上是似真的、可廢止的。但是法律又要求具備可預(yù)測(cè)性和穩(wěn)定性，因此法律適用要求具有司法克制主義的特性。在這個(gè)二難的選擇中，考慮到我國(guó)司法的現(xiàn)狀，堅(jiān)持司法克制主義的立場(chǎng)是必須的，但是有必要給予一定的能動(dòng)空間，形成一種寬容的司法克制主義的基本立場(chǎng)。在法律適用中為保證判決結(jié)果的合理性，通過(guò)法律論證方法，對(duì)庭審中的對(duì)話、推理的前提、社會(huì)后果等方面進(jìn)行系統(tǒng)的論證并提出批判性的思考，才能夠確保論證結(jié)構(gòu)的合理性，在恪守司法克制主義的基礎(chǔ)上，能動(dòng)地合理地論證上述各方面并完整地闡述清楚，才最終能夠說(shuō)服當(dāng)事人接受。這也是當(dāng)今中國(guó)需要堅(jiān)持的司法立場(chǎng)和采用的法律方法。

［1］［美］克里斯托弗·沃爾夫.司法能動(dòng)主義:自由的保障還是安全的威脅?(修訂版)［M］.黃金榮，譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004:2.

［2］Douglas Walton.Legal Argumentation and Evidence［M］.The Pennsylvania State University Press，2002:76 －77.

［3］Rober S.Summers.Statutory Interpretation in the United States［C］.In Interpreting Statutes:A Comparative Study，ed.D.Neil MacCormick and Rober S.Summers，Dartmouth Publishing Co.，1991:407 －459.