吳太軒

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，重慶401120)

隨著專利不斷并入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，專利權(quán)人濫用權(quán)利限制競爭行為也不斷增加。但是，如何認(rèn)定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)人的權(quán)利行使行為構(gòu)成權(quán)利濫用?怎樣對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用行為進(jìn)行反壟斷法規(guī)制?這些問題在我國均未得到有效解決。本文擬在分析技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用誘因的基礎(chǔ)上，揭示認(rèn)定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用的方法，然后提出一些建議，以期為我國有效規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用行為有所裨益。

一、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用的誘因

根據(jù)傳統(tǒng)的認(rèn)識，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化與專利權(quán)濫用之間似乎并無很大關(guān)聯(lián)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的目的是為了使技術(shù)更加協(xié)調(diào)、優(yōu)化，使公眾獲益，其強(qiáng)調(diào)技術(shù)在行業(yè)內(nèi)的推廣利用，故公眾普遍認(rèn)為作為標(biāo)準(zhǔn)的技術(shù)就是公知技術(shù)、通用技術(shù)、無償使用技術(shù)。而專利權(quán)的設(shè)定目的是為了鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，從而將技術(shù)作為私有財產(chǎn)私權(quán)化，未經(jīng)權(quán)利人的授權(quán)許可，任何人均不得擅自使用專利。因此，代表公眾利益的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與代表私人利益的專利權(quán)從本質(zhì)上講是相互矛盾、相互沖突的。［1］而且，歷史上多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織在制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)時，通常會避免涵蓋已受專利權(quán)保護(hù)的技術(shù)，以防專利權(quán)人憑借技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的影響力而擴(kuò)大其獨占權(quán)與排他權(quán)。［2］但是，現(xiàn)在學(xué)界和實務(wù)界對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利權(quán)之間關(guān)系的認(rèn)識普遍有所改變。這是因為:由于專利權(quán)帶來的經(jīng)濟(jì)效益和競爭優(yōu)勢導(dǎo)致世界各國專利申請數(shù)量急劇增加，新開發(fā)出來的技術(shù)成果幾乎被專利權(quán)覆蓋。如果某些專利技術(shù)已經(jīng)成為一個領(lǐng)域的基礎(chǔ)性設(shè)施時，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要想反映本領(lǐng)域技術(shù)發(fā)展的新要求、新成果，其技術(shù)內(nèi)容就繞不開這些專利技術(shù)，必然要納入專利技術(shù)，這在客觀方面出現(xiàn)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)專利化趨勢。從主觀方面來看，一旦私有的專利被納入作為公共產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，專利權(quán)人就可以挾技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之公共產(chǎn)品屬性而獲得更多利益。而且，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的影響力越強(qiáng)，采用標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)越多，專利權(quán)人通過專利許可而獲取的收益便越高，其競爭優(yōu)勢便更強(qiáng)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的這一網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)優(yōu)勢也誘使眾多專利權(quán)人積極謀求將自己的專利技術(shù)納入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系。此外，專利并入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，還可以突破各國專利法對專利權(quán)的時間限制和地域限制，這也鼓勵專利權(quán)人積極將自己擁有的專利技術(shù)并入技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)體系。由于上述主客觀方面的原因，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利已越來越緊密結(jié)合。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利結(jié)合后，二者的關(guān)系可以用一個比喻來表達(dá):專利權(quán)好比一個私有路口，而技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)如同公共通道，如果人們經(jīng)由公共通道(技術(shù)標(biāo)準(zhǔn))到達(dá)另一個路口(產(chǎn)品創(chuàng)新或改良)，必須通過被私人所控制的私有路口(專利權(quán))，而專利權(quán)的制度設(shè)計要求所有通過私有路口的人都必須向?qū)＠麢?quán)人付費(fèi)。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利的結(jié)合，并沒有改變專利權(quán)的私權(quán)屬性和壟斷特征，專利權(quán)人仍具有濫用權(quán)利限制競爭、追逐利益的沖動;從客觀方面來看，專利權(quán)人還可以借助標(biāo)準(zhǔn)的普遍適用性和某種意義上的強(qiáng)制性，增強(qiáng)其對相關(guān)技術(shù)市場的支配和控制能力，提升其實施限制競爭行為的隱蔽性。因為，如果直接揮舞專利權(quán)大棒限制競爭，容易招致濫用專利權(quán)的惡名;但專利和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一旦結(jié)合，專利權(quán)人就不需要主動出擊了，他們可以憑借技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的普遍適用性，等待采標(biāo)人主動上門尋求專利權(quán)使用許可。因此，專利權(quán)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)合不僅沒有減少專利權(quán)濫用行為，反而增加了專利權(quán)濫用行為。

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的各種專利權(quán)濫用行為，往往妨礙技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的正常運(yùn)行，其不僅限制了競爭，而且損害了消費(fèi)者利益，因此，有必要對其進(jìn)行反壟斷法規(guī)制。在運(yùn)用反壟斷法規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用行為之前，首先需要對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用進(jìn)行認(rèn)定。

二、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用的認(rèn)定

(一)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用的認(rèn)定方法

由于專利權(quán)濫用仍是權(quán)利濫用之一種，因此，有關(guān)認(rèn)定權(quán)利濫用的一般方法對專利權(quán)濫用的認(rèn)定仍有指導(dǎo)意義。在認(rèn)定權(quán)利濫用的諸方法中，徐國棟教授的方法具有代表性，即把認(rèn)定權(quán)利濫用的標(biāo)準(zhǔn)概括為:故意損害、缺乏正當(dāng)利益、選擇有害的方式行使權(quán)利、損害大于所取得的利益、不顧權(quán)利存在的目的、違反侵權(quán)法的一般原則等6個標(biāo)準(zhǔn)。［3］筆者贊同徐國棟教授的觀點，認(rèn)為應(yīng)該采用主客觀相結(jié)合的方法來判斷某個權(quán)利行使行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用。不僅要分析該行為是否具有主觀惡性，而且要判斷該行為本身是否超越正當(dāng)?shù)慕缦?，該行為?dǎo)致的后果是否違背權(quán)利設(shè)定的意旨，由執(zhí)法或者司法人員行使自由裁量權(quán)，通過綜合考察各種具體因素來判斷某行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用。

具體分析技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)行使行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用時，我們需要認(rèn)識專利權(quán)濫用行為要經(jīng)歷“行為的意圖→實施該意圖的行為→行為產(chǎn)生的后果”這樣一個過程。專利權(quán)人產(chǎn)生濫用專利權(quán)的主觀惡意，這是專利權(quán)濫用的第一階段。受主觀惡意的驅(qū)使，專利權(quán)人實施了超越專利權(quán)界限的行為，此乃專利權(quán)濫用的第二階段。此種在主觀惡意驅(qū)使下實施的超越專利權(quán)界限的行為后果也當(dāng)然違背了專利權(quán)設(shè)定的意旨，損害或者可能損害其他人的合法權(quán)益，此為專利權(quán)濫用的第三階段。由于專利權(quán)濫用是三階段構(gòu)成的統(tǒng)一體，僅認(rèn)識到專利權(quán)濫用的某一個或者某兩個階段都不全面。因而執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)在判斷技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程中某專利權(quán)人的行為是否構(gòu)成專利權(quán)濫用時，理應(yīng)對這三個階段進(jìn)行全面分析:(1)應(yīng)分析專利權(quán)人是否具有超越專利法的授權(quán)范圍而行使權(quán)利的主觀惡意。誠然，對專利權(quán)人主觀惡意的判斷雖然難度較大，但是并不是不可能，通常可以通過其行為的客觀表現(xiàn)予以認(rèn)定。比如，在制定某技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)程中，標(biāo)準(zhǔn)化組織要求相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)主體必須披露所擁有的專利權(quán)。某專利權(quán)人在知曉該披露義務(wù)的情形下，不在規(guī)定時間內(nèi)披露專利權(quán)，待技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定后卻向標(biāo)準(zhǔn)的使用者索要高于正常數(shù)額的專利許可費(fèi)用，此種情形便可認(rèn)定該專利權(quán)人具有濫用專利權(quán)的惡意。再如，某專利權(quán)人違反合理無歧視(RAND)原則索取明顯不合理的專利許可費(fèi)，也可推斷其在主觀方面具有濫用專利權(quán)的過錯。(2)應(yīng)分析專利權(quán)人的行為是否超越了專利法對專利權(quán)所設(shè)定的地域、時間等限制。比如，某專利權(quán)人所擁有的專利已經(jīng)超過法律的授權(quán)期限，但還要求采用該專利技術(shù)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織和其他市場主體支付專利使用費(fèi)用，那么該專利權(quán)人要求交費(fèi)的行為就超出了專利權(quán)的時間界限。(3)應(yīng)該分析專利權(quán)人的行為是否違背了設(shè)定專利權(quán)的目的，即促進(jìn)創(chuàng)新，鼓勵技術(shù)的傳播、應(yīng)用和進(jìn)步的目的。比如，專利權(quán)人的拒絕許可行為如果導(dǎo)致整個技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)無法制定或者實施，影響產(chǎn)品質(zhì)量的提高和社會整體技術(shù)的進(jìn)步，則可視該專利權(quán)人的拒絕許可行為違背了專利權(quán)的設(shè)定目的，已經(jīng)構(gòu)成濫用權(quán)利行為。只有通過對上述三個階段的系統(tǒng)、綜合分析，并且結(jié)合行為發(fā)生時的知識產(chǎn)權(quán)政策以及對某種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是否迫切需求，方能對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程中行使專利權(quán)的行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用進(jìn)行準(zhǔn)確判定。

(二)知識產(chǎn)權(quán)政策對專利權(quán)濫用認(rèn)定的影響

執(zhí)法或者司法機(jī)關(guān)在裁量某個專利權(quán)行使行為是否構(gòu)成專利權(quán)濫用時，除了系統(tǒng)分析上述三個階段的相關(guān)要素外，還在很大程度上受到當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)政策的影響。在不同的知識產(chǎn)權(quán)政策背景下，對一行為是否構(gòu)成專利權(quán)濫用的判斷，可能會得出完全不同的結(jié)論。因為，是否保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，以何種水平保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，是一個國家或地區(qū)根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展?fàn)顩r和未來發(fā)展需要而作出的公共政策選擇和安排。［4］所以，作為公共政策之一的知識產(chǎn)權(quán)政策與專利權(quán)濫用的認(rèn)定關(guān)系密切。以美國不同時期的知識產(chǎn)權(quán)政策為例，可以比較清楚地看出專利權(quán)濫用的認(rèn)定與知識產(chǎn)權(quán)政策的關(guān)系。自1790年頒布《專利法》到20世紀(jì)30年代期間，美國對專利權(quán)基本上采取強(qiáng)保護(hù)政策，當(dāng)時行使專利權(quán)的行為很少受到美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(FTC)的調(diào)查。但在20世紀(jì)30年代至80年代這個階段，因為之前專利權(quán)行使行為基本上不受反托拉斯法規(guī)制帶來了專利權(quán)濫用的惡果，加之反托拉斯法在社會生活中的作用被強(qiáng)化，美國社會出現(xiàn)了許多強(qiáng)烈攻擊專利制度的聲音。［5］在此種情形下，美國對專利權(quán)進(jìn)行強(qiáng)保護(hù)的政策發(fā)生了變化，相對弱化了對專利權(quán)的保護(hù)。美國司法部常常采取本身違法原則來處理專利權(quán)濫用行為，許多卷入法律訴訟的涉及專利權(quán)行使案件都以專利權(quán)被宣告無效或者專利權(quán)被認(rèn)定濫用而告終。在20世紀(jì)70年代末80年代初，美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度總體下滑，國際貿(mào)易出現(xiàn)巨額赤字，技術(shù)領(lǐng)域研究開發(fā)投資明顯減少。在此背景下，美國認(rèn)識到強(qiáng)化反托拉斯執(zhí)法、弱化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策已經(jīng)嚴(yán)重影響了美國創(chuàng)新性投資，阻礙了高新技術(shù)的進(jìn)步和整個經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為了扭轉(zhuǎn)此種局面，美國開始制定和實施強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策，并對專利制度進(jìn)行了諸多創(chuàng)新。在20世紀(jì)90年代以后，美國繼續(xù)奉行強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策，［6］對專利領(lǐng)域的反托拉斯執(zhí)法采取了更加靈活的政策，對專利許可協(xié)議也采取了更加寬容的態(tài)度。在司法實務(wù)中，法官在判定專利許可協(xié)議中的限制競爭條款是否受法律規(guī)制時，總是同時去考察被告(專利權(quán)人)提出的抗辯是否可以證明限制競爭的措施是否合理與必需，從而判斷專利權(quán)人的行為是否可以得到反托拉斯法的豁免。［7］進(jìn)入21世紀(jì)之后，美國仍然奉行強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策，但與20世紀(jì)90年代的政策不同的是，更加主動地關(guān)注知識產(chǎn)權(quán)法與反托拉斯法之間的平衡。從上述對美國認(rèn)定專利權(quán)濫用的歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，專利權(quán)濫用的認(rèn)定在很大程度上受美國當(dāng)時知識產(chǎn)權(quán)政策的影響。當(dāng)其采取弱化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策時，專利權(quán)行使行為更容易被視為濫用;當(dāng)其采取強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策時，專利權(quán)行使行為更可能被視為正當(dāng)、合法。而采取何種知識產(chǎn)權(quán)政策，則取決于該國的經(jīng)濟(jì)、科技和社會發(fā)展水平。［8］

歐盟知識產(chǎn)權(quán)政策的演化歷史也對上述觀點予以證實。二戰(zhàn)后，隨著歐盟知識產(chǎn)權(quán)政策的演變，對專利權(quán)濫用的認(rèn)定也在發(fā)生變化。曾有一段時間，歐盟都假定專利權(quán)的專有性本身就產(chǎn)生了市場壟斷力，并假定所有的專利許可都產(chǎn)生競爭者之間的共謀，這導(dǎo)致了行政和司法部門對專利許可行為的競爭法規(guī)制。后來，歐盟發(fā)現(xiàn)對于專利許可行為過分嚴(yán)格地進(jìn)行反壟斷法規(guī)制，導(dǎo)致歐洲企業(yè)研究開發(fā)和創(chuàng)新方面的競爭能力相對于美國、日本而言受到較大的影響與削弱，因此，歐盟加強(qiáng)了對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，相應(yīng)地，對專利權(quán)濫用的認(rèn)定也日趨嚴(yán)格。

在我國，相關(guān)立法對于什么是專利權(quán)濫用行為沒有進(jìn)行明確規(guī)定。全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟(jì)法室在其所編的《中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》中也提到:“對于什么樣的行為構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為，……將由反壟斷執(zhí)法部門根據(jù)其行為的性質(zhì)、對競爭的影響等因素來具體判斷;反壟斷執(zhí)法部門也可以以指南或者條例的形式對實踐中比較典型的濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為予以明確。”［9］因此，在我國，對于什么樣的行為構(gòu)成專利權(quán)濫用行為，將由反壟斷執(zhí)法部門和其他部門綜合各要素作出判斷。有關(guān)部門在對專利權(quán)濫用行為進(jìn)行認(rèn)定時，也應(yīng)充分考慮我國目前的知識產(chǎn)權(quán)政策。

改革開放后，我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作雖然取得了很大進(jìn)步，但是知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)業(yè)化程度仍然較低，高新技術(shù)對經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)率與發(fā)達(dá)國家相比顯著偏低。在我國經(jīng)濟(jì)增長的貢獻(xiàn)構(gòu)成中，資本和勞動力投入約占72%，技術(shù)進(jìn)步約占28%。而在發(fā)達(dá)國家，知識在經(jīng)濟(jì)增長中所占的比例已經(jīng)達(dá)到70%以上，在生物技術(shù)、信息技術(shù)、新材料等對經(jīng)濟(jì)發(fā)展極為重要的領(lǐng)域所擁有的專利數(shù)量，大約占全球同類專利數(shù)量的90%左右。［10］在專利數(shù)量處于劣勢的背景下，若我國采取對知識產(chǎn)權(quán)進(jìn)行強(qiáng)保護(hù)的政策，對專利權(quán)濫用進(jìn)行嚴(yán)格認(rèn)定，那么有可能放任一些發(fā)達(dá)國家的大公司揮動知識產(chǎn)權(quán)大棒對我國的產(chǎn)業(yè)利益進(jìn)行盤剝。正是由于當(dāng)前我國具有競爭力的自主知識產(chǎn)權(quán)相對較少，主要是引進(jìn)和輸入知識產(chǎn)權(quán)，為了更好地保護(hù)我國的民族產(chǎn)業(yè)和消費(fèi)者利益，我們應(yīng)該對專利權(quán)濫用的認(rèn)定采取比較寬松的標(biāo)準(zhǔn)。只要專利權(quán)人在行使權(quán)利時，具有謀取不正當(dāng)利益的意圖，超出我國專利法的授權(quán)范圍，并且該行為可能導(dǎo)致對他人或社會的損害，都可以認(rèn)定為專利權(quán)濫用行為，受到法律的規(guī)制。

三、我國對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用的反壟斷法規(guī)制

(一)指導(dǎo)思想:從嚴(yán)規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用

每個國家的法律都是為本國利益服務(wù)的。我們在對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用行為進(jìn)行法律規(guī)制時，也應(yīng)遵循這樣一個原則:國家利益高于個體利益，本國利益高于外國利益。［11］

由于技術(shù)發(fā)展的不平衡，目前絕大多數(shù)國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)由發(fā)達(dá)國家的企業(yè)制定和掌控。發(fā)達(dá)國家的企業(yè)一旦將其專利技術(shù)上升或者并入國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，那么專利權(quán)就成了懸在各標(biāo)準(zhǔn)使用者頭上的“達(dá)摩克利斯之劍”。我國企業(yè)在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定方面尚處于起步階段，更多的是采用他國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，因而經(jīng)常遭遇跨國企業(yè)的專利濫用行為，“3C、6C聯(lián)盟”案、“思科訴華為”案即為較好的明證。嚴(yán)酷的現(xiàn)實揭示:維護(hù)良好的技術(shù)創(chuàng)新競爭秩序相較于對專利權(quán)人私利的保護(hù)而言對我們更為重要。既然對專利權(quán)保護(hù)，我們采用了“治亂世、用重典”的做法，那么在維護(hù)更為重要的技術(shù)創(chuàng)新競爭秩序時，我們理應(yīng)采用更為綜合、更為有力的調(diào)整模式。［12］從我國利益出發(fā)，著眼于對我國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和消費(fèi)者利益的保護(hù)，我們除了鼓勵國內(nèi)企業(yè)積極參與國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定工作，還要對外國企業(yè)利用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化實施的專利權(quán)濫用行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制。只有對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用行為采取從嚴(yán)規(guī)制的指導(dǎo)思想，才可以為中國企業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境，確保我們與發(fā)達(dá)國家在科學(xué)技術(shù)發(fā)展不均衡的條件下進(jìn)行相對公平的競爭，防止發(fā)達(dá)國家利用專利標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略達(dá)到獨霸市場的目的。［13］

(二)健全我國規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用行為的法律體系

反壟斷法制比較發(fā)達(dá)的國家為防止專利權(quán)人等知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利，一般制定有專門規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)行使行為的行政法規(guī)，比如美國制定有《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》(1995年)、《反托拉斯執(zhí)法與知識產(chǎn)權(quán):促進(jìn)創(chuàng)新和競爭》(2007年)，歐盟制定有《關(guān)于對若干類型的專利使用許可協(xié)議適用歐共體條約第85條第3款的2349/84號規(guī)章》、《關(guān)于對若干類型的技術(shù)秘密使用許可協(xié)議適用歐共體條約第85條第3款的556/89號規(guī)章》、《關(guān)于若干類型的特許專營協(xié)議適用歐共體條約第85條第3款的4087/88號規(guī)章》、《關(guān)于對若干類型的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用歐共體條約第85條第3款的第240/96號規(guī)章》、《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議集體豁免的772/2004號規(guī)章》，日本制定有《國際技術(shù)許可協(xié)議的反壟斷指南》(1968年)、《關(guān)于規(guī)制專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的不公平交易方法的指南》(1989年)、《關(guān)于共同開發(fā)的禁止壟斷法上的指南》(1993年)、《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議的反壟斷法指南》(1999年)、《關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化與專利聯(lián)營的指南》(2005年)、《知識產(chǎn)權(quán)利用的反壟斷法指南》(2007年)等。這些行政法規(guī)一般都先對認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的基本原則、方法等加以規(guī)定，再對典型的濫用知識產(chǎn)權(quán)而導(dǎo)致的反競爭行為進(jìn)行列舉，或是對知識產(chǎn)權(quán)許可行為進(jìn)行類分，即把知識產(chǎn)權(quán)許可行為分為反壟斷法適用除外(無色)、原則合法的(白色)、中性的(灰色)和非法的(黑色)幾類行為予以區(qū)別對待。因此，這些行政法規(guī)對于規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為而言既具有靈活性，又兼顧確定性。

在我國，雖然專利法的內(nèi)部規(guī)制措施對于規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用行為可以在一定程度上發(fā)揮作用，然而專利法的內(nèi)部規(guī)制措施存在一定缺陷，其修法時間也不長，再進(jìn)行“大修”，現(xiàn)實可能性不大，［14］因此，目前規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用行為的任務(wù)主要落在反壟斷法肩上。由于反壟斷法具有很強(qiáng)的原則性，對于規(guī)制復(fù)雜多變的專利權(quán)濫用行為而言，缺乏足夠的針對性和可操作性。經(jīng)濟(jì)、社會的變化要求反壟斷法對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用行為進(jìn)行回應(yīng)。由于知識產(chǎn)權(quán)客體的特殊性，與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷行為也有其特殊性，因而，在反壟斷法典中無論對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的限制競爭行為加以何種程度的規(guī)制，它都不可能全面、具體地闡述知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的復(fù)雜關(guān)系。［15］這決定了《反壟斷法》對專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)定，只能是原則性的規(guī)定，而不可能對變動性比較明顯的各種專利權(quán)濫用行為進(jìn)行細(xì)致的規(guī)定?？紤]到我國法官以及行政執(zhí)法人員反壟斷司法、執(zhí)法經(jīng)驗欠缺，當(dāng)事人對相關(guān)法律知識不熟悉的基本國情，為了有效規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用行為，我們可以借鑒美國、歐盟、日本的做法，發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，將《反壟斷法》附則第55條的原則性規(guī)定具體化，另行制訂專門規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的行政指南或規(guī)章，［16］該指南可以命名為《知識產(chǎn)權(quán)許可行為的反壟斷執(zhí)法指南》，在一般原則、規(guī)制態(tài)度和分析方法上，可以參考美國1995年《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》的科學(xué)、合理的規(guī)定;在具體的行為定性方面，可以借鑒歐、日的“類選法”，把知識產(chǎn)權(quán)許可行為涂上顏色，分成無色、白色、灰色、黑色，［17］增加規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用行為的可操作性。

(三)完善規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用行為的制度體系

1、細(xì)化專利權(quán)事前披露制度。專利權(quán)事前披露的充分性與真實性直接關(guān)系到技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織能否準(zhǔn)確、高效地在諸多技術(shù)方案中選擇出最佳方案來制定標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到標(biāo)準(zhǔn)使用者是否能夠?qū)κ褂孟嚓P(guān)標(biāo)準(zhǔn)所涉及的成本進(jìn)行較準(zhǔn)確的估計，還關(guān)系到在標(biāo)準(zhǔn)制定、推行和使用中是否會出現(xiàn)專利許可糾紛和專利侵權(quán)糾紛。［18］雖然絕大多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策中都規(guī)定了專利權(quán)的事前披露，但是由于標(biāo)準(zhǔn)化組織的規(guī)定不具有強(qiáng)制力，加之相關(guān)規(guī)定不詳細(xì)、明確，一些專利權(quán)人因此鉆空子，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中隱瞞專利權(quán)，然后搭乘技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的便車，索取高額專利許可費(fèi)用，謀取壟斷利潤。我國國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會為預(yù)防專利劫持標(biāo)準(zhǔn)問題，于2004年3月公布了《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的規(guī)定(暫行)》的征求意見稿(以下簡稱《征求意見稿》)，專門對專利信息披露問題進(jìn)行了規(guī)定。該《證求意見稿》的相關(guān)規(guī)定與國際標(biāo)準(zhǔn)化組織的知識產(chǎn)權(quán)政策基本一致，例如，規(guī)定了“申請國家標(biāo)準(zhǔn)立項時，如果該標(biāo)準(zhǔn)提案中可能涉及專利，標(biāo)準(zhǔn)提案人在提交提案時，應(yīng)提交專利信息清單和情況說明，并附必要的證明材料。”“國家標(biāo)準(zhǔn)立項并公布后，請知悉與國家標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)的專利信息的組織或個人將有關(guān)專利信息書面通知起草該標(biāo)準(zhǔn)的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會。在國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂的過程中，負(fù)責(zé)標(biāo)準(zhǔn)制定的專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會應(yīng)將收到的專利信息及時通知標(biāo)準(zhǔn)起草工作組?！薄皡⑴c國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂的組織或個人對其所知悉的相關(guān)專利，應(yīng)及時向標(biāo)準(zhǔn)起草工作組提供專利信息及相應(yīng)的證明材料?！雹賲⒁姟秶覙?biāo)準(zhǔn)涉及專利的規(guī)定(暫行)》(征求意見稿)第6條至第8條。雖然該《征求意見稿》對于預(yù)防專利劫持標(biāo)準(zhǔn)問題有一定的作用，但由于其相關(guān)規(guī)定不夠明確和具體，還不能有效規(guī)制技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中的專利權(quán)濫用行為。因此，在制定《知識產(chǎn)權(quán)許可行為的反壟斷法執(zhí)法指南》時，不僅要規(guī)定專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的事前披露制度，而且應(yīng)細(xì)化該制度，要求各標(biāo)準(zhǔn)化組織必須貫徹執(zhí)行。具體而言，該制度應(yīng)包括以下內(nèi)容:

(1)有關(guān)披露原則。我國在規(guī)定專利權(quán)的事前披露制度時，應(yīng)將強(qiáng)制披露、早期披露、禁止反悔作為基本原則而確立。強(qiáng)制披露原則要求特定主體的專利權(quán)信息披露義務(wù)是強(qiáng)制性的，違反該義務(wù)將導(dǎo)致不利的后果。特定主體一般是指標(biāo)準(zhǔn)化組織的成員或者標(biāo)準(zhǔn)化組織通知披露信息的專利權(quán)人。早期披露原則是針對披露義務(wù)履行的及時性而言的，專利權(quán)信息的及早披露有利于保證標(biāo)準(zhǔn)化工作的效率。同時，該原則也是判斷專利權(quán)人是否恰當(dāng)履行披露義務(wù)的依據(jù)。在具體的制度設(shè)計上，可以通過設(shè)置披露時間點或披露期間來判斷專利權(quán)人是否恰當(dāng)履行了披露義務(wù)。禁止反悔原則是專利權(quán)信息披露制度中的懲罰性原則，據(jù)此可對違反專利權(quán)信息披露義務(wù)的主體施加不利后果以保證披露制度的貫徹和執(zhí)行。

(2)有關(guān)披露主體。標(biāo)準(zhǔn)提案人、標(biāo)準(zhǔn)起草者和標(biāo)準(zhǔn)參與者應(yīng)將其知曉并認(rèn)為涵蓋標(biāo)準(zhǔn)議案的任何項目的專利權(quán)信息提請標(biāo)準(zhǔn)化組織注意。另外，考慮到社會管理成本和效益，非標(biāo)準(zhǔn)提案人、標(biāo)準(zhǔn)起草者和標(biāo)準(zhǔn)參與者的有關(guān)專利權(quán)人也負(fù)有信息披露義務(wù)。否則，鑒于專利權(quán)的專業(yè)性和復(fù)雜性，其他人很難窺其端倪，同樣存在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)被專利權(quán)劫持的風(fēng)險。

(3)有關(guān)披露范圍。事前披露的范圍應(yīng)該既包括已經(jīng)獲得專利權(quán)的技術(shù)，也包括正在申請專利的技術(shù)。之所以要披露正在申請專利的技術(shù)，是因為發(fā)明專利審查的通常做法是“早期公開、延遲批準(zhǔn)”，正在申請專利的技術(shù)，如果在法定審查期間，沒有人就創(chuàng)造性、新穎性和實用性提出異議，專利申請人也不撤回專利申請，就會授予專利權(quán)。反之，如果不要求參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利申請人披露正在進(jìn)行的專利申請，待標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布后才發(fā)現(xiàn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)并入了相關(guān)專利，有可能發(fā)生專利劫持標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)象。然而，由于參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利申請人當(dāng)時并未違反披露義務(wù)，其不披露專利的行為就不能認(rèn)定為專利權(quán)濫用。為了防止標(biāo)準(zhǔn)被以后可能被授予專利權(quán)的技術(shù)所劫持，因此，事前披露的范圍應(yīng)該包括正在申請專利的技術(shù)。

(4)有關(guān)披露時間。專利權(quán)或?qū)＠暾堅跇?biāo)準(zhǔn)制定的全過程都可以披露。比如ISO/IEC指令第一部分第2.14.2(a)條規(guī)定:標(biāo)準(zhǔn)議案提出人，應(yīng)將其知曉并認(rèn)為涵蓋議案的任何項目的專利權(quán)提請委員會注意;在準(zhǔn)備文件過程中涉及的任何其他方應(yīng)將其在文件進(jìn)展中各個階段知曉的任何專利權(quán)提請委員會注意。我國國家標(biāo)準(zhǔn)的正常制定程序一般劃分為以下9個階段，即預(yù)階段、立項階段、起草階段、征求意見階段、審查階段、批準(zhǔn)階段、出版階段、復(fù)審階段、廢止階段。①參見GB/T1673391997，國家標(biāo)準(zhǔn)制定程序的階段劃分及代碼［S］以及《國家標(biāo)準(zhǔn)管理辦法》(1990年8月24日頒布實施)。從理論上講，在這9個階段，相關(guān)義務(wù)人都可以進(jìn)行專利權(quán)的信息披露。但是，設(shè)置專利權(quán)信息披露義務(wù)的主要目的是為了防止技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中并入的非必要專利技術(shù)在今后的標(biāo)準(zhǔn)實施中主張專利權(quán)，因此，專利權(quán)信息披露的最佳時間應(yīng)該是在標(biāo)準(zhǔn)起草階段。為了更好地貫徹及時披露原則，應(yīng)該在標(biāo)準(zhǔn)起草階段明確設(shè)置兩個披露時間點——提出標(biāo)準(zhǔn)提案時和標(biāo)準(zhǔn)草案審閱期結(jié)束前。對于標(biāo)準(zhǔn)草案提出人，其對來自國內(nèi)外已有專利和專利申請的披露時間應(yīng)該是提出標(biāo)準(zhǔn)提案時;對于提案人之外的其他工作組成員，其對來自國內(nèi)外的已有專利或?qū)＠暾埖呐稌r間應(yīng)該是標(biāo)準(zhǔn)草案審閱期結(jié)束之前。

(5)有關(guān)披露方式。專利權(quán)人應(yīng)通過書面明示的方式，即填寫標(biāo)準(zhǔn)化組織所制定的知識產(chǎn)權(quán)信息披露表，聲明技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)議案中存在的專利權(quán)或?qū)＠暾埿畔ⅰ?/p>

(6)違反披露義務(wù)的后果。如果違反專利權(quán)事前披露義務(wù)，除了可以根據(jù)禁止反悔原則對抗專利權(quán)人的事后維權(quán)主張，對于故意隱瞞專利權(quán)的，還可以“欺詐”為由追究其民事法律責(zé)任;如果違反專利權(quán)事前披露義務(wù)并且對競爭造成嚴(yán)重影響，將追究其反壟斷法律責(zé)任。

2、完善專利權(quán)濫用的法律責(zé)任。對于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)人濫用專利權(quán)限制競爭的行為，我們除了可以援引我國《反壟斷法》第55條有關(guān)規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定來追究其行政責(zé)任和民事責(zé)任外，還可以建立專利惡意訴訟反賠制度來加重其民事責(zé)任，從而遏制專利權(quán)通過提起惡意訴訟來擾亂技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程和競爭秩序的行為。

專利惡意訴訟又稱為專利虛假訴訟或者專利偽飾訴訟，是指專利權(quán)人為了達(dá)到打擊競爭對手的目的，在沒有任何訴訟客觀基礎(chǔ)的情形下，針對競爭對手提出一個無任何勝訴可能性的訴訟。由于專利惡意訴訟沒有任何客觀基礎(chǔ)，而僅僅是專利權(quán)人打擊競爭對手的一種手段，此種行為不僅妨礙了正常競爭秩序，而且浪費(fèi)了司法資源，因此有必要給予規(guī)制。既然專利權(quán)人提起專利惡意訴訟的目的是為了打擊或者詆毀競爭對手，從而獲得更多的競爭利益，如果通過某種制度使實施專利惡意訴訟的專利權(quán)人不僅不能通過專利惡意訴訟獲得利益，反而會因此種訴訟行為遭受不利益，那么就可以狠狠打擊專利權(quán)人提起惡意訴訟的行為。專利惡意訴訟反賠制度就具有上述功效。只要專利侵權(quán)訴訟中的被告證明原告(專利權(quán)人)提起訴訟的目的沒有任何客觀基礎(chǔ)，專利權(quán)人可以被認(rèn)定為專利權(quán)濫用。一旦專利權(quán)人的訴訟行為被定性為專利權(quán)濫用，專利權(quán)人不僅要承擔(dān)被告的訴訟費(fèi)用，還要承擔(dān)對被告的名譽(yù)侵權(quán)賠償金;如果被告能夠證明專利權(quán)人提出訴訟的目的是惡意的，還可對專利權(quán)人施加懲罰性賠償。如果在我國建立起專利惡意訴訟反賠制度，可以在很大程度上打擊或者防止國外一些專利人通過提出惡意訴訟來排擠我國企業(yè)的行為，維護(hù)公平的競爭秩序。

［1］Johan Verbruggen and Anna Lorincz.Patents and Technical Standards［J］.IIC，Vol.33 Number 2，2002.

［2］Mark A.Lemley.Standardizing Government Standard Setting Policy for Electronic Commerce［J］.14 Berkeley Tech.L.J.，1999.

［3］徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1992:94－95.

［4］吳漢東.利弊之間:知識產(chǎn)權(quán)制度的政策科學(xué)分析［J］.法商研究，2006，(5).

［5］Alfred E.Kahn.Fundamental Deficiencies of American Patent Law［J］.30 AM.Econ Rev，1940.

［6］Anneliese M.Seifert.Will the United States Take the Plunge into Global Patent Law Harmonization? ［J］.6 Marp.Intel Prop.L.Rev，2002.

［7］沈四寶，劉彤.美國反壟斷法原理與典型案例研究［M］.北京:法律出版社，2006:313.

［8］李揚(yáng).知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法關(guān)系的幾個特殊問題(上)［J］.學(xué)習(xí)論壇，2008，(1).

［9］全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟(jì)法室.中華人民共和國反壟斷法條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2007:346.

［10］曹新明，胡開忠，楊建斌.中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展報告(2005)［C］//.吳漢東.中國知識產(chǎn)權(quán)藍(lán)皮書.北京:北京大學(xué)出版社，2007:87－91.

［11］黃武雙.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)反壟斷的特征及其對我國反壟斷立法的啟示——從微軟壟斷案說起［J］.知識產(chǎn)權(quán)管理，2007，(3).

［12］王宏軍.強(qiáng)化競爭:我國技術(shù)創(chuàng)新法制重構(gòu)的價值取向［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2008，(4).

［13］喬生.知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與限制衡平研究［M］.北京:中國檢察出版社，2007:43.

［14］王巖云，杜娟，趙樹文.知識產(chǎn)權(quán)濫用的法哲學(xué)思考［J］.學(xué)術(shù)交流，2009，(5).

［15］王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法［M］.北京:法律出版社，2001:351.

［16］曹新明.專利許可協(xié)議中的有色條款功能研究［J］.法商研究，2007，(1).

［17］康佑發(fā).反壟斷法規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用之立法探討——以知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法相互關(guān)系為視角［J］.科技與法律，2008，(1).

［18］趙啟杉，黃良才.技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的事先披露原則——VITA新專利政策介評［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2007，(6).