劉曉農(nóng)，彭志剛

(南昌大學(xué)經(jīng)濟學(xué)院，江西南昌330031;中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所，北京100086)

刑事訴訟中的鑒定有助于查明案件事實，在司法實踐中得到廣泛應(yīng)用。但是，由于受諸多因素的影響，目前的鑒定效果并不理想，難以發(fā)揮其應(yīng)有的訴訟作用。隨著《刑事訴訟法》的修改，如何進一步完善刑事訴訟鑒定制度，切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，真正體現(xiàn)鑒定制度的科學(xué)性、合法性，應(yīng)當引起學(xué)界關(guān)注。本文以新《刑事訴訟法》對刑事鑒定的修改為視角，對此問題進行疏理辨析。

一、鑒定人是關(guān)于事實的法官嗎?

現(xiàn)行《刑事訴訟法》第144條規(guī)定:“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”通過該規(guī)定，可以明確鑒定所針對的只是專門性問題。這里的專門性問題應(yīng)當是指“眾所周知的事實、自然規(guī)律及定律、根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實以外的運用一般調(diào)查、偵察方法難以解決的科學(xué)技術(shù)方面的問題。”［1］鑒定制度是在實質(zhì)證據(jù)主義時代開始出現(xiàn)的，據(jù)統(tǒng)計，90%以上的刑事案件需要進行司法鑒定。［2］鑒定是由負有專業(yè)知識的專門人員就事實問題中的特殊事實進行的專業(yè)判斷，也就是說鑒定制度的規(guī)定其實隱含了一個前提:具有資質(zhì)的鑒定人員經(jīng)過程序提供的鑒定是應(yīng)當被采信的，除非有足以推翻的根據(jù)。這也導(dǎo)致了在司法實踐中，鑒定對于刑事案件來說具有關(guān)鍵性的作用。隨著社會情勢的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)門類的分支已經(jīng)成千上萬，由于各個學(xué)科的深度化發(fā)展和分工的細化，人的認識能力往往不能滿足對一些案件事實的判斷需要，許多案件事實所涉及的信息量常常超出一般生活經(jīng)驗的范圍，天然的科學(xué)崇拜情結(jié)導(dǎo)致了盲目采信鑒定已經(jīng)成為慣例。正如?？略凇兑?guī)訓(xùn)與懲罰》中所言:“隨著社會的發(fā)展，法院的事實裁判權(quán)越來越多地被外來者在無形中分享了?！睆倪@個意義上說，羅馬法中“鑒定人是關(guān)于事實的法官”這樣一句古老的法諺，應(yīng)當說在一定程度上反映了訴訟中的一條顛撲不破的真理。［3］如果我們的法律遇到涉及其他學(xué)科和專業(yè)的問題時，我們通常求助于有關(guān)學(xué)科或?qū)I(yè)的幫助，這是我們的法律應(yīng)受尊重和值得贊賞的一面。［4］但是，鑒定畢竟屬于人的證據(jù)，并不一定都是對事實的客觀描述，作為鑒定人員的主觀認識性判斷，鑒定同樣要接受司法人員的審查。作為刑事訴訟證據(jù)的一種，鑒定結(jié)論受鑒定人知識水平的能力、鑒定設(shè)備的應(yīng)用、鑒定方法的選擇、工作責任心等因素的制約，往往影響到鑒定結(jié)果的客觀性、科學(xué)性。

2005年10月1日，全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，正式確立了我國的司法鑒定管理體制，即在司法行政機關(guān)的“一元”管理下，偵查機關(guān)司法鑒定機構(gòu)和社會司法鑒定機構(gòu)“兩極”并立。偵查機關(guān)司法鑒定機構(gòu)在行政上的隸屬管轄關(guān)系，決定了鑒定人可能會過早、過多地了解案情，清楚司法人員的偵查需要，所以難免受主觀牽絆有先入為主的主觀預(yù)斷，難以保證其鑒定結(jié)論的客觀真實性。而社會司法鑒定機構(gòu)由于缺乏完善的責任追究機制，往往受到利益的驅(qū)動，難免不會附著主觀因素，因此，其鑒定結(jié)論的客觀、中立性也是值得商榷的。更何況鑒定結(jié)論只是證據(jù)鏈條中的一環(huán)，只能證明案件的一部分事實，并不能推導(dǎo)出案件的全貌。因此，鑒定結(jié)論不應(yīng)該被事先預(yù)定證明力。但是不論偵查人員、公訴人還是法官，對鑒定結(jié)論的信任度要遠高于對其他證據(jù)的信任度，往往視其為定罪結(jié)案的依據(jù)，司法實踐中由于鑒定結(jié)論錯誤導(dǎo)致冤假錯案的事實也并不鮮見。例如云南杜培武殺人冤案，控方提供的指控證據(jù)中有多項鑒定結(jié)論，包括證明杜培武到過案發(fā)現(xiàn)場、使用手槍殺害了兩位被害人的物證技術(shù)鑒定結(jié)論，但幾年后真兇查獲歸案，證明杜培武是無辜的。［5］根據(jù)美國聯(lián)邦調(diào)查局的報告顯示，在美國西弗吉尼亞，一種錯誤的基因測試方法在10年間被數(shù)百位案件的專家證人使用，導(dǎo)致數(shù)百名被告被判處有期徒刑。一位化學(xué)家因在報告中使用了錯誤的試驗方法，導(dǎo)致數(shù)百名無辜的被告被宣告強奸罪名成立。［6］“錯誤的鑒定必然會導(dǎo)致錯誤的裁判，這一點是毫無疑問的。”［7］但是，長期以來，鑒定結(jié)論中的“結(jié)論”一語往往被賦予了終局性的意義，沒有完全體現(xiàn)出鑒定的屬性。有鑒于此，2005年全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》將“司法鑒定”定位為“鑒定意見”;2010年6月24日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》也將鑒定規(guī)定為“鑒定意見”。這些變化都突出了鑒定的非終局性，具有較強的現(xiàn)實意義，預(yù)示了司法工作者對于鑒定具有可選擇性。新通過的《刑事訴訟法》第48條規(guī)定了證據(jù)的種類包括“……(六)鑒定意見……”，從而以立法的形式再次明確了事實認定的主體是司法人員，而非鑒定人。

二、犯罪嫌疑人、被告人申請重新鑒定的理由是什么?

修改后的《刑事訴訟法》第121條規(guī)定:“偵查機關(guān)應(yīng)當將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定”。第192條規(guī)定:“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。法庭對于上述申請，應(yīng)當作出是否同意的決定?！彪m然犯罪嫌疑人、被告人無論在偵查階段還是審判階段，都被賦予了申請重新鑒定的權(quán)利，但是啟動鑒定的決定權(quán)在司法機關(guān)，犯罪嫌疑人、被告人只有請求權(quán)。一般來說，鑒定意見包括標題、編號、基本情況、檢案摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定意見、落款、附件及附注等內(nèi)容。但是，現(xiàn)有法律卻沒有對偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人告知鑒定意見的具體內(nèi)容做出明確規(guī)定。相應(yīng)的只是《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第205條的規(guī)定:“告知犯罪嫌疑人、被害人或被害人的法定代理人、近親屬、訴訟代理人，可以只告知其結(jié)論部分，不告知鑒定過程等其他內(nèi)容?！备鶕?jù)筆者對基層檢察機關(guān)司法實踐的調(diào)查分析，在審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人時，基本上都僅告知犯罪嫌疑人鑒定意見標題中的司法鑒定機構(gòu)名稱和“結(jié)果”部分，而對于生成結(jié)果的檢驗過程，尤其是其中的檢驗方法、鑒定標準和規(guī)范等重要環(huán)節(jié)卻從未告知過。據(jù)統(tǒng)計，某基層檢察院2006－2011年共受理審查起訴刑事案件近2500件，大概約2250件案件包含鑒定意見證據(jù)，主要以贓物估價鑒定、人體損傷鑒定、死亡法醫(yī)鑒定為主。但迄今為止，由犯罪嫌疑人或辯護人提出并被檢察機關(guān)采納重新鑒定的刑事案件則以個位數(shù)計。與此相對應(yīng)的是，但凡提審犯罪嫌疑人告知鑒定意見的時候，犯罪嫌疑人多會提出對鑒定結(jié)果部分有意見，但是卻從未被采納。而且犯罪嫌疑人提出重新鑒定的理由，大多是圍繞估價過高、傷情過重等影響自己定罪量刑的“結(jié)果部分”，卻從未提出法定的回避申請理由。

司法鑒定是一種運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識進行判斷的活動，犯罪嫌疑人、被告人包括辯護人本身并不具備專門認知能力，也缺乏專業(yè)性的研究分析，只能更多地從結(jié)果部分表達自己的感性認識。筆者認為，保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的一個重要體現(xiàn)就是要將鑒定意見的所有內(nèi)容告知犯罪嫌疑人、被告人，而不能有選擇性的告知，這正是此次《刑事訴訟法》修改不足的地方。對于犯罪嫌疑人、被告人提出的申請理由，司法機關(guān)要具體情況具體分析:第一，申請理由為鑒定機構(gòu)、鑒定人不具備法定資格和條件或者超出鑒定范圍的、鑒定人需要回避等事項的，司法機關(guān)要調(diào)查核實并將核實結(jié)果及時向犯罪嫌疑人、被告人反饋并出示有關(guān)證據(jù)。若申請理由屬實，則應(yīng)重新鑒定;第二，申請理由為送檢材料、樣本與案發(fā)時有出入的，司法機關(guān)要核對卷宗材料并詢問有關(guān)偵查人員了解情況后進行反饋。若理由屬實，則該樣本已被污染，應(yīng)取消鑒定，視證據(jù)情況根據(jù)法律規(guī)定撤案或做其他處理;第三，申請理由為對鑒定方法、程序有異議的，司法機關(guān)應(yīng)詢問鑒定人，由鑒定人確認其采用的鑒定方法、程序為該專業(yè)領(lǐng)域普遍接受、認可的原理，提供該原理的實際檢驗數(shù)據(jù)分析等。若該鑒定方法、程序在業(yè)界不具有普遍接受性，司法機關(guān)應(yīng)當啟動重新鑒定程序;第四，申請理由為對“結(jié)果”有意見的，司法機關(guān)應(yīng)根據(jù)《司法鑒定程序通則》規(guī)定，要求鑒定人出具該鑒定過程的記錄過程，包括筆記、錄音、錄像、拍照等，并對此進行審查，視情況分別做出采納鑒定意見、補充鑒定意見或重新鑒定。

在鑒定人選任問題上，司法實踐中主要有英美專家證人制度模式和大陸法系國家平等決定鑒定人模式。專家證人制度中訴訟雙方均有權(quán)提出自己的專家證言并享有當庭質(zhì)證對方的專家證言的權(quán)利。是否決定啟動鑒定程序，由誰來做鑒定一般都是由控辯雙方自行來做決定的。檢控一方在進行訴訟準備時，如果發(fā)現(xiàn)“科學(xué)、技術(shù)或其他專業(yè)知識將有助于事實裁判者理解證據(jù)或確定爭議事實”，可以直接委托專家證人進行鑒定，以使自己的指控更具說服力，勝訴的機會更多一些。［8］大陸法系國家平等決定鑒定人模式以意大利為代表。意大利《刑事訴訟法典》第225條規(guī)定:“在決定進行鑒定后，公訴人和當事人有權(quán)任命自己的技術(shù)顧問;而且在國家司法救助法規(guī)定的情況和條件下，當事人有權(quán)獲得由國家公費提供的技術(shù)顧問的協(xié)助。”

犯罪嫌疑人的申請是事后的救濟途徑，其申請理由的原因主要基于信息的不對稱?！半p方當事人對鑒定的決定和鑒定人的選任制影響力的差異，意味著強勢一方在專門性問題上對知識的壟斷;而弱勢一方由于知識的欠缺必然在訴訟過程中陷于被動地位?！保?］為改變在鑒定意見決定權(quán)問題上的權(quán)利失衡問題，筆者認為在偵查機關(guān)決定啟動鑒定程序后，應(yīng)當由偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人共同決定鑒定機構(gòu)選擇及鑒定人選。全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第3條規(guī)定:“國務(wù)院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規(guī)定，負責對鑒定人和鑒定機構(gòu)的登記、名冊編制和公告。”應(yīng)當說，鑒定人名冊制度在我國已經(jīng)形成，由偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人共同選擇的基礎(chǔ)已然存在。例如，需要3個鑒定人，則由偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人各選擇一人，第三人由偵查機關(guān)與犯罪嫌疑人共同決定。這種司法操作既能避免重復(fù)鑒定的資源浪費，又有利于保障犯罪嫌疑人、被告人的知情權(quán)、程序參與權(quán)，確保鑒定意見的公正性、公開性。

三、鑒定人出庭作證能否充分發(fā)揮質(zhì)證功能?

質(zhì)證是保證鑒定意見可采信的重要手段，也是司法證明必經(jīng)的程序環(huán)節(jié)，從功能上講質(zhì)證是為認證服務(wù)的?！百|(zhì)證的本質(zhì)特征在于‘質(zhì)’，即對證據(jù)的質(zhì)疑和質(zhì)問，而且這種‘疑’和‘問’都帶有當面對抗的性質(zhì)?！保?0］作為證據(jù)的一種形式，鑒定意見的效力也要接受法庭上控辯雙方質(zhì)證后才能進行認定。鑒定意見的質(zhì)證，是指在訴訟程序中，“當事人及其訴訟代理人圍繞鑒定意見(原文為鑒定結(jié)論)證據(jù)能力和證明力問題進行詢問、質(zhì)疑、說明、解釋、咨詢等，從而確定證據(jù)能力的有無、證明力的大小或強弱，最終使法官選擇其形成確信而決定采證與否的訴訟活動?！保?1］

但在司法實踐中，極少能看到鑒定人出庭作證對其所作出的鑒定接受法庭交叉詢問，主要是因為鑒定往往更多地被公訴方作為書面證據(jù)當庭宣讀，而這種質(zhì)證的方式也被法庭所接受，其結(jié)果必然導(dǎo)致鑒定人出庭作證的責任觀念淡漠，使質(zhì)證的效果并不理想。無論大陸法系還是英美法系國家，盡管“對鑒定人制度在理解或認識上存在較大差異，但是一個理念卻是共同的，即允許當事人及律師提出質(zhì)疑的機會，乃是構(gòu)成鑒定結(jié)論作為事實認定基礎(chǔ)的必要正當程序。”［12］所以修改后的《刑事訴訟法》在第187條規(guī)定:“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。”鑒定人出庭作證，就鑒定意見的作出過程接受控辯雙方的交叉詢問，將有助于法官對鑒定意見的證明價值進行評判和采信。

作為一種專門性的知識，鑒定意見具有極強的技術(shù)性，無論是鑒定過程還是鑒定結(jié)果，都充滿了為社會大眾難以理解、判斷的專業(yè)性、技術(shù)性問題?？剞q雙方和法官如果不具備此方面的能力和水平，既無法發(fā)現(xiàn)鑒定意見的不足、缺陷，更找不準詢問的專業(yè)角度，這種質(zhì)證方式必將流于形式，無法發(fā)揮質(zhì)證的功能。這一點也早已引起我國學(xué)者的關(guān)注，因此，新《刑事訴訟法》第192條做了規(guī)定:“公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”為實現(xiàn)鑒定意見質(zhì)證的實質(zhì)化，彌補控辯雙方知識范圍的限制，我國《刑事訴訟法》引入了“專家輔助人”制度。這一規(guī)定沖破了現(xiàn)行訴訟參與人的范圍，完善了法庭控辯雙方質(zhì)證的實質(zhì)意義。專業(yè)人士出庭對鑒定意見進行質(zhì)證和詢問，打破了專業(yè)壟斷帶來的弊端，起到了制約和監(jiān)督的作用，既充分尊重了控辯雙方的訴訟主體地位，又能促使鑒定人嚴格遵照法定的鑒定程序和標準，確保鑒定意見的科學(xué)性、客觀性，從而保證司法活動的公正性。更為重要的是，專家輔助人的參與為法官更好地判斷鑒定意見創(chuàng)設(shè)了空間，使法官借助于程序獲得對鑒定結(jié)論的審查能力，更不會苦惱于公訴人、被告人、辯護人漫無目的地申請補充鑒定或重新鑒定，以致于一個案件要經(jīng)歷數(shù)次鑒定方能結(jié)案。專家輔助人在法庭上從不同的角度與鑒定人進行專門知識方面的“立體”交流與溝通，共同協(xié)助法官審查鑒定意見，以此來保障鑒定意見的可靠性與科學(xué)性，從而達到發(fā)現(xiàn)事實真相的目的，對于增強訴訟的民主化，保障司法公正具有重要的標志性意義。［13］

但是，“專門知識的人”既不是證人也不是鑒定人，如何選擇以及其發(fā)表的專業(yè)性意見的法律效力等問題，《刑事訴訟法》都沒有做出明確規(guī)定。筆者認為雖然人選的決定權(quán)在法官，但也要征求控辯雙方的意見。其提出的專業(yè)性意見雖然具有中立性，但卻并不涉及事實問題和法律問題，也不符合證據(jù)的種類，只能作為法官參考意見，法官認為確有必要的，才可以決定補充鑒定或重新鑒定。

四、法官采信的標準是什么?

在取證、舉證、質(zhì)證的訴訟環(huán)節(jié)后，認證無疑成為最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。作為訴訟活動的重要環(huán)節(jié)，法官最終的采信是取證、認證、質(zhì)證的目的和歸宿。缺少法官的采信，司法證明的任務(wù)就無法完成，司法證明就成了一句空話。作為一種行使刑事審判權(quán)的職能活動，認證采信的主體只能是法官。無論是鑒定人還是具有專門知識的人，其作用只是作為案件審理的參考，幫助法官發(fā)現(xiàn)事實，法官必須進行獨立的判斷和確信后才可以在判決中予以認證采信。

我國《刑事訴訟法》并沒有對鑒定意見的采信標準作出明確的規(guī)定，鑒定意見的采信與否完全由法官自由裁量。作為證據(jù)的一種形式，鑒定意見的采信應(yīng)當包括兩個方面的內(nèi)容:一是鑒定意見的證據(jù)能力;二是鑒定意見的證據(jù)效力。鑒定意見的證據(jù)能力是指證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和合法性，而鑒定意見的證據(jù)效力則是證據(jù)的真實性和證明價值。筆者認為，對于鑒定意見的采信，首先需要的是判斷鑒定意見能否被納入訴訟的程序，然后再判斷鑒定意見能否作為定案依據(jù)的證明。關(guān)于鑒定意見的證據(jù)能力審查范圍應(yīng)包括:(1)鑒定機構(gòu)和鑒定人是否具有合法的資質(zhì);(2)鑒定程序、檢材的來源、取得、保管、送檢是否符合法律及有關(guān)規(guī)定;(3)鑒定意見的形式要件是否完備，是否注明提起鑒定的事由、鑒定委托人、鑒定機構(gòu)、鑒定要求、鑒定過程、檢驗方法、鑒定文書的日期等相關(guān)內(nèi)容，是否由鑒定機構(gòu)加蓋鑒定專用章并由鑒定人簽名蓋章;(4)鑒定意見是否已告知相關(guān)當事人。對于鑒定意見證據(jù)效力的審查范圍應(yīng)包括:(1)送檢材料是否充足、可靠;(2)鑒定的程序、方法、分析過程是否符合本專業(yè)的檢驗鑒定規(guī)程和技術(shù)方法要求;(3)鑒定意見是否明確;(4)鑒定意見與案件待證事實有無關(guān)聯(lián);(5)鑒定意見與其他證據(jù)之間是否有矛盾，鑒定意見與檢驗筆錄及相關(guān)照片是否有矛盾;(6)鑒定人是否有回避事由。①有關(guān)內(nèi)容參考最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》。

法官在對鑒定意見的取舍上具有一定的自由裁量權(quán)，因為對于證據(jù)的真實性和證明力的判斷，作為個體的法官很難完全遵循客觀的標準，也就是說法官總是要一定程度的“自由心證”。所謂“心證”，就是說，法官對證據(jù)的真實性和證明力的判斷要達到內(nèi)心確信的程度，對案件事實的認識要達到排除合理懷疑的程度。［14］但法官對于包括鑒定意見在內(nèi)的證據(jù)的采信過程(即心證)，應(yīng)當在判決書中予以公開，對于判決的根據(jù)和理由作出具體的說明，特別是對采信與否的理由和過程作出具體的說明。這是心證公開原則的基本要求，也是實現(xiàn)司法公正的保障。通過判決書將法官的采信活動置于訴訟參與人的監(jiān)督之下，既有利于提高司法訴訟的質(zhì)量，更有利于提高司法判決的權(quán)威性。

作為科學(xué)技術(shù)與司法活動相結(jié)合的產(chǎn)物，鑒定意見所體現(xiàn)出的公正性和科學(xué)性已經(jīng)越來越被司法實踐所關(guān)注。只有不斷完善鑒定意見的取證、舉證、質(zhì)證、認證過程，才能充分發(fā)揮鑒定意見的證明效力，切實保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。對于鑒定意見的采信規(guī)則，則需要進一步加強法官自由裁量權(quán)的客觀化、公開化，從而進一步完善鑒定意見證明力的審查評判方式。

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