余文斌 上官丕亮

·刑事法研究·

“當場擊斃”的正當性分析

余文斌 上官丕亮

為保護人質和警察的生命以及維持公共利益而剝奪犯罪嫌疑人的生命，這是國家履行保護義務的要求，也是同犯罪作斗爭、維護法律權威的需要，“當場擊斃”具有目的上的正當性?！爱攬鰮魯馈彪m未經法庭審判就直接剝奪犯罪嫌疑人的生命，但它并不是根本不講程序，仍遵循最低限度的程序正義，而且“當場擊斃”是在情況緊急且絕對必要且沒有任何其他方式可替代的情形下作為最后不得已之手段實施的，符合比例原則的要求，它在程序上和手段上也均具正當性?！爱攬鰮魯馈本哂姓斝?，對我國的相關法治建設具有重要的啟示和意義。

當場擊斃 目的正當性 程序正當性 手段正當性

近些年來，警察“當場擊斃”犯罪嫌疑人的新聞時有報道，爭議不斷。尤其是隨著“甘肅蘭州警察擊斃討債人姜云春案”①郝建國：《漠視人生命權 蘭州討債被擊斃事件再審視》，《華商報》2004年11月9日。、“遼寧沈陽保安公司押鈔員槍殺儲戶案”②王勉、孫英威、于力：《對沈陽押鈔員槍殺儲戶事件的反思》，《法制日報》2007年8月21日。、“廣東肇慶警察擊斃‘扁擔’男案”③俞飛：《警察擊斃“扁擔”男，是耶非耶》，《法制日報》2012年4月28日。等警察濫用槍支隨意擊斃犯罪嫌疑人案件的接連發(fā)生，人們對“當場擊斃”提出了很多的質疑、批判和反思。無疑，我國應當盡快對警察的“當場擊斃”行為進行規(guī)制。然而，我們要討論如何規(guī)制“當場擊斃”，首先不能不回答“當場擊斃”本身是否具有正當性的問題。④筆者在中國知網的“中國期刊全文數據庫”以“當場擊斃”為關鍵詞對2000-2013年間發(fā)表的論文進行檢索，只檢索到7篇論文。這7篇論文的主題都是有關“當場擊斃”弊端、存在的問題和法律規(guī)制的探討，除了其中一篇簡略地談到“當場擊斃”在當前構建和諧社會的語境下有存在的合理性和必要性外，其他論文均沒有論述“當場擊斃”的正當性問題。在死刑的適用都越來越受到嚴格控制、廢除死刑已經成為全世界潮流的今天，“當場擊斃”這樣一種未經法庭審判而直接剝奪一個人生命的做法是否具有正當性？本文擬對“當場擊斃”的正當性問題進行分析，以期拋磚引玉，引起人們對“當場擊斃”的進一步關注和討論。

一、“當場擊斃”的目的正當性問題

德國法學家耶林曾言：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的，即一種實際的動機?！雹賉美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第114頁?！爱攬鰮魯馈钡哪康脑谟诒Ｗo人質和警察的生命，維護公共利益。那么，在人質或警察的生命遭遇緊迫威脅，或者公共利益遭受嚴重破壞的情形下，為了保護人質和警察的生命，維護公共利益，警察是否可以剝奪犯罪嫌疑人生命呢？

在討論該問題前，我們首先必須要明確人的生命是否可以剝奪，生命權的保障是否是絕對的。對此，有學者做了適切的闡述：“從現(xiàn)代法精神言，生命權應受絕對保障，殊無疑義。然而在現(xiàn)存法規(guī)范中卻允許人之生命在一定要件下得依法剝奪，死刑之規(guī)定是其適例?！薄皬膰H人權法之觀點，生命權之保障并非絕對，而系相對的保障生命‘免予任意剝奪’。再依歐洲人權宣言第二條第一項：‘每個人之生命權應以法律保障之，除非由法院判處死刑受刑之執(zhí)行，故意致人于死則非法所許’。第二項：‘剝奪生命行為如屬如下絕對必須之公權力行使時，則不能視為違反本條之規(guī)定：（a）對不法行為之正當防衛(wèi)；（b）執(zhí)行合法之逮捕行為或防止拘禁之逃脫行為；（c）鎮(zhèn)壓暴動或叛亂之合法行為?！雹诶钫鹕剑骸度诵宰饑琅c人權保障》，元照出版公司2000年版，第31-32頁。顯然，生命權的保障并非是絕對的，在法律規(guī)定的范圍內是可以予以剝奪的。

（一）為了保護人質和警察的生命是否可以剝奪犯罪嫌疑人的生命

為了保護人質和警察的生命是否可以剝奪犯罪嫌疑人的生命？這是一個有關基本權利在沖突的情形下如何協(xié)調的問題?；緳嗬臎_突是指在一事件中，多個基本權利主體相互間各所主張的一個或多個基本權利的沖突，即一基本權利的行使同時侵害到他人的基本權利。③李震山：《基本權利之沖突》，《月旦法學雜志》1995年第1期。在“當場擊斃”情形下，涉及到兩個基本權利的沖突，即人質或警察的生命權與犯罪嫌疑人的生命權的沖突。在這兩者的生命權發(fā)生沖突的情形下，我們該如何去協(xié)調？是為了保護人質和警察的生命權而剝奪犯罪嫌疑人的生命權？還是任由犯罪嫌疑人侵害人質和警察的生命權？

1．為了保護人質的生命是否可以剝奪犯罪嫌疑人的生命

按照當代“基本權利的雙重性質”理論，基本權利不僅是一種個人抵抗國家權力的主觀防御權，而且是對所有國家權力都具有拘束力的客觀價值秩序。④[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第226-243頁。按照這一理論，國家對基本權利負有消極尊重與積極保護的雙重義務，國家機關對于公民的生命權等基本權利不僅要消極尊重，自己首先不去侵犯，而且要采取有效措施予以積極保護。⑤上官丕亮：《論國家對基本權利的雙重義務——以生命權為例》，《江海學刊》2008年第2期。

國家保護義務也稱基本權利保護義務，是指國家負有保護其國民的法益及憲法上所承認的義務，特別是指國家負有保護國民的生命和健康、自由及財產等義務。⑥Christian Starck：《基本權利之保護義務》，李建良譯，《政大法學評論》1997年第58期。國家保護義務要求國家在公民基本權利受到來自于國家之外的個人和其他主體侵害時，必須以積極的作為去排除侵害。國家保護義務與消極義務和給付義務不同，消極義務和給付義務都只涉及國家和公民兩方的關系。消極義務是國家不去侵犯公民的權利；給付義務是國家給予公民某種利益；而國家保護義務涉及到國家、公民甲和公民乙三方的關系，在公民甲和公民乙基本權利發(fā)生沖突的場合，國家為了保護一方的利益必然要限制甚至剝奪另一方的基本權利。國家保護義務分為刑法上的保護義務、警察法上的保護義務和外交保護義務等。其中，警察法上的保護是指基本權利受到侵擾時，受害的個人可以請求警察的介入。在一般情形下，警察在采取防止危險的措施時，對“是否”以及“如何”采取介入措施有很大的自由裁量權，受侵擾的個人基本上不可以通過警察法上一般條款予以請求保護。但如果一項公共利益的維護在某種狀態(tài)下已屬重大，且其防衛(wèi)措施之介入有急迫之需要者，則警察之裁量權限即會縮至零，這是由基本權利而來的國家義務的增加。①李惠宗：《憲法要義》，元照出版有限公司2001年版，第98-99頁。

德國著名憲法學家康拉德·黑塞曾言：“在一些特殊案例中，例如像不同的基本權地位之間發(fā)生沖突時，在合比例配置的范圍里可能不可避免地就要接受某項基本權完全退讓的結果”。雖然他在這里論述的是不同基本權地位之間發(fā)生沖突，但相同的基本權之間地位發(fā)生沖突也完全適用。②[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第257頁。在“當場擊斃”情形下，人質的生命權與犯罪嫌疑人的生命權發(fā)生激烈而又不可調和的沖突，即出現(xiàn)了德沃金所言的“如果涉及的權利不受到限制，那么與之沖突的權利就會受到破壞”③[美]羅納德·德沃金：《認真對待權利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第255頁。的情形，國家必須履行自己的“保護義務”，對人質的生命進行保護。這正如學者所言“政府的合法目的是為某個社會的公眾去做任何他們需要政府做的事情，而這些事情僅憑他們各自單獨和本人的力量是無法做到的”。④[美]麥克斯·J·斯基德摩、馬歇爾·卡特·特里普：《美國政府簡介》，張帆、林琳譯，中國經濟出版社1998年版，第1頁。“保護公民生活在一個安全的社會環(huán)境中，是國家的義務，也是公民的稅金維持一支往往是龐大的治安警察隊伍的合理依據。國家的這一責任與義務不應通過對于正當防衛(wèi)的道義化評價轉嫁到每個公民自己的身上”。⑤李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第80頁。固然這種為保護人質生命的“保護行為”同時會剝奪犯罪嫌疑人的生命，但此時剝奪犯罪嫌疑人生命是一種完全正當的行為，因為“懲罰在道德上不負責任的人是其本身的正當根據”。⑥Herbert L and Packer,The Limits of the Criminal Sanction,Stanford University Press1968,pp.9.

2．為了保護警察的生命是否可以剝奪犯罪嫌疑人的生命

法國著名法學家孟德斯鳩曾指出：“在自衛(wèi)的時候，我有殺人的權利，因為我的生命對我來說，猶如攻擊我的人的生命對他來說一樣”，“在公民與公民之間，自衛(wèi)是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況之下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛(wèi)權利”。⑦[法]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務印書館1961年版，第137頁。近代自由主義政治理論家洛克在其名著《政府論》中也指出：“當為了保衛(wèi)我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛(wèi)并享有戰(zhàn)爭的權利，即殺死侵犯者的自由，因為侵犯者不容許我有時間訴諸我們共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償的損害”。⑧[英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第14頁。孟德斯鳩和洛克都承認公民在緊急狀況下為了保衛(wèi)自己的生命具有進行自衛(wèi)的權利。

英國思想家霍布斯則更進了一步，他不僅承認公民在緊急情況下享有自我保全的權利，而且明確指出這種保全行為即使造成了對方死亡在法律上也應該得到豁免。其在代表作《利維坦》中寫道：“如果一個人是由于眼前喪生的恐懼而被迫做出違法的事情，他便可以完全獲得恕宥，因為任何法律都不能約束一個人放棄自我保全”，“當一個人受到攻擊，害怕立即喪生時，如果他除開擊傷他的人以外，便找不到怎樣躲避的方法，那么他擊傷對方致死，也不是罪行。因為在建立國家時，沒有人被認為在法律來不及援助的地方放棄了對自己的生命和肢體的防衛(wèi)”。⑨[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1996年版，第232-234頁。

日本學者大塚仁也指出，緊急行為“是在能夠受到法律保護的急迫緊急的事態(tài)中,為了保護法益而突然進行的行為，是被法律所允許的”。⑩[日]大塚仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第138頁。日本學者松井茂在《警察學綱要》一書中更是直接指出，如果面臨急迫的情形，用普通方法難以達到目的時，警察可以使用通常不容許的強制力，這與民法與刑法上的緊急避難與正當防衛(wèi)之權利相同。①[日]松井茂：《警察學綱要》，吳石譯，中國政法大學出版社2004年版，第36頁。

因此，在“當場擊斃”情形下，警察自身生命遇到了緊迫的威脅，稍有延誤就會被犯罪嫌疑人剝奪，此時保全警察生命已是唯一可以被贊同的需求，警察就獲得了為了保全自己生命進行自衛(wèi)而將犯罪嫌疑人的擊斃的權力。正如美國哥倫比亞大學法學院教授喬治·P.弗萊切在論述自衛(wèi)時所指出的，此時“我們已經把擊退侵襲進犯看作是行使基本的權利，這種行為是基于理性的命令，它使得加諸的傷害甚至是殺死侵襲者都正當了”②[美]喬治·P.弗萊切：《地鐵里的槍聲——正當防衛(wèi)還是持槍殺人》，陳緒綱、范文潔譯，北京大學出版社2007年版，第37頁。。此時，警察當場將犯罪嫌疑人擊斃不僅應該在法律上得到豁免，而且應該在道德上給予肯定。正如學者所指出的“受到侵害的人進行自我防衛(wèi)，不僅是行使一種權利，而且是履行一種司法性責任。因為，擊退不法侵犯之行為的人是在為法律而戰(zhàn)，并以此為社會防衛(wèi)作出了自己的努力和貢獻。進行正當防衛(wèi)的人恢復了受到威脅的法律?！雹踇法]卡斯東·斯特法尼等：《法國刑法總論精義》，羅結珍譯，中國政法大學出版社1998年版，第354頁。

綜合以上分析，我們可以得出保護人質和警察生命可以剝奪犯罪嫌疑人的生命，這是國家履行保護義務的要求，也是同犯罪作斗爭、維護法律權威的需要。同時，這種需要在當下中國具有存在的堅實現(xiàn)實基礎，其具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，“當場擊斃”是保護人民群眾生命財產安全的需要。我國社會進入轉型期，利益急劇分化，導致社會矛盾沖突的加劇，大量嚴重暴力犯罪案件、恐怖襲擊案件、惡性事件隨之出現(xiàn)，嚴重侵害了人民群眾的生命財產安全。根據《中華人民共和國人民警察法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定，人民警察負有打擊違法犯罪，維護社會秩序和保護人民群眾人身財產權益的法定職責。在面對侵害人民群眾生命財產的窮兇極惡的犯罪分子，人民警察必須挺身而出，堅決捍衛(wèi)人民群眾的生命財產安全，對于符合“當場擊斃”實施條件的犯罪分子必須果斷地實施擊斃，這既是保護人民群眾生命財產安全的需要，也是警察履行法定職責的需要。對符合“當場擊斃”條件的暴力行為，如果警察不實施擊斃而造成人民群眾人身傷害甚至死亡等嚴重后果的，警察就應當因失職不作為而承擔相應的法律責任。

第二，“當場擊斃”是最大限度地保障警察生命安全的需要。我國正處于社會轉型時期，各種社會矛盾突出，人民警察所承受的職業(yè)風險和越來越大，如果警察無法得到應有的保護，國家法制的權威也會大打折扣，社會的安全、秩序和公平正義會喪失最基本的保護力量。毫無疑問，暴力襲警破壞的是法治國家的執(zhí)法環(huán)境，最終損害的是人民群眾的安危、自由和利益。④張正新：《在履行職責與正當防衛(wèi)之間——對警察防衛(wèi)權的再認識》，《法學評論》2009年第6期。據統(tǒng)計，僅2005年一年，全國公安民警（含公安邊防、消防、警衛(wèi)部隊）因公傷亡4548人。其中因抓捕犯罪嫌疑人導致傷亡人數和基層一線警種傷亡人數分別占傷亡民警總數的43.1%和75.5%。⑤《公安部舉行新聞發(fā)布會通報2005年全國公安民警因公犧牲負傷情況》，公安部網站http://www.mps.gov.cn/n16/n1237/n1432/n1522/124988.html.可以說 “天天有犧牲，時時在流血”是近些年來全國公安民警的真實寫照。公安工作已成為和平時期風險最大的職業(yè)之一。因此，對于具有暴力襲警傾向的犯罪嫌疑人，警察在符合法定條件且絕對必要的情況下應該果斷地實施擊斃，以最大限度地保障警察的生命安全，減少流血犧牲。

（二）為了維護公共利益是否可以剝奪犯罪嫌疑人生命

為了維護公共利益，是否可以剝奪犯罪嫌疑人生命？我們嘗試從基本權利的限制角度對該問題作出回答?；緳嗬南拗剖侵竾夜珯嗔C關對基本權利的干預和禁止。

關于基本權利的限制，存在兩種截然不同的理論：內部理論和外部理論?！皟炔坷碚摗卑褭嗬南拗坪蜋嗬臉嫵僧斪鲆粋€問題來處理，認為權利自始都有其固定的范圍，權利的保障范圍并不是漫無邊界的，當我們確定了“權利是什么”的時候，就同時確定了“權利的限制是什么”。而“外部理論”則把權利的限制與權利的構成當做兩個問題來處理，認為針對某項基本權利，首先需要解決的是權利的構成問題，也就是確定哪些人是該權利的主體、哪些行為是該項權利保護的對象，這時權利的保障范圍是寬泛的、沒有邊界的。然后，再去考慮權利的限制問題，通過衡量公共利益、他人權利、國家功能的實現(xiàn)等因素，從外部去確定什么樣的權利主張不能得到支持。從更為充分和全面地保障基本權利的角度考慮，筆者認同基本權利的“外部理論”。正如學者所言：“‘外部理論’在討論基本權利構成的時候，不會先驗地、人為地把一些事項作為基本權利本質上就不能包含的內容，不會過早地把一些本來有可能屬于基本權利內涵的事項武斷地排除，不會導致基本權利范圍自始被嚴重限縮，而是以一種開放的姿態(tài)去盡可能地保護一切可能的基本權利，只是在該基本權利的行使與其他利益發(fā)生不可共存的對立時，才對基本權利作出限制。”①張翔：《基本權利的規(guī)范建構》，高等教育出版社2008年版，第143-145頁。

“外部理論”認為“公共利益”乃是基本權利之外的對基本權利的制約②[日]蘆部信喜：《憲法》，李鴻禧譯，元照出版公司2001年版，第112頁。，憲法所保護的利益除了以基本權利為內容的個人利益之外，還包括公共利益。在個人利益與公共利益這兩種不同法益發(fā)生沖突與抵觸的時候，就需要加以協(xié)調和平衡，這在某些情況下就表現(xiàn)為為了實現(xiàn)公共利益而對基本權利加以限制甚至剝奪。這正如美國著名人權學家路易斯·亨金所指出的“一般認為，人權是‘基本’的。這意味著人權是重要的，生命、尊嚴和其他重要的人類價值都依賴于人權；而不意味著人權是‘絕對的’，在任何條件下為了任何目的都不得剝奪人權。……即使為了最大多數人的利益，即使為了所有人的總體利益，也不能輕率地犧牲個人的利益。但是，如果人權不輕易地服從公眾關心的事情，那么，若與人權相對的社會利益足夠重要，在特定的條件下，在有限的時間內，為了有限的目的，在非此不可的一定程度上，可以犧牲人權?！雹踇美]路易斯·亨金：《權利的時代》，信春鷹等譯，知識出版社1997年版，第4-5頁。

公共利益何以構成對公民基本權利的限制甚至在某些極端情形下的剝奪，學者們對此有不同的理解。早在羅馬法時代，查士丁尼就提出：“任何人不應濫用自己的財產，這是與公共利益有關的”。④[羅馬]查士丁尼：《法學總論——法學階梯》，張金泰譯，商務印書館1989年版，第18頁。孟德斯鳩指出，共和政體“要求人們不斷地把公共的利益置于個人利益之上”⑤[法]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務印書館1961年版，第34頁。。博登海默認為，基于公共利益（公共福祉）對公民個人權利加以限制甚至在極端情形下加以剝奪是社會正義的體現(xiàn)，即公共福利這一概念意味著在分配和行使個人權利時絕不可以超越的外部界限，否則全體國民就會蒙受嚴重損害。個人對于實現(xiàn)自身自由、平等和安全的要求乃是深深地根植于人格的傾向和需要之中的，對上述三個價值的效力范圍進行某些限制是和公共利益相符的。在這些情形下，正義提出了這樣一個要求，即賦予人的自由、平等和安全應當在最大限度上和公共福利相一致。⑥[美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第325頁。英國學者米爾恩也指出：“共同體的每個成員所負有的一項義務就是使共同體的利益優(yōu)先于他的自我利益，不論兩者什么時候發(fā)生沖突時都一樣。這樣做是另一原則的要求，共同體的每個成員由于其成員資格而要受這項原則的約束……這就是社會責任原則。作為共同體的成員，一個人對他的伙伴成員負有責任，他不僅要使共同體的利益優(yōu)先于他個人的自我利益，而且要竭盡所能做一切有助于增進共同體利益的事”。⑦[英]A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性——人權哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1995年版，第52頁。雖然學者們理解不同，但是一般都認可基于公共利益的需要，國家可以對公民的基本權利進行限制，以公共利益作為公民基本權利的限制也已成為各國憲法之通例。因此，根據外部理論，國家為了維護公共利益的需要可以對公民基本權利進行限制，而限制的極端情形即是剝奪。在犯罪嫌疑人對人質和警察的生命安全造成極端緊迫威脅的情形下，對犯罪嫌疑人基本權利進行限制（擊傷）已經達不到救治人質和警察的生命安全，此時只能采取基本權利限制的極端形式即剝奪（擊斃）來維護社會公共利益。

論述到此，根據外部理論，我們似乎可以得出維護公共利益可以剝奪犯罪嫌疑人生命的結論，但我們不該忽略外部理論在自身理論建構上存在的缺陷，即外部理論具有導致“公共利益優(yōu)先論”的危險。具體到“當場擊斃”領域，會產生公權力機關以任意公共利益（如為了社會和諧、為了國家經濟發(fā)展等）為借口肆意剝奪公民生命的危險。為了避免出現(xiàn)這樣的危險，必須對“當場擊斃”情形下公共利益具體體現(xiàn)為什么作出界定。筆者認為，在“當場擊斃”情形下，公共利益僅僅體現(xiàn)為國家安全和社會秩序，①上官丕亮：《“公共利益”的憲法解讀》，《國家行政學院學報》2009年第4期。也只有為了國家安全和社會秩序，警察才有權實施當場擊斃。國家安全既是公共利益的核心，也是國家的核心利益之所在。對于警察為了維護國家安全可以剝奪犯罪嫌疑人生命并沒有太大的爭議，正如美國學者布萊恩·福斯特所指出的“如果某個行為給國家?guī)砹撕艽蟮挠绊懀敲?，國家有理由防止此類行為的發(fā)生，甚至以一定的自由利益為代價。這種視具體情況而定的方法不過是常識而已”。②[美]布萊恩·福斯特：《司法錯誤論：性質、來源和救濟》，劉靜坤譯，中國人民公安大學出版社2007年版，第256頁。實踐中從我國刑法有關危害國家安全犯罪全部保留死刑就可見一斑，存有爭議的是為了維護社會秩序為何可以剝奪犯罪嫌疑人的生命。

維護社會秩序為何可以剝奪犯罪嫌疑人生命？秩序是法的基礎性價值。博登海默認為，秩序是指“在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性?！雹踇美]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第227-228頁。彼得·斯坦指出：“與法律永相伴隨的基本價值，便是社會秩序。”④[英]彼得·斯坦、約翰·香德：《西方社會的法律價值》，王獻平譯，中國人民公安大學出版社1989年版，第38頁。任何社會的有效運行都是建立在一定的社會秩序基礎之上的，沒有秩序，法的其他價值也無法實現(xiàn)。當公民的行為已經嚴重威脅到他人的生命安全甚至整個社會秩序的時候，法律就有必要賦予個人以強力以維護自身的生命安全和整個社會的秩序。對此，哈耶克曾有過精辟的論述。他認為，“自由社會的基本原則主張，政府的強制性權力只能被用于實施普遍的正當行為規(guī)則，而不得被用來追求特定的目的”，“但偶爾也會發(fā)生這樣的情況，即捍衛(wèi)整體秩序成了壓倒一切的共同目的，進而無論是地方性的自發(fā)自生秩序還是全國范圍內的自發(fā)自生秩序都不得不暫時被納入組織系統(tǒng)之中。例如，當外敵威脅入侵的時候，當發(fā)生叛亂或不法暴亂的時候，當自然災害的發(fā)生需要通過某種有效手段并采取迅捷行動予以救治的時候，我們就必須把這類強制進行組織的權力（power of compulsory organization）賦予某人，而這類權力在正常情況下則是任何人都不得享有的。恰如一個竭力擺脫致命危險的動物一樣，一個陷入這種狀態(tài)的社會要想擺脫劫難，也不得不暫時中止它所具有的某些至關緊要的職能，即使是那些從長遠角度來看屬于該社會之存續(xù)所依憑的極為重要的職能，也必須暫時中止”。⑤[英]哈耶克：《法律、立法與自由》第二、三卷，鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第450-451頁?？道隆ず谌仓赋?，基本權只能允許符合其精神地、而非違背其精神地行使，如果一項或多項基本權被用來惡意攻擊自由民主的基本秩序，并因此而對自由民主的基本秩序構成了嚴重的威脅，基本權就會因剝奪而喪失。⑥[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第537-538頁。因此，在極端危險緊迫情形下，賦予警察實施當場擊斃的權力以維護社會秩序不僅是正當的，而且是必要的。

二、“當場擊斃”的程序正當性問題

對一個人適用死刑剝奪其生命，一般需要經過公安機關的偵查、拘留、執(zhí)行逮捕、預審程序，檢察機關的批準逮捕、審查起訴程序，法院的審判程序、死刑復核程序和最終的執(zhí)行程序。其中死刑復核程序是死刑案件特有的程序，其目的就在于希望通過該程序糾正錯誤的死刑案件，體現(xiàn)了國家對適用死刑的慎重。在國外，對一個罪犯適用死刑更是要經過長達幾年的訴訟和聽證程序。同時，在今日刑事司法制度下，是否有罪的認定屬司法之專權，警察并未被賦予執(zhí)行死刑的權限。倘若射殺，即與由警察執(zhí)行死刑者無異，不僅超出應經司法審判而究明犯人法律上責任的法制度目的，逾越警察用槍的權限范圍，更根本性地推翻刑事手續(xù)上所謂“無罪推定”的法理。①陳景發(fā)：《論警告射擊之適法性》，《法學新論》2010年第26期。那么，在程序正義成為現(xiàn)代法治國家最為重要的基本原則與價值目標，適用死刑成為司法專有的權力和廢除、減少死刑適用成為世界潮流的今天，警察是否可以在沒有經過偵查、拘留、逮捕、起訴、審判、死刑復核、執(zhí)行等適用死刑案件必經程序，在犯罪嫌疑人未經法庭審判的前提下直接剝奪犯罪嫌疑人生命？即“當場擊斃”有無在程序上失去正當性，行政權有無僭越司法權。

在正常狀態(tài)下，程序正義與實體正義具有同樣重要的地位。對于行政行為而言，甚至在有些情況下程序正義還要高于實體正義。但是，緊急狀態(tài)的發(fā)生使人類的生命健康和財產面臨嚴重威脅，使正常的社會秩序受到破壞，使國家的法律和公共政策不能有效的貫徹實施，甚至使國家政權具有被顛覆的危險。如果政府面對緊急狀態(tài)視而不見、充耳不聞或泰然處之，或者面對緊急狀態(tài)仍然恪守平時的法律規(guī)制，采取太平時期的措施和手段應對，則人民的生命健康和財產將受到極大的損害，國家、社會或公共利益將遭受難以彌補的損失，甚至“國將不國”。因此， 任何國家的政府都不能等閑視之，否則就是對人民的犯罪。②江必新：《緊急狀態(tài)與行政法治》，《法學研究》2004年第2期。而“當場擊斃”要面對的正是一種緊急狀態(tài)?！爱攬鰮魯馈蓖l(fā)生在重大的刑事犯罪抓捕過程中，或者發(fā)生在政府平息叛亂、恐怖活動和政治騷亂過程中?！爱攬鰮魯馈辈粌H屬于緊急狀態(tài)，而且還是緊急狀態(tài)下的極端情形，因為在“當場擊斃”情形下人質和警察的生命往往在千鈞一發(fā)之間，時間上更具緊迫性。

世界法律史上有一個著名的命題“緊急狀態(tài)無法律”（necessitas legem non habe）。③Necessitas（拉丁語）或necessity（英語）的原意是“必要”，我國刑法學界、民法學界將其譯為“緊急避險”或“緊急避難”。對于該命題，很多學者都有自己的闡述。洛克在《政府論》中引入了“特權”概念。他談到“對于一切與公眾有關的偶然事故和緊急事情都不可能預見，因而法律也不可能都加以規(guī)定，而且，如果所制定的法律對于一切符合規(guī)定的情況或所有的人都嚴峻不茍地加以執(zhí)行，也不可能不造成損害。所以，對于法律所沒有規(guī)定的許多特殊事情，要留給執(zhí)行權以相當范圍的自由來加以處理”，“這種并無法律規(guī)定、有時甚至違反法律而依照自由裁處來為公眾謀福利的行動的權力，就被稱為特權?！薄斑@種權力，當它為社會的福利并符合于政府所受的委托和它的目的而被運用時，便是真正的特權，絕對不會受到質難。”④[英]洛克：《政府論》下篇，葉啟芳、瞿菊農譯，商務印書館1964年版，第99-100頁。盧梭在《社會契約論》中討論獨裁制時也指出：“如果危險已到了這種地步，以致法律的尊嚴竟成為維護法律的一種障礙；這時候，便可以指定一個最高首領，它可以使一切法律都沉默下來，并且暫時中止主權權威。”⑤[法]盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館1980年版，第164頁。然而，隨著各國憲政制度和民主法治的發(fā)展，人們逐漸認識到，在任何一個憲政、民主國家都不能容忍行政機關可以享有超越憲法和法律的權力，并可以中止憲法和法律對公民基本權利的保障。正如美國最高法院戴維斯法官在Exparte Milligan一案中所宣稱的“美國憲法是適用于統(tǒng)治者和人民的法律，同等適用于戰(zhàn)爭和和平時期，在任何時期和任何情況下，旨在保護各個階層的人民。在政府處于巨大危機時期將憲法閑置的任何做法，都將直接導致無政府狀態(tài)或者專制統(tǒng)治”，“為了應對緊急情況，政府無論行使何種權力都必須在憲法規(guī)定的范圍之內，這些權力不能減少憲法保障個人權利的范圍，更不能中止憲法對個人權利的保護”。⑥71U.S.2,120-121（1866）。該案案情如下：米里甘是印第安那州的公民，由于在內戰(zhàn)時期實施了一些不忠于國家的行為，被林肯總統(tǒng)設立的軍事委員會判處死刑。內戰(zhàn)結束后，最高法院一致認為在普通法院仍然發(fā)揮功能的情況下，林肯總統(tǒng)創(chuàng)設軍事委員會用以審判普通公民是違憲的。戴維斯法官代表法院的多數意見認為憲法規(guī)定的公民權利不能被總統(tǒng)和國會所中止。相應地，緊急狀態(tài)也逐漸納入了法治的軌道。

緊急狀態(tài)納入法治的軌道是人類法治史上重大的進步。緊急狀態(tài)并不是無法律，并不是不需要法律，但透過歷史上“緊急狀態(tài)無法律”的命題和多位學者的論述，我們還是可以窺探出緊急狀態(tài)與正常狀態(tài)相比，法律行使的不同，特別是程序要求的不同。正如有學者所指出的：與正常狀態(tài)相比，緊急狀態(tài)下行政主體在行使權力的目標和條件上有重大不同。前者的目標是以一種相對理性的方式發(fā)現(xiàn)需要處理的行政事務的真相，而后者的目標是控制危機事件的蔓延，盡最大可能來保護公民、法人和其他組織的合法權益。就時間而言，前者在最終作出行政決定之前有充足的時間反復修改，而后者由于事件的突然爆發(fā)，只有極為有限的反應時間。就信息而言，前者可以通過民主協(xié)商、召開聽證會等方式獲得較為充分的材料；而后者，行政機關不可能在極為有限的時間內掌握和控制所要處理的事件的充分信息，有時危機發(fā)展迅速，而信息傳遞需要過程，最高行政決策機關所掌握的信息又是滯后的，甚至是不準確的，因而迅速搜集、處理信息成為必要。由于行使權力的目標和條件有極大不同，導致了緊急狀態(tài)下的程序與正常狀態(tài)下的程序有很大不同，它極為強調簡便、高效。①戚建剛：《行政緊急權力的法律屬性剖析》，《政治與法律》2006年第2期。除了權力的目標、條件、時間和程序不同外，緊急狀態(tài)與正常狀態(tài)相比還有很大的一個區(qū)別就是緊急狀態(tài)會暫時打破國家的權力架構，立法機關和司法機關的權力會暫時轉移到行政機關，由行政機關暫時代行其職權。

在人質和警察的生命遭遇千鈞一發(fā)的緊迫威脅，只要有片刻的延誤，其生命就會被剝奪的情形下，如果要求警察遵循正常狀態(tài)下的偵查、拘留、逮捕、起訴、審判、死刑復核、執(zhí)行等程序，要求法院進行審判并執(zhí)行死刑則未免顯得太過于迂腐，此時警察應果斷地開槍實施擊斃，以及時排除威脅，保衛(wèi)自身和人質的生命安全，維護社會公共秩序。這正如學者所說的，在緊急狀態(tài)下，程序正義的要求應弱化，而更強調對局勢的有效控制、對危險的及時排除以及盡快地恢復正常的秩序。②沈國琴：《緊急狀態(tài)下警察行政權的行使及其規(guī)范》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2006年第6期。我國臺灣地區(qū)2002年修改“警械使用條例”時甚至刪除了警察使用槍械的事前警告程序，原因就在于此。③我國臺灣地區(qū)“行政院”提出修改“警械使用條例”時對本條作出了如下說明：“……設此警告規(guī)定，反使警察人員觀念含混，往往因而延誤使用時機，使歹徒有機可乘，造成警察人員不必要的犧牲……故予刪除”。臺灣地區(qū)“立法院”公報第91卷第40期，2002年6月15日，第295頁。對此有學者論述到“既原則要求從系急迫需要，仍應先為警告射擊，欲又例外容許情況危急時得不事先為之，這原則與例外之間，不僅語意矛盾，亦徒增現(xiàn)場警察之心理負擔與執(zhí)行困擾”。④謬正豪：《使用警械有關法律問題之探討》，《警學叢刊》1980年第2期。從中可以看出，在“當場擊斃”的緊急狀況下，簡化相關的程序甚至取消一些不必要的程序，是為了保護警察的生命、維護公共安全和社會秩序而作出的必然選擇和要求。而且在“當場擊斃”情形下，為了強調簡便和高效，程序正義的要求弱化了，程序變得簡便了，但這也只是相對的簡化，并不是說警察實施當場擊斃不需要遵守任何法律程序，實踐中除來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的⑤《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第9條第2款規(guī)定：“人民警察依照前款規(guī)定使用武器，來不及警告或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器”。，一般的，“當場擊斃”需要經過警告（談判）——警告（談判）無效——作出擊斃決定——實施擊斃這樣一個過程，它仍然要遵循法律規(guī)定的程序和最低限度的程序正義。

綜上所述，我們可以得出結論是，警察實施當場擊斃直接剝奪犯罪嫌疑人生命并未在程序上失去正當性，行政權也并未僭越司法權，其程序上的簡化、司法權的暫時轉移只是為了維護人質和警察的生命以及維護公共利益而需要社會必須付出的代價和成本。

三、“當場擊斃”的手段正當性問題

以上我們證明了在人質和警察的生命遭遇極端緊迫威脅，公共利益遭受嚴重破壞的情形下，為了保護人質和警察的生命以及維護公共利益，警察可以剝奪犯罪嫌疑人的生命，而且可以不經法庭審判而直接剝奪犯罪嫌疑人的生命，即警察可以實施當場擊斃直接剝奪犯罪嫌疑人的生命。但是，即使在上述情形下，是否就非“當場擊斃”犯罪嫌疑人不可呢？是否存在其他輕微的替代方式呢？如，通過談判、滿足罪犯要求等方式說服犯罪嫌疑人①據經驗顯示，歹徒往往是以威脅人質之生命，冀以滿足其需求，并非真正欲射殺人質，因為此舉對其本身并非有利。參見李震山：《從憲法觀點論生命權之保障》，載翁岳生教授祝壽論文集編輯委員會：《當代公法理論》，月旦出版社股份有限公司1993年版，第45頁。， 或者通過擊傷、擒獲等方式制服犯罪嫌疑人，或者使用使犯罪嫌疑人瞬間失去反抗能力的非致命武器。如果存在這些相對輕微的替代方式，為了保護人質和警察的生命以及維護公共利益并非“當場擊斃”犯罪嫌疑人不可，則“當場擊斃”仍然不具有存在的正當性。

（一）是否可以通過談判、滿足要求等方式說服犯罪嫌疑人，或者通過擊傷、擒獲等方式制服犯罪嫌疑人

康拉德·黑塞曾言“一項基本權利限制，應該與它試圖消除的危險之間相適配……尊重基本權這個普遍性的要求，提出了需要重視比例原則的命令”。②[德]康拉德·黑塞：《聯(lián)邦德國憲法綱要》，李輝譯，商務印書館2007年版，第257頁。比例原則最初孕育于警察法之中③德國行政法學鼻祖奧托·邁耶在1895年的《德國行政法教科書》第一冊中闡述了警察權力不得違反比例原則的要求。，后來才逐漸發(fā)展為行政法原則，并進而成為憲法原則。憲政意義上的比例原則是調整國家權力和公民個人權利之間關系應堅持的一項基本準則，泛指國家權力行使要妥當、必要、均衡、不過度、符合比例，不得對公民個人權利造成非法侵犯。④郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》，《法商研究》2004年第6期。一般認為，比例原則包括妥當性原則、必要性原則和均衡性原則三方面的內容。妥當性原則又稱合目的性原則，是指一個法律或公權力措施所采用的手段必須能夠達到立法的目的；必要性原則又稱最小侵害原則，是指在所有能夠達成立法目的的手段中，必須選擇對對人民權利最少侵害的手段；均衡性原則又稱比例性原則，是指所選擇的手段雖然是達成目的所必要的，但不可以給人民造成過度的負擔，人民的權利損失與所追求的目的要成比例，不能失去均衡。⑤陳新民：《德國公法學基礎理論》下冊，山東人民出版社2001年版，第368-370頁。

比例原則適用領域的拓寬，并不意味著它在警察法中地位的消減，也不意味著它對警察權控制功能的削弱。相反，基于警察權對相對人權利的極易侵害性和侵害的嚴重性，在警察執(zhí)法領域更應貫徹遵循比例原則，比例原則在警察法上集中體現(xiàn)為最小使用武力原則。從1829年世界上第一支警察部隊組建伊始，“最小使用武力原則”就成為警察原則之一。⑥馬順成：《探析警察執(zhí)法中的最小動用武力原則》，《吉林公安高等?？茖W校學報》2010年第3期。盡管現(xiàn)在西方警察已經武裝到了牙齒，但“最小動用武力論”仍然是警察學最基本的原理，最小使用武力原則仍然是警察執(zhí)法的根本行為準則。最小使用武力原則是指警察執(zhí)行任務所采取的行為應當與所追求的目的保持合理的比例，在確保公共利益的前提下，該武力手段必須是在諸種可供選擇的手段中是最溫和的、侵害性最小的，以保證對相對人的損害保持在最小的限度之內。首先，最小使用武力原則并不是禁止警察使用武力，相反它首先承認警察享有使用武器和警械的權力。各國警察法及其相關法律基本上都賦予了警察在遇有緊急情況下，可以使用武器和警械等強力手段以有效制止惡性事態(tài)的發(fā)展。其次，最小使用武力原則要求警察所采取的行為必須要符合憲法關于保障人權的規(guī)定，在可供選擇的多種行為中選擇對相對人傷害最小的。⑦陳瑋：《警察行政執(zhí)法中最小使用武力原則研究》，華東政法大學2007年碩士學位論文。在“當場擊斃”情形下，如果存在可以替代的相對輕微的方式，則絕不允許警察實施當場擊斃這種更重的直接剝奪犯罪嫌疑人生命的方式。

雖然“當場擊斃”是警察執(zhí)法的最極端形式，是對公民權利的最嚴重侵害，但其仍是符合比例原則以及最小使用武力原則要求的一種行為。因為“當場擊斃”針對的主要是拒捕、暴亂、爆炸、越獄、搶奪槍支、襲警、劫持人質等嚴重暴力行為，而且這些嚴重暴力行為對國家安全、社會秩序、人質和警察的生命安全構成了極端緊迫威脅。警察在實施當場擊斃之前可能已經通過談判、滿足要求等方式來說服犯罪嫌疑人，或者已經采取其他方式以此降服犯罪嫌疑人，也可能與犯罪嫌疑人談判、說服、或者伺機制服的機會都沒有，但不管怎樣，“當場擊斃”都是警察在極端緊迫且有絕對必要（無其他方法取代），作為不得已之手段實施的。在這里要特別提一下警察實施當場擊斃的“絕對必要”要求，其與正常狀態(tài)下作為比例原則內容之一的“必要性原則”存在差別，在“當場擊斃”情形下，其“必要”要比正常狀態(tài)下更為苛刻，要求更高，是“絕對必要”。也就是說，“當場擊斃”是警察在不可能通過談判、滿足要求等方式說服犯罪嫌疑人，也不可能通過擊傷、擒獲等方式制服犯罪嫌疑人的情形下作為最后不得已之手段實施的。這正如學者所指出的“致命性射擊，雖法無明文，但仍得由禁止過度侵害及達成公益目的的必要性之觀點，導引出應以重大危害生命或身體事實之防免或制止為目的，且無他法取代，屬必要性及最后之手段時，始得為之”。①李代昌、張博文：《警察使用槍械過失犯罪之研究》，《刑事法雜志》2009年第1期。因此，可以說“當場擊斃”符合最小動用武力原則，符合比例原則，它在手段上具有正當性。

（二）是否存在使犯罪嫌疑人瞬間失去反抗能力的非致命武器替代“當場擊斃”

比例原則要求警察實施當場擊斃必須在非“當場擊斃”不可情形下實施。隨著科學技術的發(fā)展，國際社會提出了發(fā)展可以“使人瞬間失去反抗能力的非致命武器”的構想，一些科技發(fā)達國家早已著手研究和試驗并取得了一定的成績。如果可以“使人瞬間失去反抗能力的非致命武器”能夠研發(fā)成功并廣泛投入使用，那么只要使用這種武器就可以制服犯罪嫌疑人，警察完全沒有必要實施當場擊斃，這對“當場擊斃”正當性提出了巨大的考驗和挑戰(zhàn)。

然而，目前“使人瞬間失去反抗能力的非致命武器”還處于研發(fā)和試驗階段，僅在很小的范圍內有一些運用，而且已經研發(fā)的這些武器都在不同程度上存在安全缺陷，技術上遠未成熟，加之這些新型武器價格都很高昂，距大范圍投入使用還很遙遠。如，美國早在1998年就提出了“腦控武器”的構想，其研發(fā)的“微波腦控武器”利用“微波聲效”原理，通過向目標發(fā)射微波脈沖迅速加熱其腦神經，使目標產生幻聽，從而在不致命的前提下使人失去反抗能力。但“腦控武器”發(fā)出的微波脈沖會對大腦造成高強度沖擊波從而會造成大腦神經嚴重損傷，還一直處于研發(fā)和試驗階段并未在實戰(zhàn)中投入使用。②《美研發(fā)“微波腦控武器”讓人喪失反抗能力》，《揚子晚報》2008年7月13日。又如，美國泰瑟國際公司20世紀90年代就生產銷售一種非致命的電休克手槍“泰瑟槍”，泰瑟槍可發(fā)射出“高壓電飛鏢”，只要“高壓電飛鏢”釋放的高壓電流射束接觸到目標裸露的皮膚或穿透衣服后，就會電擊其中樞神經系統(tǒng)，使之劇痛難忍，肌肉痙攣，暫時癱瘓，瞬間失去反抗能力。但泰瑟槍的技術目前也遠未成熟。從2001年起至2012年年初，美國已有500人死于泰瑟電休克手槍，③《誰的子彈在飛》，《信息時報》2012年5月15日。其安全性遭到了廣泛質疑。

我們不能否認隨著未來科技的發(fā)展，“使人瞬間失去反抗能力的非致命武器”會研發(fā)成功并廣泛投入使用，“當場擊斃”會失去其存在的正當性。但是，在現(xiàn)在以及在未來相當長的一段時期內，在“使人瞬間失去反抗能力的非致命武器”研發(fā)成功并推廣使用之前，“當場擊斃”仍具有存在的正當性。當警察在人質和自身的生命遭遇極端緊迫危險，在迫不得已情況下，作為最后不得已之手段，警察可以甚至應當實施當場擊斃以保護人質和自身的生命安全，維護社會公共利益。

四、 “當場擊斃”的正當性對我國法治建設之意蘊

綜合以上分析，“當場擊斃”經受了目的、程序和手段正當性的考辯。我們可以得出結論：“當場擊斃”具有正當性，警察在極端緊迫并有絕對必要且符合法律規(guī)定的情形下，作為不得已之手段實施當場擊斃剝奪犯罪嫌疑人生命，完全是一個正當的行為。當場擊斃是法律應該賦予警察的一項權力，我們不能因為警察在一些案件中的不當擊斃行為就直接否定“當場擊斃”的正當性，不能因為警察在一些情形下實施了不當擊斃行為嚴重踐踏了公民的生命而害怕賦予警察此項權力，因為這些個案悲劇的發(fā)生是由于警察濫用當場擊斃或者對法律理解產生偏差造成的，是“當場擊斃”的異化。因此，“當場擊斃”在當下中國具有存在的正當性，在諸如“2011年新疆喀什暴力恐怖襲擊事件”①程勇、孫亭文、汪金生、閆文陸：《喀什恐怖襲擊事件調查》，《中國新聞周刊》2011年第29期。等案件中，警察實施“當場擊斃”是完全正確而且必要，即保護了人民群眾的生命安全，又維護了國家安全和社會秩序?！爱攬鰮魯馈本哂姓斝?，對我國的相關法治建設具有重要的啟示和意義。

首先，我國應制定《中華人民共和國人民警察使用警械和武器法》并明確賦予警察使用致命武器的權力。②在《中華人民共和國人民警察使用警械和武器法》中，對于“當場擊斃”的法律用語，筆者建議采用“使用致命武器”這個相對柔性的、讓人更易于接受的概念，因為“當場擊斃”這個概念過于霸道，不利于將犯罪嫌疑人降服。在國際條約及各國的法律文件中一般都賦予了警察使用致命武器的權力，③參見《執(zhí)法人員使用武力和火器的基本原則》第9條規(guī)定；《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標準草案》第41條第2項規(guī)定。而我國在1996年國務院頒布的《人民警察使用警械和武器條例》中只規(guī)定了警察可以使用武器的條件和情形，而沒有規(guī)定警察使用致命武器的條件和情形。《人民警察使用警械和武器條例》自頒布以來，我國客觀實際情況早已發(fā)生重大變化，特別是2000年我國頒布了《立法法》，強調對公民基本權利的限制和剝奪“只能制定法律”， 2004年全國人大通過的憲法修正案明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”，其中的“人權”自然包括生命權這一最為基本的人權，而警察使用武器這一限制和剝奪公民生命權的極端權力仍停留在行政法規(guī)的層面上顯然是不合適的④上官丕亮：《憲法與生命——生命權的憲法保障研究》，法律出版社2010年版，第105-106頁。，嚴重背離了法律保留原則的要求。正如學者所指出的，警察使用槍械是加害行政，應以形式的法律規(guī)范始符合行政原則，以法規(guī)命令替代法律的情形，乃是法治國家所無法想象且不可為憲法所維持。⑤呂阿福：《警察使用槍械之正當性研究》，《臺大法學論叢》1993年第2期。因此，我國應盡快制定《中華人民共和國人民警察使用警械和武器法》，并在該法中明確賦予警察使用致命武器的權力并嚴格限定使用致命武器的條件和情形。

其次，實現(xiàn)對“當場擊斃”司法審查的情境化與客觀化。即警察“當場擊斃”犯罪嫌疑人，其有無違反注意義務，均應從警察本身的工作、當時情狀而作判斷，并應注意以警察當時的心理狀態(tài)，設身處境為其考慮，這已為外國法院所認同。⑥呂阿福：《警察使用槍械之正當性研究》，《臺大法學論叢》1993年第2期。因為警察作出“當場擊斃”決定是在充滿高度緊張、高度不確定性的情景下瞬間作出的，警察因精神極度緊張很可能高估自身所面臨的危險，從而出現(xiàn)假想防衛(wèi)，錯誤用槍。在某些特殊狀況下，要求警察開槍須瞄準妥當的部位亦是強人所難，如在黑夜視線不良下，或對付身邊即將攻擊的防御開槍，便無法期待警察應避免過當防衛(wèi)的發(fā)生。⑦呂阿福：《警察使用槍械之正當性研究》，《臺大法學論叢》1993年第2期。這就決定了在此種情形下實施的擊斃行為在司法審查上不能設定過高的標準。法院在事后審查“當場擊斃”行為是否合法時，不能以事后的結果來判斷，而應從中立的立場出發(fā)，充分考慮警察開槍射擊時的情景，對任務的危險性，實際的攻擊狀況以及警察在執(zhí)行任務時必須靈機應變的主觀認識和期待可能性等各種因素進行綜合分析后作出判斷。⑧呂阿福：《警察使用槍械之正當性研究》，《臺大法學論叢》1993年第2期。只要警察“當場擊斃”在當時情境下是合理的，即使事后認定不應被擊斃，但只要不是故意非法使用，開槍仍被認為合法而免于承擔法律責任。

最后，警察在執(zhí)法時要依法敢于開槍。由于我國對警察用槍的嚴格限制及開槍后可能對警察帶來的不利后果，導致現(xiàn)實中一些警察在面對危險情形時不敢開槍，釀成警察和人質嚴重傷亡的慘劇。⑨李娜、張楚：《從警察被打死也不敢開槍案引發(fā)的法律思考》，《北京人民警察學院學報》2008年第1期。對此，學者指出：“警察人員常因受限于現(xiàn)行法律規(guī)定，多所顧忌，以致錯失使用槍械時機，時而發(fā)生遭受槍殺之慘劇”。⑩李代昌、張博文：《警察使用槍械過失犯罪之研究》，《刑事法雜志》2009年第1期。既然“當場擊斃”具有正當性，那么警察理應依法敢于開槍，在情況緊急且絕對必要且沒有任何其他方式可替代的情形下要果斷地對犯罪嫌疑人實施“當場擊斃”。

[責任編輯：尹 瑾]

D924.13

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：1672-1020(2013)05-0005-11

國家社會科學基金項目“法律適用中的憲法實施研究”的階段性成果，項目編號：10BFX025。

2013-08-15

余文斌（1986-），男，浙江湖州人，漢族，浙江省德清縣人民法院，浙江湖州，313200；上官丕亮 (1967-)，男，江西贛縣人，漢族，蘇州大學王健法學院教授，中國人民大學憲法學博士后，江蘇蘇州 ，215006。