劉玉江

縱觀1978年以來的中國社會，犯罪增量是不容否認的事實?！?978年全國的犯罪總數(shù)50多萬起，到2007年犯罪總數(shù)達到484萬起，是1978年犯罪總數(shù)的9倍，年均增長約8%?！雹訇愐倭?《收入不平等、城市化與中國的犯罪率變遷》，《中國刑事法雜志》2010年第11期。犯罪總數(shù)的激增，除了可以對中國社會轉(zhuǎn)型時期的政治、經(jīng)濟、文化等各種復(fù)雜原因進行分析外，改革開放以來基于嚴(yán)密法網(wǎng)的犯罪化的刑事立法也應(yīng)當(dāng)被解讀為犯罪增量的緣由之一。

20世紀(jì)末以來，世界上不少國家出現(xiàn)了新的刑事立法動向:為了應(yīng)對犯罪的國際化、有組織化和社會風(fēng)險日益增多等問題，采取了犯罪化、處罰早期化、嚴(yán)罰化等措施。目前，風(fēng)險社會理論以及風(fēng)險刑法理論已經(jīng)影響到改革開放以來尤其是21世紀(jì)以來的中國刑法理論研究以及犯罪的刑法制度生成。然而，“刑法順應(yīng)時代的變遷……必須謹慎前行，以避免帶來一個新的制度風(fēng)險——風(fēng)險社會的刑法危險。尤其是我國，總體上是非常缺乏自由傳統(tǒng)的。這種國情造就了我國自由保障的重要性，應(yīng)該審慎對待刑法價值重心的轉(zhuǎn)變，不能盲目追求風(fēng)險的應(yīng)對而摧毀自由”。②龍敏:《秩序與自由的碰撞——論風(fēng)險社會刑法的價值沖突與協(xié)調(diào)》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2010年第5期。因此，中國刑法在應(yīng)對中國社會的特定風(fēng)險時應(yīng)該堅持有所為有所不為的原則。對當(dāng)下中國刑法發(fā)展的路徑選擇，刑法學(xué)家儲槐植教授一語破的:“要正視法定犯時代的到來”①儲槐植:《要正視法定犯時代的到來》，《檢察日報》2007年6月1日第3版。?；厮莞母镩_放以來中國刑法應(yīng)對社會變遷的主要制度軌跡，犯罪的刑法生成圖式基本上可以概括為“法定犯比重趨大化”以及“危險犯形式趨多化”兩個方面。在這里，需要提醒的是，自然犯與實害犯仍然是中國刑法關(guān)于犯罪形式的主角，“法定犯比重趨大化”以及“危險犯形式趨多化”只是相對于既往的法定犯、危險犯而言的。

一、法定犯比重趨大化

法定犯與自然犯是刑法理論上對具體犯罪所做的一種重要分類。②有學(xué)者主張以“行政犯罪”取代傳統(tǒng)的“法定犯”、以“民事犯罪”取代傳統(tǒng)的“自然犯”，可以更準(zhǔn)確地揭示刑事犯罪的本質(zhì)，提示刑事立法的制定、刑事司法的運行乃至刑事法學(xué)理論研究的開展。參見田宏杰:《“風(fēng)險社會”的刑法立場》，《法商研究》2011年第4期，腳注24。根據(jù)《布萊克法律詞典》的解釋，自然犯是指自然不法行為，行為違法的實質(zhì)立足于自然生存的、道德的以及公法（即影響所有公民或公眾秩序的法律）的準(zhǔn)則。法定犯是指法律禁止的不規(guī)行為，不規(guī)的非難性基礎(chǔ)在于法律的禁止行為本身并非傳統(tǒng)固有的非道德性，而且因為為制定法所禁止而成為不規(guī)。③孫萬懷:《法定犯拓展與刑法理論取代》，《政治與法律》2008年第12期。

在中國，1979年刑法罪名為103個，到1997年刑法增至413個罪名，自然犯基本保持原有數(shù)量，新增的幾乎全部為法定犯。④蔡青榮、蘇雅民:《關(guān)于縮減刑法分則“法定犯”罪名的思考》，《河北學(xué)刊》2008年第4期。在1979年刑法至1997年刑法之間，涉及犯罪與刑罰內(nèi)容的修改體現(xiàn)在全國人大常委會制定的22部單行或特別刑法之中。其特點有二:一是擴張犯罪圈。新增罪名以經(jīng)濟犯罪和泛經(jīng)濟犯罪為主體。期間的刑法修改，有9次是專門針對經(jīng)濟領(lǐng)域犯罪、6次雖非針對狹義的經(jīng)濟犯罪但亦指向貪利型犯罪即泛經(jīng)濟犯罪而啟動，至1997年全面修改刑法，僅破壞經(jīng)濟秩序類罪中的罪名膨脹到占所有罪名的近五分之一，加上貪利型犯罪，經(jīng)濟犯罪與泛經(jīng)濟犯罪所占的罪名的比例超過了五分之二。⑤邢馨宇、邱興隆:《刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案（八）的評價》，《法學(xué)研究》2011年第2期。這些新增的罪名有些是對原有規(guī)制細化而來，更為主要的來源于中國處于社會轉(zhuǎn)型期必然伴生的數(shù)量劇增、復(fù)雜多樣的新生危害行為基于社會公眾對社會、經(jīng)濟等安全需求而納入了刑法規(guī)范。二是刑罰嚴(yán)厲化。刑法修改把原有的走私罪、套匯罪、投機倒把罪、盜竊罪、販毒罪、盜運珍貴文物出口罪、受賄罪、流氓罪、故意傷害罪、拐賣人口罪、非法制造、買賣、運輸、盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪、引誘、容留、強迫婦女賣淫罪等非死刑罪名升格為死刑罪名；對涉及刑罰變動的刑法修改條款大都提高法定刑幅度；對大都經(jīng)濟犯罪與泛經(jīng)濟犯罪配置了附加財產(chǎn)刑。

1997年刑法頒行以來，全國人大常委會先后對刑法典涉及定罪量刑內(nèi)容進行了9次專門修改，共頒行了1個單行刑法《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）和8個刑法修正案，總罪名已經(jīng)達到451個。這些修改除了《刑法修正案（八）》對刑法總則內(nèi)容進行調(diào)整外，其他主要體現(xiàn)在對刑法分則的調(diào)整上，其中包括對一些自然犯進行的刑罰調(diào)整，但更為主要的是對法定犯的增量修改上。

（一）秩序與安全:法定犯的刑法生成目的

從《決定》、有關(guān)《刑法修正案》的修改目的上來看，尤其是《刑法修正案（八）》之前的有關(guān)修正案都體現(xiàn)了刑法的法益保護機能，彰顯了立法者擴張法定犯的范圍以及刑罰趨重化的基本態(tài)度。例如，《決定》是“為了懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯的犯罪行為，維護國家外匯管理秩序”；《刑法修正案》是“為了懲治破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序的犯罪，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行”；《刑法修正案（二）》是“為了懲治毀林開墾和亂占濫用林地的犯罪，切實保護森林資源”；《刑法修正案（三）》是“為了懲治恐怖活動犯罪，保障國家和人民生命、財產(chǎn)安全，維護社會秩序”；《刑法修正案（四）》是“為了懲治破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序、妨害社會管理秩序和國家機關(guān)工作人員的瀆職犯罪行為，保障社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進行，保障公民的人身安全”。

與在開篇即明確修正目的上述修正案不同，隨后的修正案在各自的條文中并沒有明確規(guī)定修正目的，但從修正內(nèi)容或者其草案說明來看，基本體現(xiàn)與前面一致的態(tài)度?！缎谭ㄐ拚福ㄎ澹分饕婕胺梁π庞每ü芾怼⒏`取、收買、非法提供信用卡信息以及信用卡詐騙等犯罪的增加與修改，但在其草案說明中反映出“為了保護銀行等金融機構(gòu)和公眾的合法利益，維護金融機構(gòu)的信譽和金融秩序”；《刑法修正案（六）》增加了強令違章冒險作業(yè)罪、虛假破產(chǎn)罪、背信損害上市公司利益罪、騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪、背信運用受托財產(chǎn)罪、違法運用資金罪、枉法仲裁罪等11個罪名，修改了重大責(zé)任事故罪、操縱證券、期貨市場罪、洗錢罪、違法發(fā)放貸款罪等12個既有罪名，雖無概括修正目的的文字說明，但綜合來看仍屬于嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、擴大犯罪圈、降低入罪門檻、加大刑罰力度的趨向；《刑法修正案（七）》增加了打擊“老鼠倉”、侵犯公民個人信息、傳銷活動等新罪，修改了影響罪名變更的第151條第3款、第201條、第337條、第375條第2款以及僅涉及犯罪構(gòu)成要件修改的第180條、第225條、第239條、第312條、第395條，雖然與以往修正案相比，在第201條逃稅罪“出罪”以及第239條綁架罪向“從寬”作出了努力，體現(xiàn)了一定的寬嚴(yán)相濟，但無論是修正的條文數(shù)量還是條文內(nèi)容仍以入罪和重刑化為絕對方向，主導(dǎo)內(nèi)容仍是打擊犯罪；《刑法修正案（八）》對刑法總則、分則進行了修正，主要亮點是:取消了走私文物罪、信用證詐騙罪、盜竊罪、傳授犯罪方法罪等13種經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，通過限制死緩犯的減刑、延長無期徒刑的實際執(zhí)行刑期的形式合理加重生刑，對老年人和未成年人犯罪從寬處刑，將社區(qū)矯正、坦白從寬納入刑法，加大了“打黑除惡”的力度，把危險駕駛行為、拒不支付勞動報酬行為入罪，加大了對食品安全方面犯罪的懲治力度。這次修法主要原因在于“近年來，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，又出現(xiàn)了一些新的情況和問題，需要對刑法的有關(guān)規(guī)定作出修改。中央關(guān)于深化司法體制和工作機制改革的意見也要求進一步落實寬嚴(yán)相濟的刑事政策，對刑法作出必要的調(diào)整和修改?！雹佟蛾P(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（八）（草案）〉的說明》http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592773.htm.

盡管《刑法修正案（八）》“改變了前七部刑法修正案在刑法修改上的入罪和提高刑罰為絕對方向，而且同時實現(xiàn)了以出罪和刑罰輕緩以及入罪與提高刑罰為雙重主導(dǎo)方向”②劉艷紅:《〈刑法修正案（八）〉的三大特點——與前七部刑法修正案相比較》，《法學(xué)論壇》2011年第3期。，但實際上主要在輕刑化方面體現(xiàn)較多而在出罪化方面基本沒有體現(xiàn)，倒是如吸毒后駕駛等嚴(yán)重危及公共安全的行為沒有入罪卻受到廣泛的質(zhì)疑。《刑法修正案（八）》在強化人權(quán)保障機能方面確實比以往修法前進了一大步，嚴(yán)密法網(wǎng)的入罪化內(nèi)容也較好地契合了我國當(dāng)下社會形勢的需求，體現(xiàn)了風(fēng)險社會下刑事立法體系內(nèi)的“嚴(yán)而不厲”，照應(yīng)了顯性的刑罰后果的或?qū)捇驀?yán)。不過，因制度協(xié)調(diào)性考量不夠，使得一些行為犯罪化的附隨后果過于嚴(yán)重，行為人承受的因刑罰產(chǎn)生的隱性負擔(dān)更為加大。③劉玉江:《“醉駕”入罪的附隨后果及制度危機化解》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2011年第3期。有學(xué)者認為《刑法修正案（八）》是“憂多于喜”，“從宏觀到微觀，都在一如既往地沿著嚴(yán)刑的路徑延伸?！雹苄宪坝?、邱興隆:《刑法的修改:軌跡、應(yīng)然與實然——兼及對刑法修正案（八）的評價》，《法學(xué)研究》2011年第2期。

（二）擴容與增量:法定犯的刑法生成內(nèi)容

從《決定》、有關(guān)《刑法修正案》的修改內(nèi)容上來看，體現(xiàn)了刑事立法的活性化以及對法定犯的擴張。自1997年刑法頒行以來，全國人大常委會通過修改或增加條（款、項）的方式對刑法分則有關(guān)罪刑規(guī)范94個條（款、項）文進行了修正。從條文分布情況看，刑法分則中除了第十章軍人違反職責(zé)罪未加調(diào)整之外，其余九章的條文都或多或少地進行了增加或修改，主要集中在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，共增加和修改了45條（款、項），占增加和修改條（款、項）文總數(shù)的47.9%；第一章危害國家安全罪修改了2條，第二章危害公共安全罪增加和修改了11條（款），第四章破壞公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪增加和修改了7條，第五章侵犯財產(chǎn)罪增加和修改了3條，第六章妨害社會管理秩序罪增加和修改了18條（款），第七章妨害國防利益罪增加和修改了3條（款），第八章貪污賄賂罪增加和修改了2條（款），第九章瀆職罪增加和修改了3條?？梢姡谭ㄐ拚膬?nèi)容主要集中在經(jīng)濟犯罪、危害公共安全犯罪以及妨害社會管理秩序犯罪等領(lǐng)域。其中有些條文被反復(fù)修改，如第151條走私罪、第164條商業(yè)賄賂罪、第180條內(nèi)幕交易罪、第182條操縱證券、期貨市場罪、第191條洗錢罪、第225條非法經(jīng)營罪、第312條贓物罪等7個條文，體現(xiàn)了刑事立法的活性化。

從上可以看出，刑法修正案至今關(guān)于新罪名增加以及有關(guān)具體犯罪構(gòu)成要件的修改，基本都是法定犯。從刑法整體來看，單位被規(guī)定成為犯罪主體的幾乎都是法定犯，“可以說目前刑法領(lǐng)域的單位犯罪基本上都是違反行政刑法規(guī)范的行政犯，而不存在所謂典型意義上的單位自然犯?！雹冱S明儒:《行政犯比較研究——以行政犯的立法與性質(zhì)為視點》，武漢大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第79頁。

（三）特點與模式:法定犯的刑法生成表征

當(dāng)下中國刑法中的法定犯具有以下特點:第一，適應(yīng)社會發(fā)展、防范風(fēng)險的需要，犯罪構(gòu)成修改較為頻繁，以危險犯形式對法益進行提前保護性的制度設(shè)計不斷納入，刑事立法呈現(xiàn)刑罰早期化、重罰化的傾向。第二，罪狀多采用空白罪狀或敘明罪狀，隨前置性行政經(jīng)濟法律規(guī)范發(fā)生變動或調(diào)整而不斷擴張自己的調(diào)整范圍，進一步強化刑法的保障功能。如，刑法第131條重大飛行事故罪中“航空人員違反規(guī)章制度，致使發(fā)生重大飛行事故，造成嚴(yán)重后果的，處……”或者刑法第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪中“違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定，引起檢疫傳染病傳播或者有傳播嚴(yán)重危險的，處……”即為空白罪狀；刑法第162條妨害清算罪中“公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴(yán)重損害債權(quán)人或者其他人利益的行為，對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處……”即為敘明罪狀。無論是空白罪狀還是敘明罪狀，均受前置性法律規(guī)范變化的影響，尤其是敘明罪狀。當(dāng)前置性法律規(guī)范變化時，由敘明罪狀型構(gòu)的法定犯面臨適用上的困難，刑法要隨之及時修改，前述第151條“走私罪”、第182條操縱證券、期貨市場罪、第191條洗錢罪、第225條非法經(jīng)營罪等罪狀的反復(fù)修改即為適例。甚至《刑法修正案（八）》危險駕駛罪的出臺挾持了《道路交通安全法》隨后的相關(guān)法條修改跟進，盡管這兩部法律被刻意地安排在2011年5月1日同一天實施。此外，當(dāng)前置性法律規(guī)范變化時，為避免朝令夕改的責(zé)難以及規(guī)范體系的沖突，刑法總則原理的運用以及刑法解釋的建構(gòu)也是罪刑明確的路徑。如，《刑法修正案（七）》對刑法第180條除了增加關(guān)于“老鼠倉”犯罪行為的規(guī)定外，還在第1款的客觀方面增設(shè)一種行為方式，即“明示、暗示他人從事上述交易活動”的。②一般認為，《證券法》第202條、第231條規(guī)定建議他人買賣證券的行為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但1997刑法并未將建議行為納入犯罪范圍。立法者認為有必要在刑法中增設(shè)此種行為方式。但由于“建議”行為較難認定和把握，因而《刑法修正案（七）》采用了“明示、暗示”的表述。參見劉憲權(quán):《金融犯罪刑法理論與實踐》，北京大學(xué)出版社2008年版，第330頁。

關(guān)于法定犯的犯罪化立法模式，德、日等大多數(shù)國家采用分散立法模式。這種立法模式是將行政犯根據(jù)各自特點分別規(guī)定在相應(yīng)的行政法規(guī)或者經(jīng)濟法規(guī)中，并直接規(guī)定罪名與法定刑。其優(yōu)點在于具有一定的針對性，能夠根據(jù)行政目的之適時需要而便利地設(shè)置法定犯，能夠保持刑法典穩(wěn)定性。中國目前采取的是大一統(tǒng)刑法典模式，即將自然犯與法定犯一并規(guī)定于刑法典中，具體表現(xiàn)在:一是1997年修訂刑法時追求并完成了“制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”③王漢斌1997年3月6日在第八屆全國人民代表大會第五次會議上所作的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修訂草案）〉的說明》。；二是全國人大常委會于1998年12月29日通過《決定》之后放棄了單行刑法的立法模式④由于第九屆全國人大常委會第十二次會議于1999年10月30日通過的《關(guān)于取締邪教組織、防范和懲治邪教活動的決定》沒有具體的罪刑規(guī)范，故不能將其視為單行刑法。而采取了修正案的方式；三是全國人大常委會于2009年8月27日通過的《關(guān)于修改部分法律的決定》將非刑事法律中“依照刑法第某條的規(guī)定”、“比照刑法第某條的規(guī)定”統(tǒng)一修改為“依照刑法有關(guān)規(guī)定”，也即“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，使得本身缺乏具體罪刑規(guī)范的附屬刑法成為一種宣言式的規(guī)定。

（四）法定犯的刑法生成之必要考量

基于現(xiàn)代社會控制風(fēng)險的需要，刑法犯罪化立法主要方向是法定犯的擴容。當(dāng)然，基于自然犯的傳統(tǒng)刑法理論仍然是刑法的原則，法定犯只是刑事政策中功利性的傾向表現(xiàn)。因此，隨著社會的發(fā)展，風(fēng)險的不斷擴大，基于公共政策的要求將一些新型的違法行為予以犯罪化，成為法定犯，但同時要注意法定犯過于膨脹而使刑法喪失最后保障法的屬性?！霸诜ǘǚ钢?，懲罰的根據(jù)越來越不依賴于現(xiàn)實的侵害結(jié)果，而取決于具有風(fēng)險的行為本身”①勞東燕:《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》，《中國社會科學(xué)》2007年第3期。，這既描述了一種趨向，又要警惕當(dāng)下為應(yīng)對社會風(fēng)險可能造成的刑法風(fēng)險。一方面，法定犯具有刑事違法和行政不法的雙重違法性，在缺少相關(guān)法律規(guī)范內(nèi)容的前提下，在刑法中規(guī)定純粹屬于法定犯的內(nèi)容，盡管可以被標(biāo)榜為超前立法，但在相關(guān)法律健全之前是不具有可行性的，故要保持法定犯制度設(shè)計的必要克制；另一方面，一些違法行為雖然沒有納入刑法而犯罪化，并不意味著對其缺乏相應(yīng)的規(guī)制，用足或嚴(yán)格執(zhí)行前置性規(guī)定可能比增設(shè)刑法規(guī)定更為有效。這樣既合理地控制了犯罪圈，又不會導(dǎo)致行政經(jīng)濟等前置性規(guī)定調(diào)整空間的喪失。此外，“立法忽視自然犯與法定犯區(qū)別原理的應(yīng)用，在經(jīng)濟犯罪構(gòu)成的主觀方面配置與財產(chǎn)犯罪相同的構(gòu)成要素（如非法占有目的），增加了司法認定難度，提高了犯罪逃脫機率，也在客觀上抵銷了刑罰威懾的效果?！雹阱X小平:《中國經(jīng)濟犯罪刑事立法政策之審視與重構(gòu)——以風(fēng)險社會為背景的考察》，《政治與法律》2011年第1期。

大一統(tǒng)刑法典模式可以克服刑法規(guī)范分散、內(nèi)容不統(tǒng)一協(xié)調(diào)等缺陷，有時卻難以適應(yīng)社會發(fā)展對法律適用的需要，法典萬能論乃為立法上的“烏托邦”。為此，有學(xué)者在檢視我國刑法淵源選擇上，提出了應(yīng)當(dāng)實行“完備刑法常典，緊縮刑法特典，強化刑法附典”③梁根林:《刑事政策:立場與范疇》，法律出版社2005年版，第274頁。的刑事立法政策。筆者認為，為應(yīng)對當(dāng)下社會風(fēng)險，就法定犯而言，如果認為會使規(guī)范的威懾力不足、需要規(guī)定保安措施或者特殊預(yù)防策略措施而不適合規(guī)定在附屬刑法之中，同時又防止刑法典過度頻繁的修改而有損法的安定性，可適時激活特別刑法立法模式，如有組織犯罪（恐怖活動犯罪）、毒品犯罪、關(guān)于信息安全的犯罪、涉及知識產(chǎn)權(quán)的犯罪、有關(guān)生物工程技術(shù)犯罪、法人犯罪等可適合由單行刑法規(guī)定。更為重要的是，附屬刑法具有較強的靈活性，能夠根據(jù)犯罪情勢的變化及時予以調(diào)整，應(yīng)當(dāng)是法定犯最主要立法模式。因此，應(yīng)檢視現(xiàn)在附屬刑法的虛置現(xiàn)象，“宜在行政法、經(jīng)濟法等非刑事法律中，對于嚴(yán)重違反行政法、經(jīng)濟法規(guī)范的行為直接規(guī)定罪狀與法定刑。”④張明楷:《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期。當(dāng)然，隨著法定犯的義務(wù)承擔(dān)已為公眾價值觀或公共道德意識普遍認同的時候，附屬刑法規(guī)范移入刑法典也并非不可能。

二、危險犯形式趨多化

在刑法理論上，除了實害犯與危險犯這對概念外，還有極易混同使用的結(jié)果犯與行為犯這對概念。

危險犯，指以發(fā)生法益侵害的危險為犯罪構(gòu)成要件的犯罪，在理論上分為具體危險犯和抽象危險犯。具體危險犯的危險狀態(tài)是作為構(gòu)成要件的一個要素出現(xiàn)的，對此，法官必須就個案進行判斷從而確定危險狀態(tài)是否已經(jīng)出現(xiàn)。而抽象危險犯的抽象危險是一種擬制的危險，一般情況下不需要對行為本身是否具有危險性作出判斷，就可以依據(jù)形式上的典型行為以肯定抽象危險的存在而具有實質(zhì)不法性。抽象危險犯的危險是行為本身具有危險性，法官必須根據(jù)事實進行推定，也就是說行為的可罰性與實際上是否出現(xiàn)危險狀態(tài)并沒有關(guān)系。只要立法者認為一行為具有危險性，即使在實際上該行為并沒有惹起任何危險狀態(tài)，該行為仍然是應(yīng)受刑罰處罰的。①趙書鴻:《風(fēng)險社會的刑法保護》，《人民檢察》2008年第1期。在具體危險犯的場合，刑法防衛(wèi)線向前移置，所考慮的是該行為對法益侵害的危險性相當(dāng)高，若不予以處罰則將會造成更大的損害，因而在實害尚未發(fā)生前即給予截堵處罰，進而維護社會秩序及國家安全，人的生命及財產(chǎn)等法益因而受到更周全的保障；而在抽象危險犯的場合，在真正的危險狀態(tài)尚未切實存在的情況下，刑法即以實行犯的既遂而追究行為人的責(zé)任，提前對其予以刑事處罰。因而，較之具體危險犯而言，在抽象危險犯的立法設(shè)置中，刑法的觸角又繼續(xù)向前延伸，其保護范圍也進一步拓展擴大，因而抽象危險犯更是處罰早期化思想的典型制度設(shè)計體現(xiàn)。

關(guān)于結(jié)果犯與行為犯，我國學(xué)界一般認為，結(jié)果犯，“指不僅要實施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構(gòu)成既遂的犯罪”；行為犯，“指以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪?！雹诟咩戧?、馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第148頁。綜合各種觀點以及各國法律來考慮，“危險犯既可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯。例如，各國刑法規(guī)定的放火罪，都是結(jié)果犯，同時也是危險犯；各國刑法規(guī)定的偽證罪，都是行為犯，同時也是危險犯?！雹蹚埫骺?《危險犯初探》，《清華法律評論》1998年第1輯。如果將危險犯在理論上的抽象危險犯、具體危險犯的分類分別與行為犯、結(jié)果犯進行對應(yīng)考察的話，筆者認為，抽象危險犯是行為犯、具體危險犯是結(jié)果犯是能夠成立的。學(xué)界通常界定的危險犯“指以行為人實施的危害行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險狀態(tài)作為既遂標(biāo)志的犯罪”④高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第148頁。，實際上就是將危險犯作為結(jié)果犯來看待的，其在理論上就是具體危險犯這一情形，也即學(xué)界通說的危險犯是結(jié)果犯、具體危險犯。此外，有學(xué)者曾撰文有如下表述:“2011年2月通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》將飆車行為、醉酒駕車行為犯罪化，將生產(chǎn)、銷售假藥罪由危險犯改為行為犯，同樣也體現(xiàn)了‘風(fēng)險刑法’理論的主張?！雹萦谥緞?《“風(fēng)險刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期。該作者認為行為犯不同于危險犯，更進一步體現(xiàn)了刑法觸角的向前延伸。而從危險犯關(guān)于具體危險犯和抽象危險犯的理論分類來看，這里的“危險犯”與“行為犯”分別指的是就是具體危險犯與抽象危險犯。

中國刑法中的危險犯自1979年刑法將其限于放火、爆炸、投毒等傳統(tǒng)的危害公共安全、具有危險性的行為且主體均是自然人開始，已不再局限于傳統(tǒng)的自然犯，已經(jīng)擴展到破壞經(jīng)濟秩序和社會管理秩序等方面，主要表現(xiàn)為法定犯中危險犯的擴張且單位亦可以構(gòu)成危險犯。

（一）危險犯的涉罪范圍擴張

一方面，1997年刑法及隨后的有關(guān)刑法修正案采取增加罪名、擴大行為對象的方式對原有的危害公共安全犯罪進行了犯罪化擴展。例如，增加了第123條暴力危及飛行安全罪、第127條第2款搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險物質(zhì)罪、第130條非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪，將1979年刑法第109條中的“煤氣”改為“燃氣”以擴大第118條破壞易燃易爆設(shè)備罪行為對象，在《刑法修正案（三）》中將127條犯罪對象在原有的“槍支、彈藥、爆炸物”基礎(chǔ)上增加了“毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)”，在《刑法修正案（八）》中增設(shè)了第133條之一“危險駕駛罪”這一抽象危險犯。

另一方面，1997年刑法及隨后的有關(guān)刑法修正案將原有的主要存在于危害公共安全的危險犯擴展到破壞經(jīng)濟秩序犯罪和妨害社會管理秩序犯罪中，并且通過對犯罪構(gòu)成要件的修改將破壞經(jīng)濟秩序犯罪中的某些實害犯改為危險犯。例如，設(shè)置了第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪、第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪、第330條妨害傳染病防治罪、第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪、第334條第1款非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪以及第337條妨害動植物防疫、檢疫罪等許多新的危險犯罪名。其中，刑法第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪在1997年刑法中屬于結(jié)果犯，規(guī)定了“對人體健康造成嚴(yán)重危害的”才應(yīng)受刑罰處罰，但在《刑法修正案（四）》中被修改為危險犯，規(guī)定了“足以嚴(yán)重危害人體健康的”即構(gòu)成犯罪，完成了從實害犯向具體危險犯的立法轉(zhuǎn)變。再有，1997年刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪以“足以嚴(yán)重危害人體健康”為構(gòu)成要件，屬于具體危險犯，但《刑法修正案（八）》第23條取消了這一要件，只要生產(chǎn)、銷售假藥就構(gòu)成犯罪，使得生產(chǎn)、銷售假藥罪從具體危險犯修改為抽象危險犯。此外，《刑法修正案（七）》第11條將1997年刑法第337條修改為妨害動植物防疫、檢疫罪，除保留原有的“引起重大動植物疫情的”構(gòu)成犯罪這一結(jié)果犯情形外，還增加了“有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴(yán)重的”亦構(gòu)成犯罪的具體危險犯情形。在這里，還需要提出的是《刑法修正案（八）》第21條刪除了原叛逃罪“危害中華人民共和國安全”要件要素，此罪由具體危險犯成為抽象危險犯。

（二）單位危險犯的犯罪種類增加

在我國由單位組織實施的犯罪也越來越多，不僅涉及經(jīng)濟犯罪，而且企業(yè)法人實施的公害犯罪日趨嚴(yán)重。1997年刑法第30條、第31條肯定單位犯罪主體以及規(guī)定刑事責(zé)任的同時，在危險犯中也同樣確立了單位危險犯，有些是在隨后的有關(guān)刑法修正案關(guān)于個罪構(gòu)成要件的修改中予以了明確。例如，刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，第145條生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，第330條妨害傳染病防治罪，第332條妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，單位也可以構(gòu)成犯罪主體。此外，《刑法修正案（七）》第11條將1997年刑法第337條修改為妨害動植物防疫、檢疫罪，除保留原有的“引起重大動植物疫情的”構(gòu)成犯罪這一結(jié)果犯情形外，還增加了“有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴(yán)重的”亦構(gòu)成犯罪的具體危險犯情形，而本罪原有規(guī)定單位可成為犯罪主體，故單位既可以成為本罪實害犯的主體又可成為本罪具體危險犯的主體。

上述內(nèi)容表明，刑法為充分保護法益，對危險犯這種犯罪形態(tài)充分肯定，不僅展現(xiàn)其對自然人危險犯的懲處態(tài)度，而且彰顯為應(yīng)對風(fēng)險而擴張單位犯罪的基本趨勢。為此，有觀點主張，我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的單位危險犯在數(shù)量上偏少，應(yīng)當(dāng)適度增加單位危險犯的規(guī)定，以強化刑法對單位犯罪行為的規(guī)制。因此，建議在污染環(huán)境類犯罪和安全責(zé)任事故類犯罪中增加危險犯的規(guī)定，這是由于在實踐中這兩類犯罪多是由單位主體實施的，并且單位實施該行為的社會危害性遠遠大于自然人。①華關(guān)根、王媛媛、馮云:《論危險犯在我國刑事立法中的適度擴展》，《法學(xué)》2009年第5期。對此，筆者深以為然。

（三）抽象危險犯的犯罪種類擴大

德、日等國刑法中的抽象危險犯分布在產(chǎn)品安全、公共衛(wèi)生、經(jīng)濟犯罪、環(huán)境犯罪等侵犯公共法益的領(lǐng)域。我國1997年刑法以及隨后的刑法修正案不僅加強了具體危險犯的立法，而且為應(yīng)對現(xiàn)代化進程中的技術(shù)風(fēng)險、環(huán)境風(fēng)險、經(jīng)濟風(fēng)險、政治風(fēng)險等正在逐步擴大抽象危險犯的立法。如，1997年刑法將第114條第1款放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪以及第334條第1款非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪規(guī)定為具體危險犯，《刑法修正案（三）》增設(shè)了盜竊、搶奪危險物質(zhì)罪并將其作為具體危險犯，《刑法修正案（四）》把生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪由實害犯修改為具體危險犯，《刑法修正案（七）》把妨害動植物防疫、檢疫罪由實害犯修改為具體危險犯；再如，1997年刑法第127條盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪以及搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪為抽象危險犯，《刑法修正案（八）》中增設(shè)的第133條之一“危險駕駛罪”即為抽象危險犯、修改的生產(chǎn)、銷售假藥罪由具體危險犯變?yōu)槌橄笪ｋU犯、修改的叛逃罪亦由具體危險犯變成抽象危險犯。

然而，從應(yīng)對風(fēng)險社會的客觀需要以及刑法理論上的可行性論證來看，當(dāng)前抽象危險犯在我國刑法中仍然立法欠缺，應(yīng)進行抽象危險犯的立法擴張。我國刑法應(yīng)增強金融安全、公共衛(wèi)生、環(huán)境安全等領(lǐng)域的抽象危險犯的立法。為此，筆者贊同以下觀點，即“應(yīng)把我國刑法中所規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪，生產(chǎn)、銷售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪，內(nèi)幕交易罪，操縱證券、期貨市場罪，非法采集、供應(yīng)血液、制作、供應(yīng)血液制品罪，污染環(huán)境罪等修改為抽象危險犯。”①蘇彩霞:《“風(fēng)險社會”下抽象危險犯的擴張與限縮》，《法商研究》2011年第4期。以內(nèi)幕交易罪為例，我國刑法第180條沒有將此罪規(guī)定為抽象危險犯，而是通過“情節(jié)嚴(yán)重”要件將之設(shè)定為情節(jié)犯。根據(jù)2010年5月7日印發(fā)的《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第35條規(guī)定，實施內(nèi)幕交易行為涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴:（1）證券交易成交額累計在50萬元以上的；（2）期貨交易占用保證金數(shù)額累計在30萬元以上的；（3）獲利或者避免損失數(shù)額累計在15萬元以上的；（4）多次進行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的；（5）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形?？梢钥闯?，刑法并沒有對內(nèi)幕交易罪所侵犯法益進行早期化保護。而在美國、日本的經(jīng)濟刑法規(guī)范中，均對內(nèi)幕交易行為進行了嚴(yán)格規(guī)制，通過抽象危險犯的形式設(shè)定構(gòu)成要件。根據(jù)《美國證券交易法》第10條b款的規(guī)定，掌握重要且未公開的內(nèi)幕信息的行為主體利用該內(nèi)幕信息從事與證券買賣的欺詐活動，構(gòu)成內(nèi)部人交易罪。根據(jù)《日本證券交易法》第166條的規(guī)定，公司有關(guān)人員知道上市公司業(yè)務(wù)重要事實，在涉及該業(yè)務(wù)的事實公開之前，買賣或者有償轉(zhuǎn)讓該上市公司特定有價證券的，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪；公司原有關(guān)人員知道上市公司重要事實，從離職起1年以內(nèi)買賣或者有償轉(zhuǎn)讓該上市公司特定有價證券的，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。②謝杰、王延祥:《抽象危險犯的反思性審視與優(yōu)化展望——基于風(fēng)險社會的刑法保護》，《政治與法律》2011年第2期。因此，我國刑法若將內(nèi)幕交易罪設(shè)置為抽象危險犯，能更好地防止出現(xiàn)利用不平等的信息優(yōu)勢獲取不正當(dāng)利益的風(fēng)險，預(yù)防損害證券期貨市場投資者信心的交易行為，確保證券期貨交易的公正、公平、公開，能減少或避免有論者所說的內(nèi)幕交易行為“在司法實踐中依此定罪的行為人并不多見……并未因刑法擴大處罰范圍或加重刑罰處罰而得到有效的控制和治理”③王玉玨、曲玉梁:《論刑法修正案對法定犯之修訂》，《法學(xué)》2011年第4期。情形的出現(xiàn)。

（四）故意抽象危險犯的充分邏輯

德、日等國刑法典中都承認過失危險犯的存在，把一些置他人的生命、健康或重大公私財產(chǎn)于嚴(yán)重的危險狀態(tài)的過失行為予以犯罪化，而且有進一步擴大的趨勢。例如，《德國刑法典》分則第二十八章危害公共安全、第二十九章危害環(huán)境規(guī)定了許多過失危險犯，其中根據(jù)第330條a規(guī)定，過失釋放毒物并且過失造成導(dǎo)致他人死亡或嚴(yán)重損害其健康的危險，或者導(dǎo)致不特定多數(shù)人的健康受損害的危險的，處3年以下自由刑或罰金刑?！度毡拘谭ǖ洹返?29條（過失導(dǎo)致交通危險）規(guī)定:“過失致使火車、電車或者船舶的交通發(fā)生危險，或者致使火車、電車顛覆或者破壞，或者使船舶顛覆、沉沒或者破壞的，處三十萬元以下的罰金。”“從事交通業(yè)務(wù)的人犯前項之罪的，處三年以下監(jiān)禁或者五十萬以下罰金?！钡?11條第1款規(guī)定:“過失將毒物或者其他有害健康之物，混入供多數(shù)人飲食之物或者其原料、或者由水道供給公眾的飲用水或者其水源，導(dǎo)致對人的生命、身體產(chǎn)生危險的，處一年以下懲役或者二十萬元以下罰金?！薄兑獯罄谭ǖ洹返?50條（造成危險的過失犯罪）規(guī)定:“以自己有過失的作為或不作為，致使鐵路災(zāi)禍、洪災(zāi)、擱淺、船舶沉沒或其他水上建筑物沉沒的危險出現(xiàn)或者存在的，處以2年以下有期徒刑?！?/p>

在我國，關(guān)于故意危險犯在1979年刑法及其后的1997年刑法中均有規(guī)定。一般認為，我國刑法中的過失危險犯包括第330條規(guī)定的妨害傳染病防治罪、第332條規(guī)定的妨害國境衛(wèi)生檢疫罪；④高銘暄、馬克昌:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第571頁、第572頁。有學(xué)者認為刑法第124條第2款規(guī)定的過失損壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪也屬于過失危險犯。⑤劉仁文:《過失危險犯研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第27-28頁；王志祥、馬章民:《過失危險犯基本問題研究》，《河北法學(xué)》2005年第5期；華關(guān)根、王媛媛、馮云:《論危險犯在我國刑事立法中的適度擴展》，《法學(xué)》2009年第5期。還有《刑法修正案（七）》將1997年刑法第337條修改為妨害動植物防疫、檢疫罪，除保留原有的“引起重大動植物疫情的”構(gòu)成犯罪這一結(jié)果犯情形外，還增加了“有引起重大動植物疫情危險，情節(jié)嚴(yán)重的”亦構(gòu)成犯罪的具體危險犯情形，故妨害動植物防疫、檢疫罪也是過失危險犯。針對過失危險犯，大多學(xué)者認為刑事立法還應(yīng)當(dāng)進一步擴大過失危險犯的范圍，并分別設(shè)計了不同的過失危險犯立法方案。①劉仁文:《過失危險犯研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第91-99頁；袁中毅:《過失危險行為犯罪化的立法研析》，《法學(xué)評論》1997年第3期；馬松建:《過失危險犯比較研究》，《鄭州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2000年第4期；華關(guān)根、王媛媛、馮云:《論危險犯在我國刑事立法中的適度擴展》，《法學(xué)》2009年第5期；臧冬斌:《過失危險犯之危險研究》，載《法商研究》2006年第3期。不過，張明楷教授根據(jù)其“客觀的超過要素”之理論②張明楷:《“客觀的超過要素”概念之提倡》，《法學(xué)研究》1999年第3期；張明楷、黎宏、周光權(quán):《刑法新問題探究》，清華大學(xué)出版社2003年版，第57-76頁。認為，將妨害傳染病防治罪“確定為過失犯罪，缺乏‘法律有規(guī)定’的前提，只能確定為故意犯罪，但宜將‘造成甲類傳染病傳播’視為本罪的客觀超過要素，既不需要行為人明知該結(jié)果的發(fā)生（但要求有認識的可能性），也不需要行為人希望或者放任其發(fā)生”，而妨害國境衛(wèi)生檢疫罪以及妨害動植物防疫、檢疫罪的“責(zé)任形式為故意”。③張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第985頁、第986頁、第995頁。如果不認定這三種犯罪為過失犯罪，則過失危險犯的探討也就不成立了。

筆者揣想，過失危險犯的危險屬于一種具體的危險，而非屬于抽象的危險。如果法定刑設(shè)置妥當(dāng)，放棄過失危險犯概念轉(zhuǎn)而通過設(shè)置行為犯或者抽象危險犯（責(zé)任形式是故意）的形式予以替代是否也為一種視角呢？對此，有學(xué)者的論述讓人深思:“過失危險犯的初衷在于回避傳統(tǒng)法益觀支配下的風(fēng)險實害后果……立足于傳統(tǒng)法益的過失犯罪進行風(fēng)險預(yù)防的嘗試只能通過過失犯罪構(gòu)造的變化來實現(xiàn)；在傳統(tǒng)權(quán)利義務(wù)體系下，避免利用風(fēng)險的未知性來進行責(zé)任推卸的途徑只有對主觀要素的回避，而隨著預(yù)防性的風(fēng)險規(guī)制體系的建立、法益的變化以及犯罪形態(tài)的轉(zhuǎn)變，過失危險犯將失去存在價值?！雹艹處r:《風(fēng)險規(guī)制的刑法理性重構(gòu)——以風(fēng)險社會理論為基礎(chǔ)》，《中外法學(xué)》2011年第1期。“事實上，在通常情況下，增設(shè)故意的抽象危險犯比增設(shè)過失的具體危險犯更有效。第一，一般來說，由于抽象危險發(fā)生在具體危險之前，規(guī)定故意的抽象危險犯更有利于提前保護法益。第二，與過失的具體危險犯相比，抽象危險犯更容易認定。第三，與過失的具體危險犯相比，故意的抽象危險犯具有更為嚴(yán)重的非難可能性。”⑤張明楷:《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學(xué)》2006年第4期。“如果增設(shè)過失危險犯，那么就必然導(dǎo)致出現(xiàn)公民行動萎縮的后果，從而限制乃至剝奪了公民的行動自由……也不利于社會的發(fā)展”⑥張明楷:《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。，也就是說會引起公民的對既有“風(fēng)險社會”風(fēng)險恐懼之外的另一種恐懼，產(chǎn)生公民不敢實施行為、自由受到無形限制以及因?qū)I(yè)務(wù)過失若處罰偏重而導(dǎo)致的主體業(yè)務(wù)行為積極性克減的情形。盡管過失危險犯概念在我國存在不同意見，但筆者認為，這并不否認與此相對的故意危險犯不能進行立法拓展。將犯罪標(biāo)準(zhǔn)前置，能夠提高公眾對刑法的感知程度，可以縮短公眾和刑法規(guī)范之間的距離感，把刑法規(guī)范真正作為引導(dǎo)、規(guī)制國民行動及司法機關(guān)行為的規(guī)范看待，使之在自己或者他人實施某一作為或不作為時能夠感受到刑法規(guī)范的基本價值取向。當(dāng)然，犯罪標(biāo)準(zhǔn)的前置并非不受刑法謙抑原則的指導(dǎo)。