焦海博

中美法律工具主義比較分析及其啟示

焦海博

中美兩國的法律工具主義既有相同之處，也有不同之處。二者相同之處主要表現(xiàn)在：面對相似的社會背景、擁有共同的價值取向、存在濫用的危險。二者不同之處主要表現(xiàn)在：產(chǎn)生和適用的前提不同、哲學(xué)基礎(chǔ)不同、法院系統(tǒng)差別巨大。通過對二者的比較分析，可以得出下面的啟示：應(yīng)充分發(fā)揮法律的工具性作用，重視法律的實用性；增強(qiáng)司法者承擔(dān)運用法律工具的角色位置和角色能力；重視研究行動中的法律，擺脫法學(xué)研究的教條化；對法律工具主義的濫用進(jìn)行限制。

中國法律工具主義 美國法律工具主義 法律觀

法律工具主義這個詞匯在中國常被提到，包括著作、網(wǎng)絡(luò)、期刊雜志、報紙、會議講話等，但是，將其作為學(xué)術(shù)問題的研究甚少，公開發(fā)表的學(xué)術(shù)論文只有十幾篇，如，謝暉的《法律工具主義評析》、周永坤的《法律工具主義及其對司法的影響》、蔡玉霞的《論法律工具主義》和《淺析法律工具主義的危害及其克服途徑》、蔣人文、黃竹勝的《司法工具主義功能觀剖析》，等等。更有學(xué)者樂觀地認(rèn)為，中國正在走出法律工具主義范式。①俞可平：《中國治理變遷三十年：1978-2008》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2008年版。然則，法律工具主義在中國依然影響甚大，且將會持續(xù)影響下去：在傳統(tǒng)法律工具主義至今殘留的同時，社會主義法治理念“服務(wù)大局”新法律工具主義已在施行。

對待法律的工具性態(tài)度并不是中國所獨有的，它在很多國家都存在著。其中，以美國最為發(fā)達(dá)，也最為典型。由此，透過美國工具主義法律觀的歷史和現(xiàn)狀，我們可以從中得到一些啟示。除了從另一個角度更好地認(rèn)識和理解美國法律文化外，本文還可以看作既是對理論層面“法律是目的還是工具”這一爭論的回應(yīng)，也是對實踐層面“法律為大局服務(wù)”這種中國新法律工具主義的回應(yīng)。

一、中美法律工具主義概述

（一）中國法律工具主義概述

不同于國內(nèi)已有的研究，在筆者看來，將中國法律工具主義分成兩個階段比較妥當(dāng)，即傳統(tǒng)法律工具主義與新法律工具主義。

傳統(tǒng)法律工具主義是中國古代人治傳統(tǒng)下的法律工具論、近代西方法律實證主義在中國的輸入、前蘇聯(lián)馬克思主義法學(xué)理論對于法律是階級統(tǒng)治工具的強(qiáng)調(diào)這三個因素的匯合，典型口號是“刀把子”理論，其在新中國成立后的歷史中扮演了不甚光彩的角色，至今仍殘留于中國的法律理論界和法律實務(wù)界。

（二）美國法律工具主義概述

雖然美國的工具主義法律觀與中國的法律工具主義在具體方面上是有區(qū)別的，但是二者在根本上都將法律視為達(dá)到一定目標(biāo)的工具。

首先，美國工具主義法律觀是對一系列法律觀點的統(tǒng)稱，其核心觀點為：法律是實現(xiàn)一定目標(biāo)的工具而非目的，它以形式主義法律觀為主要對手。②美國學(xué)者一般采用instrumental view of law或者legal instrumentalism這兩種表述形式，譯為“工具主義法律觀”或者“法律工具主義”都可以，二者通用。工具主義法律觀及其對手形式主義法律觀都不是單一的法律理論或法律哲學(xué)，因此，試圖給它們下一個簡單定義的方式會帶來很多問題，不如將它們細(xì)化成多個方面。在筆者看來，美國學(xué)者羅伯特.S.薩默斯在這方面的研究成果是可取的，他將形式主義觀點與工具主義觀點分成12個方面進(jìn)行了比較。國內(nèi)學(xué)者研究美國法律時較少使用這一詞匯，在筆者涉獵的范圍內(nèi)，臺灣地區(qū)學(xué)者林植堅發(fā)表過一篇論文《美國法律工具主義及其審判理論》，該文認(rèn)為美國法律工具主義具有“母雞地位”；大陸學(xué)者高鴻鈞教授在分析美國法的全球化問題時曾使用“美國的工具主義法律觀”與“大陸的形式主義法律觀”來定位二者的法學(xué)基本理論。參見Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End：Threat to the Rule of Law,Cambridge University Press，2006。[美]羅伯特.S.薩默斯：《美國實用工具主義法學(xué)》，柯華慶譯，中國法制出版社2010年版；林植堅：《美國法律工具主義及其審判理論》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第14卷第2期；高鴻鈞：《美國法全球化：典型例證與法理反思》，《中國法學(xué)》2011年第1期。其次，美國工具主義法律觀更多的是一種對待法律的態(tài)度而非法律理論，其最顯著的特點是重實質(zhì)輕形式，“工具主義理論的許多特征，不僅與形式化法律觀的特定因素，而且在總體精神上相抵觸。相反，美國法律工具主義理論的主流卻與牢固的實質(zhì)化法律觀高度一致，尤其體現(xiàn)在它強(qiáng)調(diào)法律的一般價值理論、法律的實質(zhì)目的；強(qiáng)調(diào)判例法判決中政策的重要性；強(qiáng)調(diào)在適用先例的過程中判決背后的實質(zhì)性因素所扮演的角色；強(qiáng)調(diào)制定法解釋中的意圖解釋方法；以及一般來說，對法官造法的注重。”③來自英國學(xué)者阿蒂亞和美國學(xué)者薩默斯的合作研究有力地證明了這一點。參見[英]P.S.阿蒂亞、[美]羅伯特.S.薩默斯：《英美法中的形式與實質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第216頁。它極其重視法律的經(jīng)世致用性，從而在一定程度上可以說是關(guān)于法律應(yīng)用的理論。

從其歷史上講，美國工具主義法律觀可以追溯至19世紀(jì)末、20世紀(jì)初。面對普通法的危機(jī)與形式主義法律觀的危害，美國法律爆發(fā)了一場意義重大、影響深遠(yuǎn)的工具主義改革。這場法律改革不僅成功地拉近了法律與社會的距離，在社會急劇變革的背景下得以有效地將法律作為實現(xiàn)特定目標(biāo)的工具，還對當(dāng)代美國法律理論與實務(wù)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，為美國現(xiàn)代法律特色的形成奠定了基礎(chǔ)。那些耳熟能詳?shù)拿?，霍姆斯、卡多佐、龐德、盧埃林等等，因其將他們那一時代的復(fù)雜問題成功帶入法律議題而偉大，因其開創(chuàng)的重視法律實用性的工具主義法律觀而不朽。后來，工具主義法律觀雖歷經(jīng)短暫的衰落，復(fù)興后卻更加盛行于美國，終成為當(dāng)代美國法律文化的顯著特色。

為了更好地理解美國工具主義法律觀，筆者認(rèn)為有必要對某些誤識做個澄清，如工具主義法律觀否定邏輯的作用、工具主義法律觀不認(rèn)可法律規(guī)則的約束力量。其實不然。工具主義法律觀強(qiáng)烈質(zhì)疑的是概念形式主義，他們堅定地認(rèn)為法律規(guī)則和原則并沒有什么先定的內(nèi)容，法律的內(nèi)容是完全開放性的，是根據(jù)它所服務(wù)的社會目標(biāo)而制定或修改的。工具主義法律觀也同意法律概念、規(guī)則、原則之間需要具有邏輯性，但是在他們看來，這種邏輯性只是工具而非目的。再者，工具主義法律觀雖然否定規(guī)則形式主義所認(rèn)為的法官判決的作出是機(jī)械適用法律規(guī)則的結(jié)果，但是，它同樣堅持規(guī)則形式主義的根本基礎(chǔ)，即法律規(guī)則具有約束力量。工具主義法律觀主張法律規(guī)則被工具性地運用以服務(wù)于社會利益，并不是說一個法官或政府官員可以不顧法律規(guī)則的要求而任意地去做他們想要的事情。這樣說來，工具主義法律觀以法律規(guī)則的規(guī)范性約束為先決條件：當(dāng)法律規(guī)則被一貫恪守時，法律是達(dá)成社會目標(biāo)的有效工具。法律工具主義者承認(rèn)，當(dāng)法律規(guī)則的適用越可預(yù)期時就越會增加它的效用，這使得人們可以在預(yù)期自己行為的法律后果下合理安排自己的行為?？傊?，工具主義法律觀認(rèn)可法律的確定性和可預(yù)期性，贊成法律規(guī)則具有約束性力量而應(yīng)該被政府官員、尤其是法官所尊重。

二、中美工具主義法律觀之比較分析

（一）相同之處

首先，二者所面對的社會背景具有相似的因素，同樣是轉(zhuǎn)型改革的時代背景，同樣是幅員遼闊、民族眾多的地理背景，同樣是利益群體多元與階層分化，等等。這就決定了二者要處理許多相同的問題。

綜合以上結(jié)論，將彩色多普勒超聲及超聲造影使用在乳腺癌患者中均存在一定效果，但兩者差異不顯著，需要臨床有效聯(lián)合兩種診斷方法，可提升診斷早期乳腺癌的準(zhǔn)確率。

其次，從一定意義上講，二者背后的價值取向是相同的，即都是一種集體主義傾向而非個人主義傾向。主流美國工具主義法律觀更多強(qiáng)調(diào)的是法律作為實現(xiàn)社會目標(biāo)的工具，無論是霍姆斯所謂的主宰勢力，還是卡多佐所稱的社會福利，抑或是龐德所講的社會力，都是如此。法院工具主義判決的主要著眼點也在于一般性的考慮當(dāng)事人所代表的社會需求以實現(xiàn)更多的社會利益而非個人利益，甚至如霍姆斯所講的那樣，“法律隨時準(zhǔn)備犧牲個人以完成法律的目的?！雹賉美]小奧利弗(溫德爾(霍姆斯：《普通法》，冉晨、姚中秋譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第42頁。只是由于后來共識破裂，法律才實際演變成個人或者特定利益群體的工具。關(guān)于這一點，臺灣地區(qū)學(xué)者林值堅有恰當(dāng)概括：“（美國）法院判決之主要目的，并非實現(xiàn)個案正義，而是利用個案訴訟的機(jī)會，把新興議題代入法律論壇。即使對司法案件，其推理仍不僅在論究個案整治中當(dāng)事人之間孰是孰非，而經(jīng)常是超越個案，轉(zhuǎn)從抽象一般的觀點來衡量當(dāng)事人所代表的社會諸利益，應(yīng)該伸張其中哪一種利益。社會需求的衡量、考慮，凌駕一切形式法律之上，而為每一次個案審判中，最具決定力的因素?！雹诹种矆裕骸睹绹晒ぞ咧髁x及其審判理論》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第14卷第2期。作為中國新法律工具主義，集體主義傾向更為明顯。法律為大局服務(wù)中的大局是社會主義建設(shè)事業(yè)也好，是中華民族的偉大復(fù)興也好，說到底是中國最廣大人民的根本利益，這無非是一種集體主義價值取向。

最后，二者都存在濫用的危險。但凡是工具性的東西，都不可避免地帶有兩面性。美國工具主義法律觀也是一把雙刃劍，除了積極方面的影響外，也有其負(fù)面作用。首先，它過于樂觀地估計了法律工具性能力，沒有或者很少注意到法律工具的局限性，而對社會工程師運用法律技術(shù)達(dá)成社會目標(biāo)的能力過于自信。③早期的龐德和當(dāng)代的波斯納倒是對法律工具的局限性進(jìn)行了一定的關(guān)注。龐德指出，法律作為一種社會控制手段，存在三方面的內(nèi)在固有局限：其一，法律所能調(diào)整的只能是人的行為，只能是人與事物的外部，而不能及于其內(nèi)部；其二，法律制裁所固有的局限表現(xiàn)為只能以強(qiáng)力對人類施加強(qiáng)制；其三，法律規(guī)則不能自動執(zhí)行，它必須依靠某些人或某種手段來使其運作。波斯納法官對美國最近進(jìn)行的改革的效果給予了關(guān)注，發(fā)現(xiàn)這些改革沒有產(chǎn)生效果或產(chǎn)生了相反效果：“破產(chǎn)法導(dǎo)致了訴訟數(shù)量出乎意料地大量增加，還有無過錯汽車賠償運動帶來了令人失望的結(jié)果（以及危害極大的后果）；無過錯離婚運動使竭力主張采用無過錯離婚概念的婦女運動自食其果；創(chuàng)制了一種環(huán)境監(jiān)管體系，其復(fù)雜程度超乎想象，同時，在其運作中，多數(shù)情況要么有悖常理，要么沒有產(chǎn)生作用……?！眳⒁奫美]羅斯科(龐德：《通過法律的社會控制——法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1984年版，第130-132頁。因為，要精確地確定法律功效的標(biāo)準(zhǔn)是非常困難的，無論是確立法律應(yīng)用的范圍、目標(biāo)，還是判斷法律應(yīng)用的實際效果；其次，它關(guān)于法律目標(biāo)的態(tài)度，為后來法律工具的運用留下了風(fēng)險。它假定關(guān)于法律目標(biāo)的爭論是可以被有效解決的，在那一時代確實如此?？墒窃诤髞?，人們廣泛地對道德原則和公共利益的標(biāo)準(zhǔn)持有明顯分歧，且對于解決這些爭議的客觀性標(biāo)準(zhǔn)的信念逐漸喪失，因此，在當(dāng)代美國社會中，法律目標(biāo)的爭議很多時候已經(jīng)不能被有效地解決。法律工具從一種完全良性的東西變成一種可能有害的東西，反而會危害法治。對中國法律工具主義來說，傳統(tǒng)法律工具主義的影響至今殘留，且中國沒有經(jīng)歷自治法階段嚴(yán)格規(guī)則主義的培育，其濫用危險更不待言。

（二）不同之處

第一，二者產(chǎn)生和適用的前提不同，主要表現(xiàn)在中國法律工具主義沒有美國那種“高級法背景”的法治傳統(tǒng)，尤其是沒有經(jīng)歷自治法階段嚴(yán)格規(guī)則主義的培育。

第二，二者的哲學(xué)基礎(chǔ)不同。中國新法律工具主義的哲學(xué)基礎(chǔ)是馬克思主義，而美國工具主義法律觀的哲學(xué)基礎(chǔ)是古典實用主義哲學(xué)。二者相比較來說，前者是一種決定論，客觀決定主觀，我們不斷地向已然存在的客觀真理邁進(jìn)；而后者取消了主觀與客觀的二分，所謂的客觀真理是不存在的，一切認(rèn)識、理論都是人們用來應(yīng)付環(huán)境的工具，具體到法律上就是把法律以及道德還原為人類實際的需求與本能，把價值問題轉(zhuǎn)化為事實問題，進(jìn)而超越了客觀法與實在法之爭、實然與應(yīng)然之對立。

第三，二者面對的法院系統(tǒng)差別巨大，尤其是法院的權(quán)力與能力上。同是司法機(jī)關(guān)，中美法院的職能不可同日而語：美國法院的權(quán)力是三權(quán)分立之下的司法權(quán)，因而權(quán)力巨大、職能更強(qiáng)。尤其是美國聯(lián)邦最高法院，它在一定程度上就是一個強(qiáng)大的政治角色；中國法院的權(quán)力是產(chǎn)生于全國人大這一最高權(quán)力機(jī)關(guān)之上的，因而權(quán)力有限、職能更有限。再者，法官素質(zhì)確實存在差距。①在筆者看來，臺灣地區(qū)學(xué)者林植堅對美國法官與法律工具主義之間關(guān)系的評價比較到位：“法律工具主義能成為一個偉大而悠久的傳統(tǒng)，表示這文化里，量產(chǎn)著無數(shù)個規(guī)模大小不等的馬歇爾。他們把層出不窮的政治、經(jīng)濟(jì)與社會道德等議題帶入法律，用個人的見解與法律謀求解決?！眳⒁娏种矆裕骸睹绹晒ぞ咧髁x及其審判理論》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第14卷第2期。這就決定了二者在扮演運用法律工具的角色上有重大區(qū)別。

三、啟示

對于中國法律而言，同樣是面對社會改革，同樣是需要有效發(fā)揮法律的經(jīng)世致用能力，美國工具主義法律觀帶給我們諸多啟示。在筆者看來，最為重要的啟示有以下三點。

（一）充分發(fā)揮法律的工具性作用，重視法律的實用性

“當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)中‘經(jīng)濟(jì)人’身上奔突著強(qiáng)烈的物欲、利益以及利潤最大化的追求，令一切道德的、禮俗的力量難以有效發(fā)揮作用，法律被推向社會的前沿和中心?！雹趧⑦M(jìn)田：《法律與社會：在相互變革和催動中各臻成熟》，《南京社會科學(xué)》1996年第11期。美國工具主義法律觀的興起是為了祛除形式主義法律觀的危害，重新拉近法律與社會的距離。對于中國法律來講，鑒于我們沒有經(jīng)歷過自治法階段嚴(yán)格規(guī)則主義的培育，形式主義法律觀不僅不是改革的對象，反而是需要樹立的對象。再加上傳統(tǒng)法律工具主義的危害，我們當(dāng)然更無進(jìn)行法律工具主義改革的需要。但是與此同時，我們?nèi)菀缀雎詠碜粤硪粋€極端方面的危害：人人談工具而色變，一味地強(qiáng)調(diào)形式主義而沒有有效發(fā)揮法律的工具性作用，造成法律離社會越來越遠(yuǎn)。

中國目前正在致力于創(chuàng)造一個新的社會，而“僅以維護(hù)社會現(xiàn)狀的需要為基礎(chǔ)的法律，對于一個正在著手創(chuàng)立一個新社會的民族來說是不夠的。法律的目標(biāo)必須轉(zhuǎn)變，即從給每個人以其應(yīng)得的權(quán)益，轉(zhuǎn)變到最大限度地擴(kuò)展個人所固有的權(quán)利的范圍?！雹踇美]伯納德 施瓦茨：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學(xué)出版社1990年版，第24頁。因此，“法律應(yīng)追隨并適應(yīng)社會變遷，進(jìn)而引導(dǎo)社會變遷，并在社會變遷中發(fā)揮工具職能。”④許國鵬，殷宏亮：《淺析當(dāng)代中國法律在社會變遷中的工具職能》，《當(dāng)代法學(xué)》2001年第9期。同樣是面對急劇變革的社會環(huán)境，法律千萬別“不在場”。

（二）增強(qiáng)司法者承擔(dān)運用法律工具的角色位置和角色能力

中國與美國不同，運用法律工具的主要角色自然應(yīng)當(dāng)是立法者而不是司法者。賀衛(wèi)方教授在評價許霆案時指出：“我們不允許法官僅僅依賴于自己對立法是否公平的判斷而決定是否適用它們。相反，在司法中，法官必須抑制自己的情感，泯滅自己的個性，對了，就像自動售貨機(jī)那樣?！雹儋R衛(wèi)方：《許霆案：法官何以說理》，《南方周末》2008年1月24日法治版。但是，這并不意味著司法者只能單純地作為“自動售貨機(jī)”，因為這一點既不現(xiàn)實，也無必要。在法律作為為大局服務(wù)的工具的要求下，司法者同樣需要承擔(dān)運用法律工具的恰當(dāng)角色。

近年來我們對于能動司法爭論較大，在筆者看來，我們不能因為中國的能動司法與美國的司法能動主義不是一回事，不能因為中國法官的素質(zhì)不如美國等因素就完全否定能動司法。我們提供的應(yīng)該是限制，而非批評。還有，我們需要承認(rèn)司法裁判中法官個人因素的存在，有時候它是必要且有益的。法律常在變動，法官則暗中推波助瀾?！胺墒撬囆g(shù)，法律是創(chuàng)作而非發(fā)現(xiàn)的產(chǎn)物；法官必須調(diào)適一己思想，敏銳察覺時代此刻的向往、信念與哲學(xué)?！薄胺ㄔ汉帽纫豢谔焯煸诎舅幍腻佔?，卓越的法官就像明智的藥師，其日常任務(wù)是以不同的比例調(diào)和不同的成分（社會需求），時增時減，盡可能明智決定最后的分量?！雹诹种矆裕骸睹绹晒ぞ咧髁x及其審判理論》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第14卷第2期。既然法官的個人因素?zé)o法排除殆盡，除了提高法官的業(yè)務(wù)水平外，也許更重要的是確保法官的人格，因為，長遠(yuǎn)觀之，公義的最后保障，在法官的人格。

（三）重視研究行動中的法律，擺脫法學(xué)研究的教條化

美國工具主義法律觀的興起在很大程度上就是因為注意到了白紙黑字的法律與法律運作實務(wù)之間有若干差距。無論是霍姆斯所觀察到的“形式與實質(zhì)的吊詭”，還是龐德所強(qiáng)調(diào)的“書本上的法律”與“行動中的法律”的區(qū)別，抑或是盧埃林所提出的“實然法律”與“應(yīng)然法律”的界分，都明確地指出了這一點。從這一角度來看，美國工具主義法律觀對形式法律與實質(zhì)法律間差距的強(qiáng)調(diào)，是為了更好地探求實質(zhì)法律，以經(jīng)驗論的立場來探求實際影響法官判決的因素，這樣做不僅不是危害法治，反而會維護(hù)法治。反觀我國，書面上的成文法與實際中運作的法律之間的差距更大，我們更需要擺脫法學(xué)研究的教條化而重視對行動中法律的研究，③誠如學(xué)者強(qiáng)世功所認(rèn)為的那樣，中國當(dāng)代法理學(xué)成功建構(gòu)了一種全新的法律觀，即倡導(dǎo)一種沒有國家的法律觀，或者說是一種沒有政治的法律觀，“法理學(xué)可能由此變成法律人的意識形態(tài)，喪失作為一門科學(xué)所具有的開放性和發(fā)展可能性，逐漸淪為一種新的教條。今天，法學(xué)研究中的教條化傾向已經(jīng)初間端倪?！眳⒁姀?qiáng)世功：《邁向立法者的法理學(xué)——法律移植背景下對當(dāng)代法理學(xué)的反思性考察》，《中國社會科學(xué)》2005年第1期。以了解法律的實際功能，并找出差距的原因進(jìn)而力求縮小這種差距。

（四）工具主義法律觀存在著濫用的風(fēng)險，需要我們對其進(jìn)行限制

有學(xué)者對美國工具主義法律觀表示擔(dān)憂：“工具主義是法體系中日益增長的沖突的根源、副產(chǎn)品和信號，是不同利益群體通過操控立法者、機(jī)構(gòu)和法庭進(jìn)行無休止?fàn)幎返幕璋祬擦郑山淌诤头茖W(xué)生大部分成為了憤世嫉俗的后果主義者。”④Adrian Vermeule，Instrumentalism，Harvard Law Review，2007，p.2113.這種反思和警示無疑對于中國法律而言更加有益。因為，中國不僅沒有美國那種對工具主義法律觀起到一定限制作用的法治傳統(tǒng)，還殘留著傳統(tǒng)法律工具主義的危害。因此，伴隨著“法律為大局服務(wù)”的提出，我們更加有必要尋找對這種新法律工具主義的限制。限制的方法有很多，但在筆者看來，下面兩個最為根本：

第一，對法律目標(biāo)的限制。正因為工具是達(dá)成一定目標(biāo)的工具，所以目標(biāo)問題極為重要。我們在根本利益上固然是一致的，但多元利益群體的出現(xiàn)和增多已是不爭的事實和必然的趨勢。法律目標(biāo)的設(shè)定應(yīng)該是確保各利益群體積極參與并達(dá)成妥協(xié)的結(jié)果，而不能只反映特殊群體的利益要求。要做到這一點，民主最重要。而民主的關(guān)鍵在于民主的程序，即“民主的目標(biāo)要有民主的方法才能實現(xiàn)?！雹輀美]斯蒂芬 M 菲爾德曼：《從前現(xiàn)代主義到后現(xiàn)代主義的美國法律思想——一次思想航行》，李國慶譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第214頁。

第二，發(fā)揮文化對法律工具運用的限制作用。比法律更重要的是文化，美國一位杰出的法官勒內(nèi)德 漢德毫不猶豫地承認(rèn)這一點：“我常常感到疑惑，我們是否對憲法、法律、法院給予了過高的期望。這些都是虛幻的期望；相信我，這些都是虛幻的期望。自由存在于人們的心里；當(dāng)自由在心中死亡，沒有任何憲法、任何法律、任何法院能夠挽救它；沒有任何憲法、任何法律、任何法院甚至能夠幫上多大的忙。而當(dāng)自由在心中存在時，不需要任何憲法、任何法律、任何法院來挽救它。”①在第二次世界大戰(zhàn)期間紐約市的一次美國公民日（I Am an American Day）的慶典上，漢德法官面向中央公園里眾多的聽眾，其中包括15萬名新加入美國國籍的公民，作出了此番告誡。See The Spirit of Liberty:Papers andAddresses of Learned Hand，Irving Dilliard ed.，New York：Knopf，1953，pp.189-190.這一點更為根本，其實現(xiàn)也更為困難，我們唯有“路漫漫其修遠(yuǎn)兮，吾將上下而求索”。

四、結(jié)語

美國工具主義法律觀的出發(fā)點其實同形式主義法律觀一樣，那就是維護(hù)法治，只不過是它所認(rèn)為的維護(hù)方式同后者相比具有很大的不同罷了。“法律工具主義理論沒有走得太遠(yuǎn)，它的主旨越來越清楚了：形式法律與真正的規(guī)則有一定的差距，……法律工具主義基本上希望把有關(guān)的研究限制在集體的、與社會整體相關(guān)的層面——也就是說，把法律與社會中其他足以影響人們行為的習(xí)慣、制度等因素相連；利用社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等經(jīng)驗科學(xué)方法探討，預(yù)測法院判決，促進(jìn)法理與立法，以更有效實現(xiàn)社會控制?！雹诹种矆裕骸睹绹晒ぞ咧髁x及其審判理論》，《東吳大學(xué)法律學(xué)報》第14卷第2期。至于實踐中它有時候會因得不到太有效的限制而產(chǎn)生危害法治的危險，那是另一回事了，起碼它的立場在于維護(hù)法治而不是瓦解法治。

無論是贊成還是反對，對待法律的工具主義態(tài)度儼然已成為現(xiàn)代法律的命運。從沒有高級法背景的中國法律實際出發(fā)，我們的選擇只能是：以世俗的眼光看待法律，以經(jīng)世致用的態(tài)度運用法律，以民主的方法制約法律。想從法律里找到生活的終極意義，只會是一種法治浪漫主義式的幻想。③筆者以為，典型的法治浪漫主義傾向莫過于法律信仰論。誠然，法律信仰可以從根本上解決法治建設(shè)過程中的許多問題，其好處不言而喻。但是，法律信仰的倡導(dǎo)者忽略了赤裸裸的殘酷現(xiàn)實：作為法律信仰來源的西方法律傳統(tǒng)自身在當(dāng)代已然遇到了信仰危機(jī)、中國文化基因里一直缺乏信仰的因素、現(xiàn)實生活中的老百姓對于法律別說是信仰就連信任都成問題，等等。在這樣的由歷史和現(xiàn)實因素構(gòu)成的中國國情下，法律信仰論顯然帶有明顯的浪漫主義傾向。誠然，法治浪漫主義可以喚起人們?yōu)橹I(xiàn)身的激情，但是，尋找解決問題的現(xiàn)實路徑更為迫切和重要。中國新法律工具主義的出現(xiàn)與運用已成為主導(dǎo)法治建設(shè)進(jìn)程的重要事實，我們對待它的立場應(yīng)該是大力開發(fā)、有效限制，而非一味批判。

[責(zé)任編輯：金 晞]

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2013-09-10

焦海博（1984-），男，河北吳橋人，漢族，江蘇警官學(xué)院偵查系講師，法學(xué)博士，主要研究法理學(xué)、偵查學(xué)，南京，210031。