佟齊　高岑

[典型案例]

案例一：李某故意傷害案。2010年1月，李某從地里回家路上，看見母親錢某被鄰居張某推倒在地，便上前與張某廝打，后被他人拉開。經(jīng)鑒定，錢某傷情為輕微傷，李某和張某均為輕傷。后法院以故意傷害罪判處李某有期徒刑6個月；以故意傷害罪判處張某有期徒刑7個月。

案例二：廖丹詐騙案。2007年11月至2011年9月間，被告人廖丹多次使用偽造的醫(yī)院收費單，騙得衛(wèi)生部北京醫(yī)院為其妻杜金領(lǐng)（患尿毒癥）進(jìn)行透析治療，造成北京醫(yī)院治療費損失共計17.2萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，廖丹偽造收費單據(jù)，騙取醫(yī)院治療費，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。鑒于廖丹到案后能夠如實供述其所犯罪行，且全部退賠醫(yī)院損失，綜合考慮其犯罪動機、主觀惡性，對其可從輕處罰，北京東城區(qū)法院以詐騙罪判處廖丹有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金3000元。

一、期待可能性理論的功能

期待可能性最早發(fā)源于德國司法實踐，人們熟知的“癖馬案”可謂使用期待可能性理論排除刑事責(zé)任的源頭，后日本引入該學(xué)說，援用于“第五柏島丸事件”[1]，減輕了對被告人的處罰。無可厚非的是，在大陸法系國家普遍適用三階層犯罪構(gòu)成中，期待可能性理論作為有責(zé)性的構(gòu)成要素之一，成為解決刑事責(zé)任如何承擔(dān)的考量要素，進(jìn)而成為判斷是否構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者從“癖馬案”中汲取精華，并引發(fā)了嘆為觀止的探討，形成日后的期待可能性理論。即“無法期待行為人為適法行為之意思決定時，不可歸責(zé)于行為人?！币簿褪钦f“在行為當(dāng)時之具體情況下，唯有對行為人可能期待為適法行為時，方可對該行為非難其責(zé)任理論”。[2]隨之學(xué)者們也就其程度進(jìn)行了探討，“對期待可能性，也可以進(jìn)行程度的考慮，適法行為的期待可能性大時刑事責(zé)任就重，期待可能小時責(zé)任就輕。”[3]可見，一般認(rèn)為，在不可能期待行為人實施合法行為的時候，不能對行為人予以處罰；在期待可能性較低的時候，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，人們常說的“法律不強人所難”正是這個道理。

期待可能性的應(yīng)用，無論對刑法理論還是對司法實踐都有重要的意義。其一，期待可能性理論正是對人的相對意志自由的反映，行為人可以根據(jù)自己的認(rèn)識選擇自己的行為，意志自由意味著行為人根據(jù)相對意志自由論當(dāng)行為人沒有選擇的自由，只能選擇實施危害社會的行為時，表明其在主觀上是不存在惡意的，故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，這正是刑法實質(zhì)公正的體現(xiàn)。其二，有學(xué)者將期待可能性理論與規(guī)范責(zé)任論稱作是一種“表里關(guān)系”，期待可能性的形成，也就是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過程?！耙?guī)范責(zé)任論對于刑事責(zé)任的追究作出了某種更為嚴(yán)格的限制，因而可以看成是一種通過限制國家刑罰權(quán)而保障被告人權(quán)利的刑罰理論”。其三，可以說期待可能性理論還體現(xiàn)了一種人文關(guān)懷，“期待可能性正是想對在強大的國家法規(guī)面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論?！盵4]在法律的剛性和人類的柔性之間尋找到一種平衡，并夯實個案正義，這無疑從另一個側(cè)面增強了刑法規(guī)范與刑事司法的公信力。

二、期待可能性理論的域外實踐

在大陸法系國家，一方面期待可能性理論的研究如火如荼的進(jìn)行，另一方面司法實踐中卻遇冷，原因在于人們擔(dān)心該理論對法的安定性的威脅，導(dǎo)致一般預(yù)防效果的弱化以及法官自由裁量權(quán)的失控等?！跋裢鶕?dān)心的一樣，無限制地適用期待可能性的理論有招致刑法的軟弱化之虞”[5]，在法的安定性的影響下，“社會成員喪失最低程度的安全、平等和基本的行為準(zhǔn)則。倘若這種以平等和安全為核心價值的一般正義得不到實現(xiàn)，追求個別正義就成為緣木求魚”[6]?！靶谭ㄔ谪?zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對意志形成的評價，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的免責(zé)事由，無論是從主觀上還是從客觀上加以理解，均會消弱刑法的一般預(yù)防效果，導(dǎo)致法律適用的不平等現(xiàn)象，因為所謂的不可能期待性，并不是可適用的標(biāo)準(zhǔn)。免責(zé)事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些例外規(guī)定不能被擴(kuò)大適用?！盵7]因此德國將其限定為法律規(guī)定的阻卻事由，而日本大多學(xué)者雖然認(rèn)為可以是超法規(guī)的阻卻事由，但在司法實踐中，卻盡可能避免使用，而是盡可能使用可罰的違法性理論解決司法難題。因為人們深知，一旦“可能性”超出了法規(guī)邊緣，便會一發(fā)不可收拾，“期待”的“可能性”止于何時何處根本無法控制。此外，期待可能性功能的發(fā)揮，實際上很大程度上依賴于法官的自由裁量權(quán)，而過分自由的裁量權(quán)，必然導(dǎo)致司法權(quán)擴(kuò)張，該理論很可能成為“法官一時的心情”或者輿論強奸司法的工具。

可見，在國外，“判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是一個司法問題，而不是一個立法問題，從而是一個超出法的形式理性的問題，因而也就是一個需要‘標(biāo)準(zhǔn)的問題。”[8]因此怎樣將其控制在一定的范圍之內(nèi)，在法的安定性和靈活性之間求生存顯得十分必要。仍以癖馬案為例，法官從具體情況出發(fā)，在兩個方面之間進(jìn)行了對比衡量，一方面是被告對風(fēng)險的認(rèn)識，即車夫自己已經(jīng)認(rèn)識到使用“癖馬”駕駛本身就包含了風(fēng)險，其清楚這種風(fēng)險的實現(xiàn)可能導(dǎo)致傷害他人身體安全；另一方面是車夫服從的義務(wù)，在他多次告知雇主“癖馬”的缺陷后，依然決定讓其使用癖馬，對被告來說，他具有服從這種工作安排的義務(wù)。在這里就需要作出權(quán)衡：是否能夠作為一種義務(wù)去期待被告，寧可擺脫雇主的命令而承受丟掉工作的損失，也不愿意駕駛這匹可能給其他人帶來身體傷害的可能。實際上，期待可能性的有無，經(jīng)常是以外部異常情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，司法裁判者需要依據(jù)外部的情況來做出判斷。第五柏島丸案亦同，從當(dāng)時的客觀環(huán)境來看，不能苛求船長放棄行船，因此“上班的人太多，不聽船員的制止而上船，負(fù)責(zé)維持秩序的警察官也不能固守定員，不超載的話就拿不到經(jīng)費，船主不聽船長的再三警告等”[9]等理由成為減輕刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。

三、期待可能性理論的域內(nèi)適用

一般認(rèn)為，期待可能性理論以相對自由意志為核心，符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價值，因而受到我國理論界的高度關(guān)注和推崇。我們認(rèn)為，期待可能性理論與我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相一致，對我國現(xiàn)行立法和司法解釋有重大影響。司法人員在辦案過程中應(yīng)深入領(lǐng)會其思想內(nèi)涵，在不違背罪刑法定原則的前提下最大限度地實現(xiàn)情與法的有機統(tǒng)一，進(jìn)一步提高司法公信力。

（一）期待可能性理論與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

在我國，寬嚴(yán)相濟(jì)一方面要堅決懲罰犯罪，維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會穩(wěn)定，維護(hù)人民群眾的生命財產(chǎn)安全，另一方面又要注重保護(hù)、教育和感化、挽救，體現(xiàn)法律人性化的一面。而從期待可能性理論在我國的發(fā)展路程來看，其側(cè)重的都是對具體犯罪給予出罪或減輕刑事責(zé)任的應(yīng)用?？梢哉f，“期待可能性理論就是連接寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和具體犯罪的中觀橋梁或紐帶”。[10]期待可能性理論與我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策具有一致的價值和導(dǎo)向，在風(fēng)險社會下，刑事政策正日益通過解釋規(guī)范或者制度設(shè)計影響法官的司法判斷。

（二）期待可能性理論與立法規(guī)定

“期待可能性”雖未成為我國法律用語，其思想?yún)s已體現(xiàn)在多部法律之中。例如我國《刑法》第28條規(guī)定：“對于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰?！庇捎谠诋?dāng)時的情況下，行為人人身和意志受到他人的強制，所以期待可能性有所減弱，不能期待其與正常人一樣做出選擇，因此應(yīng)當(dāng)減輕刑事責(zé)任。同樣，《刑法》第134條規(guī)定：“礦山、林場、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強令工人違章冒險作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。本法條規(guī)制的犯罪主體中不包含被強迫違章作業(yè)的人，因為被強迫違章作業(yè)的人在當(dāng)時那種情形下很難期待其違背上級命令而拒絕從事違章行為，類似于癖馬案中的馬車夫，即缺乏適法行為的期待可能性，故不能對其進(jìn)行刑法上的處罰。

再如2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》規(guī)定：“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動機不屬惡劣的犯罪，因被害方過錯或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。”也就是說處于相對弱勢的一方當(dāng)事人，在合法權(quán)益受到侵犯而得不到及時救濟(jì)的情況下，其實施合法行為的期待可能性會不同程度的減弱。同樣，如果被害方存在過錯或是行為人系基于義憤引發(fā)的犯罪，行為人實施適法行為的期待可能性同樣也減弱，故應(yīng)當(dāng)予以從寬處理。

此外，新修訂的《刑事訴訟法》第188條增加了“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”這一規(guī)定。雖然該內(nèi)容多被解釋為“親親相隱”司法傳統(tǒng)的回歸，但仍蘊含著期待可能性的思想。

（三）期待可能性理論與司法實踐

“有責(zé)性是具備責(zé)任能力與責(zé)任形式所導(dǎo)致的一種被否定評價的狀態(tài)或者稱后果?！盵11]責(zé)任只是責(zé)任能力和責(zé)任形式的上位概念，除此之外并無其他。在遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成中，期待可能性作為阻卻責(zé)任的事由，進(jìn)而排斥犯罪的構(gòu)成。在我國，期待可能性同樣承擔(dān)著“免責(zé)”進(jìn)而出罪和“減責(zé)”進(jìn)而從輕處罰兩種功能。但在司法實踐中，鮮有根據(jù)期待可能性理論免除行為人刑事責(zé)任的判例。就李某故意傷害案而言，當(dāng)李某看到自己母親被人推打之時，我們不能期待李某像圣人君子一樣袖手旁觀，也不能期待李某心平氣和地與對方理論交涉。因此，其對張某進(jìn)行廝打乃人之常情，不能僅根據(jù)危害結(jié)果就斷然定罪。因為“無論是利己主義的沖動，還是利他主義的情感，都符合人的本性，并且為社會所必要，只要這兩種沖動沒有超出社會所能容忍的限度，就應(yīng)當(dāng)為法律尤其是擁有最嚴(yán)厲法律制裁手段的刑法所寬容。”[12]

與定罪不同，期待可能性理論對量刑的影響已經(jīng)實化于判決之中。雖然廖丹案判決中并未引入期待可能性理論，但判決書中提及的犯罪動機、主觀惡性等方面無不體現(xiàn)了期待可能性思想。正是基于對人性弱點的容忍和包容，尊重人性中利他的欲望和容忍人性中利己的要求，期待可能性理論被提出并被引用于司法實踐。北京東城法院很好地將期待可能性理論與我國法律規(guī)定結(jié)合在一起，實現(xiàn)了法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

需要注意的是，期待可能性理論在我國屬于超法規(guī)的犯罪阻卻事由，因而在適用時必須與現(xiàn)行的立法規(guī)定結(jié)合在一起，即僅限于法律范圍內(nèi)，在規(guī)范的意義上使用，如果為了實現(xiàn)形式意義上的個案正義，忽略罪刑法定的實質(zhì)內(nèi)涵，則無疑有破壞罪刑法定原則之虞。

四、余論：對司法者的期待

與我國立法機關(guān)和理論界的積極姿態(tài)不同，司法部門對于期待可能性理論態(tài)度較為冷淡。一方面固然源于不少司法人員對期待可能性理論缺乏了解，不能參透其中奧妙；另一方面也與辦案人員的機械執(zhí)法存在較大關(guān)聯(lián)。作為概念的期待可能性理論雖然源自德日理論，但作為思想的期待可能性理論卻早在秦漢時期便以“親親得相首匿”的制度得到廣泛認(rèn)同。雖然廖丹案的判決給人一絲寬慰，但對于我國龐大的案件數(shù)量而言，這樣的判例無疑太少太少。我們期待“期待可能性”這一理論能夠得到實務(wù)部門的廣泛認(rèn)同，也期待這一理論在提升司法公信力方面能夠發(fā)揮積極作用。

注釋：

[1]核定人數(shù)24名的輪渡超載5倍以上，達(dá)到128人，航行中收到其他船只引起的波浪影響而沉沒，造成28人淹死、8人受傷。船長被起訴，一審判處船長6個月有期徒刑，在大審院改判，減輕為300元的罰金。參見大判1933年11月21日，《刑集》第12卷，第2072頁，轉(zhuǎn)引自黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年板，第227頁。

[2][日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第252頁。

[3][日]大冢仁：《刑法概說（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第472頁。

[4]馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第245頁。

[5]同注[3]，第466頁。

[6]唐繼堯、詹堅強：《本源、價值與借鑒——評期待可能性理論》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報》2004年第6期。

[7][德]耶塞克：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社1998年版，第602頁。

[8]劉遠(yuǎn)：《期待可能性理論的認(rèn)識論反思》，載《法學(xué)評論》2004年第2期。

[9]出處同注[1]。

[10]曾軍、師亮亮：《期待可能性理論與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的相遇》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2008年第10期。

[11]陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第292頁。

[12]田宏杰：《寬容與平衡：中國刑法現(xiàn)代化的倫理思考》，載《政法論壇》2006年第2期。