石斌

[典型案例]某工程公司在某河上施工建筑橋梁，施工人員需每天從住宿地乘小船到河對(duì)岸或河中施工，項(xiàng)目部規(guī)定，每次上船不得多于10人。2013年4月17日，犯罪嫌疑人倪某某發(fā)現(xiàn)上船的人超過10人后，對(duì)上船的工人進(jìn)行過言語上的阻止，并懇請(qǐng)他們不要一起擁擠上船。但工友們不聽，更有一些工友自己動(dòng)手去拉鋼絲（該船系無動(dòng)力船只，靠船員用手拉一根連接河兩端的鋼絲繩帶動(dòng)），使得小船離岸，倪某某見無法阻止后不得已默認(rèn)了超載的現(xiàn)狀，拉工人過河。后到距岸三、四米位置時(shí)，小鐵船頭右舷碰到北岸主橋墩東面護(hù)樁上，導(dǎo)致小船重心不穩(wěn)，向右側(cè)翻。船上人員全部落水，其中兩人溺水死亡。

偵查機(jī)關(guān)以犯罪嫌疑人倪某某涉嫌重大責(zé)任事故罪移送審查起訴，案件在內(nèi)部討論時(shí)，對(duì)于犯罪嫌疑人倪某某是否構(gòu)成犯罪，出現(xiàn)比較大的爭議，案件遂向市檢察院匯報(bào)。在基層檢察院討論該案時(shí)，大多數(shù)人同意偵查機(jī)關(guān)意見，即船工倪某某的行為完全符合犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)追究刑事責(zé)任。但少數(shù)人提出了無罪觀點(diǎn)，認(rèn)為船工倪某某已經(jīng)盡到了自己的注意義務(wù)，雖然違反了項(xiàng)目部安全管理制度，但實(shí)屬迫不得已，正所謂法律不能強(qiáng)人所難，倪某某親自駕船總比把船交給不懂得駕駛技術(shù)的工友安全的多，因此，根據(jù)《刑法》第13條“但書”的規(guī)定，認(rèn)為情節(jié)顯著輕微，不應(yīng)追究倪某某的刑事責(zé)任。

一、期待可能性理論在我國刑法中的體現(xiàn)

期待可能性理論發(fā)軔于德國，該理論源于“法律不強(qiáng)人所難”，它是指根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的具體情狀可以期待行為人不實(shí)施犯罪行為而實(shí)施其他適法行為的可能。[1]如果沒有或降低這種期待可能性，則不應(yīng)或減少對(duì)行為人責(zé)難。這源于行為人的意志自由在具體情形下受到了抑制或影響，而行為人意志自由存在與否以及大小是其承擔(dān)刑罰的前提。申言之，期待可能性這一理論充滿了對(duì)人性的關(guān)懷，閃爍著“法不強(qiáng)人所難”的精神品質(zhì)。

無論是大陸法系還是英美法系國家，都從行為的完整社會(huì)意義及價(jià)值選擇上將排除社會(huì)危害性的行為作為非犯罪行為處理。[2]在德國刑法學(xué)中，期待可能性被認(rèn)為是規(guī)范的責(zé)任概念的核心，即一個(gè)人的行為即使具有構(gòu)成要件符合性、違法性，在判斷其有責(zé)性時(shí)，不僅要考慮他的故意或過失，還要考慮他實(shí)施行為的當(dāng)時(shí)，社會(huì)一般人可否期待他不實(shí)施違法的行為。如果可以期待他實(shí)施合法行為，而他不選擇實(shí)施合法行為，卻選擇實(shí)施了違法行為，那么他就是有責(zé)的；與之相反，人們不能期待他選擇合法行為，他只能選擇實(shí)施違法行為，那么就不能追究他的刑事責(zé)任。

如同德國刑法學(xué)家魯?shù)婪颉ひ衷f：“立法者應(yīng)該像哲學(xué)家一樣思考，但像農(nóng)夫一樣說話?！盵3]雖然我國并沒有在刑法典中承認(rèn)期待可能性理論，但期待可能性思想在我國刑法中的體現(xiàn)卻是客觀存在。如刑法第16條規(guī)定的意外事件；第17條至第19條關(guān)于刑事責(zé)任年齡、精神病人、醉酒的人及盲聾啞人犯罪的規(guī)定；第28條對(duì)脅從犯的規(guī)定。在刑法分則中，相關(guān)規(guī)定也明顯體現(xiàn)出了期待可能性的精神。如刑法第134條之一規(guī)定的強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪，其犯罪主體并不包括被強(qiáng)迫違章冒險(xiǎn)作業(yè)的人員。顯然這里也體現(xiàn)了期待可能性思想，因?yàn)楸粡?qiáng)迫違章冒險(xiǎn)作業(yè)的人員基于當(dāng)時(shí)的具體條件和環(huán)境，法律上一般難以期待其違背主管人員的命令而不去從事有關(guān)的違章行為，因而缺乏其在當(dāng)時(shí)作出適法行為的期待可能性，不能對(duì)其進(jìn)行刑事責(zé)難。相關(guān)司法解釋也體現(xiàn)了這種精神，如根據(jù)1999年最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，對(duì)于那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女的，可不作為犯罪處理。在司法實(shí)踐中，婦女因遭受自然災(zāi)害逃荒謀生而重婚的，因丈夫長期下落不明造成家庭生活嚴(yán)重困難而與他人重婚的，因被拐賣后重婚的都不以重婚罪論處。

二、期待可能性理論的司法實(shí)踐價(jià)值

期待可能性理論是大陸法系刑法特有的理論，屬于該法系三要件犯罪成立體系中有責(zé)性判斷的內(nèi)容，具有排除或消減責(zé)任的功能。近年來，我國學(xué)者對(duì)此理論關(guān)注有加并主張將其引入我國刑法。這主要是有感于我國現(xiàn)有犯罪構(gòu)成要件體系出罪功能弱化的缺憾，并希望通過此理論予以完善。雖然學(xué)者就該理論還存在著諸多爭論，如超法規(guī)的期待可能性可能削減法律的確定性價(jià)值，有損罪刑法定原則等。同時(shí)，在目前的法律框架內(nèi)，把期待可能性作為超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由尚存在難以回避的法律障礙和理論困境。但不可否認(rèn)，期待可能性理論是對(duì)嚴(yán)苛刑法的柔性解讀，其司法實(shí)踐價(jià)值不容忽視。

第一，期待可能性理論體現(xiàn)了刑法謙抑性。期待可能性強(qiáng)調(diào)從行為時(shí)的具體情況（附隨情狀）分析，可以期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施合法行為。正所謂法律不能強(qiáng)人所難，只有當(dāng)一個(gè)人具有做出適法行為的可能性但卻做出違法行為時(shí)，才能對(duì)行為人進(jìn)行譴責(zé)，如果不具有這樣的期待可能性，也就不能對(duì)行為人的違法行為進(jìn)行譴責(zé)與非難。因此期待可能性體現(xiàn)了刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。

第二，期待可能性理論體現(xiàn)了刑法對(duì)公民的尊重。期待可能性是以樸素的自然公正對(duì)人性弱點(diǎn)的人文關(guān)懷，強(qiáng)調(diào)國家對(duì)國民意志自由的尊重。刑法適用的過程必然是順應(yīng)民意的過程，如果把相當(dāng)一部分公眾表達(dá)的意愿統(tǒng)統(tǒng)斥之為“非理性”，雖然看似堅(jiān)守了法律的權(quán)威性和穩(wěn)定性價(jià)值，但卻違背情理、事理，與最普遍民眾的感受相脫節(jié)，必將削弱公眾對(duì)刑法規(guī)范的尊重與認(rèn)同。因此，公正司法必須考慮合乎善良法律的目的性。

第三，期待可能性與罪刑法定原則可以共存。人權(quán)保障和權(quán)力限制是罪刑法定的本質(zhì)內(nèi)涵，其首先關(guān)注的是個(gè)體權(quán)利的保障，在這一點(diǎn)上，期待可能性與罪刑法定的理念是一致的。刑事司法應(yīng)關(guān)注基本的社會(huì)倫理、案件發(fā)生的時(shí)空條件以及行為人在實(shí)施該行為所處的具體環(huán)境約束和牽制，給予刑法人性的關(guān)懷和尊重。當(dāng)然，我們也要警惕期待可能性的濫用，但我們也必須注意到期待可能性也是我國司法實(shí)踐中所欠缺的。

三、結(jié)論

在倪某某重大責(zé)任事故案中，當(dāng)時(shí)情勢是，倪某某發(fā)現(xiàn)超載情況后進(jìn)行了阻止，但未能奏效。且?guī)酌と艘呀?jīng)拉著鋼絲繩將船駛向北岸，此時(shí)單憑倪某某一人之力根本無法將船拉回南岸。倪某某作為船工，將船交給不熟悉渡船駕駛的他人而自己不去掌控船只同樣是失職行為。倪某某除了默認(rèn)當(dāng)時(shí)的事態(tài)并繼續(xù)駕船外，很難做出其他有效的遵守安全規(guī)定的行為（即期待倪某某作出適法行為）。從生活經(jīng)驗(yàn)和情理的角度，要求倪某某謹(jǐn)守單位安全管理制度未免過于苛刻。如果某一行為是社會(huì)上大多數(shù)人都做不到的，這樣的行為能夠認(rèn)定為犯罪嗎？正如德國著名哲學(xué)家康德所言：“法律不可能對(duì)這樣的一個(gè)人處以殘酷的刑罰：當(dāng)生命處于極端危險(xiǎn)中而犧牲他人生命以拯救自身。因?yàn)?，法律的懲罰的威嚇不可能比此時(shí)此刻完全喪失生命的危險(xiǎn)具有更大的力量。因?yàn)?，一個(gè)尚未確定的威脅——例如法庭判決無期徒刑、甚至是死刑——不能超過那種災(zāi)害的恐怖?！盵4]法律不能強(qiáng)人所難，司法人員在作罪與非罪的判斷時(shí)，換位思考是必要的，從社會(huì)常人（即平均人）的觀念出發(fā)，如果司法者本人出于當(dāng)時(shí)的情勢，也會(huì)選擇同樣的行為的話，那么就不要苛刻地要求他人。這將有助于我們做出正確判斷，并且使司法理由更充分、更富有人情味，也讓我們的執(zhí)法更接“地氣”。

船工倪某某在已經(jīng)盡到提醒和阻止超載乘客乘船義務(wù)的情況下，再苛求其拒絕駕船，就如同期待“癖馬案”中的車夫拒絕駕車一樣是強(qiáng)人所難。因此，船工倪某某行為因?yàn)闊o期待可能性，也就不應(yīng)對(duì)其進(jìn)行苛責(zé)，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。該案最終經(jīng)檢委會(huì)討論決定，對(duì)犯罪嫌疑人倪某某作不起訴處理。

注釋：

[1]趙秉志：《外國刑法原理（大陸法系）》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第167頁。

[2]陳忠林：《刑法（總論）》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第179頁。

[3][德]亞圖·考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義等譯，臺(tái)灣五南圖書出版有限公司2000年版，第110頁。

[4][德]康德：《法的形而上學(xué)原理：一切權(quán)利的科學(xué)》，商務(wù)印書館1991年版，第27-30頁。