徐成溪　劉麗華

本文案例啟示：被害人承諾是指在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人請(qǐng)求或者許可行為人侵害其合法權(quán)益，而被請(qǐng)求人實(shí)施侵害行為，損害被害人明確放棄的權(quán)益的不構(gòu)成犯罪。但被害人承諾必須符合有效性、真實(shí)性、現(xiàn)實(shí)性、事前性、限度性、合法性等特定條件，才能排除行為的犯罪性。

[基本案情]2013年1月至2013年4月上旬，被告人王某多次以虛構(gòu)的“王俊”、“王翔”、“王君”、“王軍”、“王亦軍”、“王洛晨”、“王洛彬”等青少年男子姓名，假冒高山族在校高中生、大學(xué)生身份，在網(wǎng)絡(luò)上通過(guò)QQ添加好友后聊天的方式與多名未成年女學(xué)生提出談戀愛(ài)交往的意愿，待與對(duì)方“網(wǎng)戀”一些時(shí)日后，再向?qū)Ψ教岢鋈粢c其繼續(xù)發(fā)展婚戀關(guān)系必須先接受高山族族規(guī)的要求，即青年女子欲與高山族男子談戀愛(ài)或成為高山族青年的妻子就必須接受先與該男子的父親發(fā)生九次性關(guān)系，并用白毛巾取其處女血交族長(zhǎng)驗(yàn)證等為內(nèi)容的“族規(guī)”。同時(shí)王某在以虛構(gòu)的高山族青年男子身份與被害人聯(lián)系的同時(shí)，再利用另外的手機(jī)號(hào)碼、QQ號(hào)碼，假冒這名青年的母親、兄弟、嫂子、朋友等身份，通過(guò)QQ聊天、手機(jī)短信、打電話(huà)等方式對(duì)被害人進(jìn)行誘騙、威脅，促使被害人接受與高山族青年男子的父親發(fā)生九次性關(guān)系的“族規(guī)”。在被害女中學(xué)生接受“族規(guī)”過(guò)程中，若被害人不愿繼續(xù)，王某則誘騙教唆其可以找同齡人代替完成“族規(guī)”。采用上述手段，被告人王某以虛構(gòu)的高山族青年學(xué)生父親的身份，假借完成“族規(guī)”的名義先后將包括三名未滿(mǎn)十四周歲的幼女在內(nèi)的十三名未成年在校初中女生誘騙到利津縣城和利津縣鹽窩鎮(zhèn)多家賓館的客房?jī)?nèi)，對(duì)上述在校女生多次實(shí)施奸淫。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

關(guān)于本案應(yīng)當(dāng)如何處理，司法部門(mén)產(chǎn)生了分歧：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，十三名在校女中學(xué)生與被告人王某發(fā)生性關(guān)系均系其自動(dòng)到的賓館，發(fā)生性關(guān)系的過(guò)程既無(wú)采用暴力、脅迫，也未使用其他手段，均是自愿的，并不違背婦女的意志，因此王某的行為不能按強(qiáng)奸罪處理。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，王某的行為成立強(qiáng)奸罪。

二、法理分析

犯罪構(gòu)成是認(rèn)定危害行為是否成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)也是積極標(biāo)準(zhǔn)。因而犯罪構(gòu)成是犯罪本質(zhì)、犯罪特征的具體展開(kāi)。但是，客觀上造成一定損害結(jié)果的一些行為實(shí)際上對(duì)社會(huì)并沒(méi)有危害，并非都能符合犯罪構(gòu)成而成立犯罪。這些行為所具備的主客觀特征就成為否定犯罪成立的因素，即為成立犯罪的消極條件。因此，對(duì)某一具體行為是否成立犯罪，應(yīng)從積極標(biāo)準(zhǔn)、消極條件兩方面進(jìn)行考量，才能準(zhǔn)確地認(rèn)定行為的性質(zhì)，我國(guó)刑法對(duì)此進(jìn)行了一些規(guī)定，刑法學(xué)對(duì)此也作了理論分析。

成立犯罪的消極條件，即通常所說(shuō)的排除犯罪事由。關(guān)于排除犯罪事由，在刑法理論上有多種稱(chēng)謂，如正當(dāng)行為、排除社會(huì)危害性的事由、排除犯罪性的事由等。但是，不管如何稱(chēng)謂，其基本內(nèi)容是相同的，即正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及其他排除犯罪的事由。其中，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)是最為典型的排除犯罪事由，二者在刑法總則中已有規(guī)定。除二者之外，刑法理論還對(duì)以下幾種排除犯罪的事由進(jìn)行了研究：第一，法令行為；第二，正當(dāng)業(yè)務(wù)行為；第三，被害人的承諾；第四，基于推定的承諾的行為；第五，自救行為；第六，自損行為；第七，業(yè)務(wù)沖突。對(duì)于上述諸多排除犯罪事由的各項(xiàng)內(nèi)容，刑法學(xué)界多有研究，在此不再贅述，現(xiàn)結(jié)合本案，僅對(duì)被害人的承諾能否成為排除犯罪事由作簡(jiǎn)要闡述。

根據(jù)刑法理論，在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人請(qǐng)求或者許可行為人侵害其合法權(quán)益，而被請(qǐng)求人實(shí)施侵害行為，損害被害人明確放棄的權(quán)益的情形，理論上稱(chēng)為被害人承諾。經(jīng)被害人承諾的行為符合下列條件時(shí)，才能排除行為的犯罪性：（1）有效的承諾以承諾者對(duì)被侵害的權(quán)益具有處分權(quán)限為前提。對(duì)于國(guó)家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問(wèn)題，故只有被害人承諾侵害自己的權(quán)益時(shí)，才有可能排除行為的犯罪性。但即使是承諾侵害自己的權(quán)益時(shí)，也有一定限度，如經(jīng)被害人承諾而殺害他人的行為，仍成立故意殺人罪；經(jīng)被害婦女同意而拐賣(mài)的，也要成立拐賣(mài)婦女罪。（2）承諾者必須對(duì)所承諾的事項(xiàng)的意義、范圍具有理解能力。如拐賣(mài)兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣(mài)兒童罪的成立；奸淫幼女的行為，即使得到幼女的承諾，也可成立強(qiáng)奸罪。（3）承諾是被害人的真實(shí)意志。戲言性的承諾，基于強(qiáng)制或者威壓做出的承諾，不影響行為的犯罪性。但如果僅僅是關(guān)于承諾動(dòng)機(jī)的錯(cuò)誤，應(yīng)認(rèn)為該承諾具有效力，成為排除犯罪的事由。例如，婦女認(rèn)為與對(duì)方發(fā)生性關(guān)系，對(duì)方便可以將其丈夫從監(jiān)獄釋放，但發(fā)生性關(guān)系后，對(duì)方并沒(méi)有釋放其丈夫。這種錯(cuò)誤僅僅與承諾的動(dòng)機(jī)有關(guān)，故不影響其效力，即對(duì)方的行為不成立強(qiáng)奸罪。反之，如果因?yàn)槭茯_而對(duì)所放棄的權(quán)益的種類(lèi)、范圍或者危害性發(fā)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，其所做出的承諾則無(wú)效。如假冒給婦女治病之名，對(duì)婦女進(jìn)行奸淫，雖然得到了婦女的承諾，也要成立強(qiáng)奸罪；行為人冒充婦女的丈夫?qū)嵤┘橐袨闀r(shí)，黑夜中婦女認(rèn)為對(duì)方是自己丈夫而同意發(fā)生性關(guān)系的，其承諾無(wú)效。（4）事實(shí)上必須存在承諾。（5）承諾至遲必須存在于結(jié)果發(fā)生時(shí)，被害人在結(jié)果發(fā)生前變更承諾的，則原來(lái)的承諾無(wú)效。事后的承諾不影響行為成立犯罪。（6）經(jīng)承諾所實(shí)施的行為不得超出承諾的范圍。如甲同意砍掉自己的一個(gè)小手指，而乙砍掉了甲的兩個(gè)手指，乙的行為仍然成立故意傷害罪。（7）經(jīng)承諾所實(shí)施的行為本身不違反法律規(guī)定，侵害公共秩序或者他人的合法權(quán)益，否則可能成立其他犯罪。例如，即使婦女同意數(shù)人同時(shí)對(duì)其實(shí)施淫亂行為，但如果數(shù)人以不特定或者多數(shù)人可能認(rèn)識(shí)到的方式實(shí)施淫亂行為時(shí)，雖不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但不排除聚眾淫亂罪的成立。

運(yùn)用上述對(duì)經(jīng)被害人承諾的行為成為排除行為犯罪性必須具備的條件的理論，分析本案的具體情況，以下兩個(gè)方面決定了這十三名在校女中學(xué)生貌似“自愿”的行為不能認(rèn)定為“被害人承諾”進(jìn)而成為排除被告人行為犯罪性的事由，而是成立強(qiáng)奸罪。第一，承諾主體認(rèn)知水平的低下。被告人王某奸淫的對(duì)象均為13至16歲的在校女中學(xué)生，年幼無(wú)知，少不更事，且家在農(nóng)村，家教偏少，她們對(duì)自身行為和社會(huì)認(rèn)知水平的局限影響甚至決定了這些被害女中學(xué)生對(duì)與自己從未謀面的50多歲的陌生男子發(fā)生性關(guān)系的意義，社會(huì)道德評(píng)價(jià)及對(duì)自己今后生活的影響等方面缺乏起碼的理解能力，也就決定了她們?nèi)狈ψ钇鸫a的性防衛(wèi)能力，因而才做出錯(cuò)誤的承諾，從而輕率地處分了自己寶貴的“童貞”。第二，行為人采用手段的欺騙性。由于被告人王某性侵的對(duì)象是一些心智懵懂的在校中學(xué)生，更由于其利用網(wǎng)絡(luò)和手機(jī)編造的謊言和騙局的欺騙性，這些無(wú)知少女出于使自己成為高山族青年的戀人或妻子的良好愿望，使她們對(duì)自己所放棄的權(quán)益的種類(lèi)和危害性產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，因而才接受“族規(guī)”與其發(fā)生性關(guān)系，這顯然不是這些被害女生的真實(shí)意志，而是王某對(duì)她們實(shí)施欺騙的結(jié)果，在此情況下被害人對(duì)自己權(quán)益的處分所做出的承諾顯然是無(wú)效的。

三、結(jié)論

綜上所述，本案十多名被害幼（少）女，在被告人編造的謊言和騙局的誘騙甚至當(dāng)面強(qiáng)制或威壓下，貌似“自愿”的獻(xiàn)貞行為，實(shí)則是被告人對(duì)這些未成年女性的誘騙、恫嚇，實(shí)施精神控制的“脅迫”所致，是被告人對(duì)這些女學(xué)生采取精神上的強(qiáng)制手段，使他們逐步陷入孤立無(wú)援的境地，迫使他們?nèi)倘枨鼜模桓铱咕?，從而廉價(jià)而且錯(cuò)誤地處分了自己寶貴的權(quán)利。在此情況下，被告人與被害人之間發(fā)生的性關(guān)系絕不是你情我愿的，而是一方實(shí)施騙術(shù)、主動(dòng)追求，另一方受騙上當(dāng)、被動(dòng)受害，其本質(zhì)上仍然符合強(qiáng)奸罪必須具備“違背婦女意志”這一根本特征，其行為當(dāng)然成立強(qiáng)奸罪。