褚福欣

本文案例啟示：強奸“次數(shù)”雖然不影響定罪，但是影響量刑，“次數(shù)”的認定應(yīng)體現(xiàn)罪刑平衡。社會觀念上的次數(shù)和刑法規(guī)范的次數(shù)是不同的，當存在社會觀念上的多次數(shù)時，要運用接續(xù)犯和連續(xù)犯的概念進行評價，如果行為人系利用同一機會連續(xù)實施數(shù)個密切聯(lián)系的同種犯罪行為的，應(yīng)當認定為一次行為，以接續(xù)犯論。

[基本案情]刁某，男，1980年生，H省W市人。2012年12月初，刁某在網(wǎng)上認識了張某某（女，1984年生），2012年12月10日，刁某約張某某見面。當晚，刁某將張某某騙至賓館，于10時許對張某某進行了強奸。時隔兩小時后，刁某又一次對張某某進行性侵。張某某于次日上午報警，后刁某被抓獲。

該案在一審過程中，對于強奸次數(shù)的認定出現(xiàn)了分歧。對此，司法機關(guān)并未給出明確的解釋，理論界研究的也不多。本文對此進行探討。

一、刑事法規(guī)對“次數(shù)”的規(guī)定

我國刑法第263條并未將多次強奸同一婦女作為從重處罰的情節(jié)，但在司法實踐中，這一情節(jié)對量刑產(chǎn)生重要影響。關(guān)于強奸同一婦女的次數(shù)對量刑影響的規(guī)定，在1984年4月26日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》、2010年最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見》（試行）等司法解釋性文件中均有體現(xiàn)。除此之外，地方性法律文件也有規(guī)定，如《北京市高級人民法院量刑規(guī)定實施細則》規(guī)定：“強奸同一婦女每增加一次，可以增加六個月至一年刑期?！薄逗幽鲜「呒壢嗣穹ㄔ毫啃桃?guī)定實施細則》規(guī)定：“對同一婦女強奸或者對同一幼女實施奸淫，每增加一次，可以增加六個月至一年刑期?！薄稄V東省高級人民法院量刑規(guī)定實施細則》規(guī)定：“強奸同一婦女、奸淫同一幼女每增加一次，可以增加一年至一年六個月刑期?！钡?。以上各省《實施細則》規(guī)定，對同一婦女的強奸每增加一次，增加量刑的幅度為六個月至兩年。不過以上細則都只針對次數(shù)提出了量刑建議，卻沒有對次數(shù)的認定進行說明。

認定強奸罪中的次數(shù)主要是解決量刑問題。而量刑的前提是認清犯罪事實，確定犯罪性質(zhì)。如果不能正確認定犯罪性質(zhì)，法定刑的選擇也就會相應(yīng)地錯位，最終的量刑必然不當。[1]

對此，我們不能僅從社會觀念上理解“一次”，否則會產(chǎn)生荒唐的結(jié)論，比如，我國刑法對成年女性強奸既遂的標準采性器官插入說，在一個強奸行為中，罪犯可能會數(shù)次將性器官插入女性體內(nèi)，如果單純以這種社會觀念理解次數(shù)，從而增加刑期，顯然是不符合刑法宗旨的。因此，對于強奸罪中次數(shù)的理解，應(yīng)當從犯罪論的規(guī)范角度去尋求解決途徑。

二、強奸“一次”的認定標準

犯罪事實并非犯罪構(gòu)成要件本身，只是犯罪構(gòu)成的素材。犯罪事實系符合構(gòu)成要件之具體的社會事實，亦即經(jīng)賦予法律之評價而為取舍選擇使之符合構(gòu)成要件之社會事實。構(gòu)成要件乃超越時空之法律上的概念，其內(nèi)容應(yīng)依刑罰法規(guī)之解釋而定。而符合構(gòu)成要件之具體的社會事實，則指在一定時間、地點發(fā)生的，可充足刑法上構(gòu)成要件之具體的歷史性事實而言。[2]以強奸罪為例，被告人在同一晚上、同一地點對被害婦女強奸兩次，僅僅是強奸罪所要評價的具體的社會事實，是否符合刑法規(guī)定的強奸罪及次數(shù)標準，尚需經(jīng)過刑法第236條的規(guī)范評價。

在罪數(shù)標準中，我國通說采犯罪構(gòu)成標準說，即一行為符合一個犯罪構(gòu)成標準為一罪，符合數(shù)個構(gòu)成要件標準為數(shù)罪，對于同種數(shù)罪，仍以一罪論處。強奸罪構(gòu)成要件的內(nèi)容是采用暴力、脅迫或其他手段，強行與婦女性交。[3]即14周歲以上的男性基于與被害婦女性交的故意，使用前述手段，令婦女不能、不敢、不知反抗，達到將性器官插入女性體內(nèi)的程度?；谝粋€強奸故意，實行一次強奸行為，為一個強奸罪。一次強奸完畢以后，事后對同一被害婦女再次產(chǎn)生強奸故意，且又實行一次強奸行為的，認定為兩次。以此推定，刑法中對強奸罪描述的“一次”應(yīng)當是獨立成為一個犯罪為前提，如果認定為兩次，那么去掉其中一次，另一次也能單獨成立強奸罪。強奸罪的完整形態(tài)應(yīng)當是：犯意產(chǎn)生→預(yù)備行為→著手實施→強奸既遂。一次強奸罪的成立，都應(yīng)該完全符合這個形態(tài)。

三、強奸之“次數(shù)”在理論及實務(wù)上的見解

在罪數(shù)論中，對強奸次數(shù)的認定主要涉及到接續(xù)犯和連續(xù)犯的問題。

接續(xù)犯屬于包括的一罪，是指行為人在同一機會接續(xù)而為同一性質(zhì)的行為，此數(shù)次行為并無時間的間斷，系一個行為的持續(xù)而言。[4]連續(xù)犯是指數(shù)個犯罪行為前后連續(xù)，且犯同一之罪名，則其行為自必互相類似，而又出于同一之決意。[5]

區(qū)別連續(xù)犯和接續(xù)犯歷來有較大的爭議，直到今日，理論界尚無定論。筆者認為，在二者的區(qū)分上，可借鑒臺灣地區(qū)學者的觀點，如果是利用同一機會連續(xù)實施同種犯罪行為，且數(shù)個行為之間有不可分割的密切關(guān)系，則視為一個行為，為接續(xù)犯。不符合該情況的，應(yīng)認定為數(shù)行為。例如，數(shù)次行為在不同日實行的，即隔日犯，應(yīng)以連續(xù)犯論。[6]當然，這并非是說不考慮行為人之主觀意思，因為連續(xù)犯是行為的連續(xù)而非意思的連續(xù)，所以重點分析客觀方面，且對于“利用同一機會”的標準最終還要參照行為人的主觀意思考量。

在本案中，從社會觀念看，被告人實施了兩個強奸行為，但是從刑法的角度分析，行為人的第二個強奸行為和第一個是同一個犯罪故意，并且也是利用了第一個的預(yù)備行為，用圖表示兩個強奸行為如下：

這樣的話，如果去掉第一個的強奸行為，第二個則缺少了犯罪故意和預(yù)備行為，不能單獨成立一個犯罪，如強行把第二個強奸認定為刑法上的“一次”，則重復(fù)評價了第一個行為。立于犯罪構(gòu)成要件的規(guī)范視角，前后兩個強奸行為侵害的是同一法益，在時間上緊密接近，在客觀上各行為間也沒有顯而易見的獨立性，在時空上難以將其強行分開評價，應(yīng)視為數(shù)個舉動之接續(xù)進行，[7]后行為不具有刑法上的獨立性，應(yīng)和第一個行為合并評價；從主觀層面而言，行為人的強奸故意沒有中斷或另起犯意，是基于一個強奸的故意。兩個強奸行為都是在這一個完整的故意下做出的，是整個強奸過程的一部分。特別注意的是，本案不屬于理論上的連續(xù)犯。在刑法評價上，連續(xù)犯的各個行為都具有獨立性，皆可以獨立成罪。而本案中，各行為特別是后行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數(shù)個舉動之接續(xù)施行，合為包括之一行為予以評價。[8]

綜上，刁某的前后兩個強奸的舉動利用了同一個強奸的機會，符合接續(xù)犯的特征，后一行為難以單獨成罪，因而不屬于同名數(shù)罪，應(yīng)認定為一個犯罪行為，屬于整體上的“一次”強奸。

四、強奸“次數(shù)”認定的對象限制

對強奸中的次數(shù)應(yīng)作對象上的限制，強奸罪中的“多次”只能針對一個被害人而言，也即行為人針對同一被害婦女多次實施強奸。如果是行為人針對不同的女性實施了強奸行為，認定為“多人”就可以了，刑法第236條第3款第2項對此有專門規(guī)定。司法實踐中，對多人實施強奸，肯定是多次，因為每強奸一個人就可以成立一次犯罪。但是，強奸多次的不一定是多人，也就是說多人必然包含多次，而多次未必包含多人。此外，對人數(shù)的認定比次數(shù)的認定要容易得多，在對多人實施多次強奸的話，只按“多人”來量刑，因此，探討強奸的次數(shù)應(yīng)該只限定被害婦女是一人的情形。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第五版），北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第252頁。

[2]參見臺灣地區(qū)1990年臺上字第3543號刑事判例要旨。

[3]張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第777頁。

[4]余振華：《刑法總論》，三民書局股份有限公司2011年版，第458頁。

[5]韓忠謨：《刑法原理》，北京大學出版社2009年版，第730頁。

[6]陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第469頁。

[7]王紀軒：《論多次施用毒品行為之處斷》，載《刑事法雜志》第53卷第3期。

[8]參見臺灣地區(qū)1997年臺上字第3295號刑事判例要旨。