焦瑩

[基本案情]2012年9月，高三學(xué)生小森（化名）隨朋友李某到李某的舅舅張某家玩時(shí)，趁李某上網(wǎng)不備之機(jī)在二樓茶幾上偷拿張某家鑰匙，以回家洗澡為借口在外邊配了一把，緊接著返回張某家放回鑰匙，看見李某仍在上網(wǎng)，就從臥室衣柜里的一個(gè)手提包內(nèi)偷走100元錢。同年10月，小森再次來到張某家找李某，發(fā)現(xiàn)無人在家，便用偷配的鑰匙打開家門，將一部價(jià)值4553元的蘋果iPad電腦和兩條價(jià)值240元的香煙偷走。張某發(fā)現(xiàn)后報(bào)案，民警將小森抓獲。

一、本案處理

在本案審查起訴期間，辦案檢察官認(rèn)為小森雖已構(gòu)成盜竊罪，但他作為一名即將高考的學(xué)生，系初犯，且家中有患精神疾病、癱瘓?jiān)诖驳母赣H，于是與公安民警和社區(qū)矯正工作人員一起對其進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，了解到小森平日遵紀(jì)守法，性格活潑，無犯罪記錄，具有良好的社會(huì)幫扶幫教條件。因小森符合《刑事訴訟法》有關(guān)適用附條件不起訴的罪名、可能性刑罰、法定起訴、有悔罪表現(xiàn)等條件，鐘祥市人民檢察院決定根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》對此案適用附條件不起訴。經(jīng)組織公開審查，公安機(jī)關(guān)承辦人、被害人同意檢察機(jī)關(guān)對此案作附條件不起訴處理，愿意給小森一次機(jī)會(huì)。小森也表示會(huì)引以為戒。經(jīng)院檢委會(huì)討論后，鐘祥市人民檢察院最終對小森作出了附條件不起訴的決定，考驗(yàn)期為6個(gè)月。

二、附條件不起訴制度的實(shí)踐難題

（一）如何區(qū)分附條件不起訴與相對不起訴適用條件

根據(jù)《刑事訴訟法》第173條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。根據(jù)《刑事訴訟法》第271條的規(guī)定，附條件不起訴適用于“涉嫌刑法分則第4、5、6章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的案件?？梢姡綏l件不起訴與相對不起訴都適用輕罪案件。雖然相對不起訴的未成年犯罪嫌疑人一般都具有自首、防衛(wèi)過當(dāng)、緊急避險(xiǎn)過當(dāng)、犯罪預(yù)備等法定的免于刑事處罰情節(jié)。但是，在沒有法定免于刑事處罰情節(jié)的情況下，司法實(shí)踐中也有直接根據(jù)《刑法》第37條“犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰”的規(guī)定而適用相對不起訴的情況。實(shí)際這種情況下，對可能判處一年有期徒刑以下的輕罪案件，二者在理論上都可以適用，但適用結(jié)果不同?！缎淌略V訟法》沒有嚴(yán)格區(qū)分兩者的適用條件。

如上述小森案中，對小森適用何種不起訴就說法不一：有觀點(diǎn)認(rèn)為相對不起訴決定具有終局性，決定一旦作出即發(fā)生法律效力，檢察機(jī)關(guān)對被不起訴人不再具有監(jiān)督制約的職責(zé)。小森曾經(jīng)缺乏管教，適用相對不起訴雖會(huì)使得小森免受刑罰處罰，不受監(jiān)禁場所的消極影響，但免受刑罰處罰的結(jié)果很可能會(huì)使小森錯(cuò)誤地認(rèn)為犯罪不會(huì)受到懲罰。刑罰能夠讓小森感受到犯罪所要付出的代價(jià)，附條件不起訴的幫教程序能夠讓其因畏懼受刑罰處罰而不敢再犯；也有觀點(diǎn)認(rèn)為小森是未成年人，綜合其法定情節(jié)和酌定情節(jié)完全可以直接作相對不起訴，若適用附條件不起訴需要長時(shí)間的考察幫教，應(yīng)該從節(jié)約司法資源，提高訴訟效率的角度考慮此案的快速辦理。

（二）如何把握犯罪嫌疑人有無“悔罪表現(xiàn)”

附條件不起訴前的過程是暫緩起訴，暫緩起訴后不起訴的結(jié)果才是附條件不起訴。是否有“悔罪表現(xiàn)”是決定是否適用附條件不起訴的一個(gè)重要因素。而如何評價(jià)有無“悔罪表現(xiàn)”目前尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn) 。《刑事訴訟法》之所以規(guī)定要有悔罪表現(xiàn)并附“條件”是為了判斷和督促未成年犯真正悔悟，消除社會(huì)危險(xiǎn)性，不再犯罪。我國刑法所指的“悔罪表現(xiàn)”，必須是發(fā)自內(nèi)心的、自覺自愿的、積極主動(dòng)的“悔罪”，而不是附條件的、有利益驅(qū)動(dòng)的、被動(dòng)的“悔罪”。一般來說，犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期中的“悔罪表現(xiàn)”是顯而易見的，是希望達(dá)到“不起訴”結(jié)果的一種努力。在這種情況下，犯罪嫌疑人的“悔罪表現(xiàn)”是否發(fā)自內(nèi)心、是否自覺自愿、是否主動(dòng)真誠，其實(shí)已經(jīng)不好判斷。如果僅憑犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期中的表現(xiàn)判斷其“悔罪表現(xiàn)”，可能會(huì)造成犯罪嫌疑人“虛假悔罪”，為犯罪嫌疑人逃避刑罰處罰提供了條件和便利。所以，在附條件不起決定作出前，對有無“悔罪表現(xiàn)”需結(jié)合犯罪嫌疑人的性格特征、社會(huì)交往、犯罪原因、成長經(jīng)歷、家庭環(huán)境等因素綜合評判，在考察期內(nèi)則體現(xiàn)在對設(shè)定條件的遵守和完成程度上。

（三）如何計(jì)算附條件不起訴適用的刑期條件

根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對于涉嫌刑法分則第4、5、6章規(guī)定的犯罪，可能判處一年以下有期徒刑，有悔罪表現(xiàn)，符合起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，可以實(shí)施附條件不起訴。從《刑法》規(guī)定本身來看，法定刑在一年有期徒刑以下的4、5、6章規(guī)定的罪名，只有侵犯公民通信自由罪和偷越國邊境罪。而從宣告刑的角度，加上法定的、酌定的從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)，實(shí)踐中可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件數(shù)量比例又有所增加。由于全國范圍內(nèi)量刑規(guī)范化的開展，使得檢察機(jī)關(guān)具有一定幅度的量刑建議權(quán)，但對輕微刑事案件來說，量刑幅度一般在一年以上或以下浮動(dòng)，導(dǎo)致對附條件不起訴要求的可能判處一年有期徒刑以下刑罰的條件一般也不能通過量刑建議明確確定，同時(shí)因檢察官在幅度的把握上會(huì)因主觀認(rèn)識(shí)不同而不完全一致，所以，案件承辦人對“可能判處一年以下有期徒刑”的判斷結(jié)果不會(huì)完全一致。而對刑期的計(jì)算直接影響到該制度的適用，比如說在小森案中，盜竊金額為4000余元，根據(jù)2010年湖北省高級(jí)人民法院 《量刑指導(dǎo)意見（試行）實(shí)施細(xì)則》，考慮小森具有未滿十八周歲，自首、賠償、諒解等情節(jié)，其量刑幅度的最高值既可取較低值在一年以下，也可以取較高值在一年以上。所以，應(yīng)明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)如何準(zhǔn)確計(jì)算“可能判處一年以下有期徒刑”的方法。

（四）如何把握附條件不起訴所附條件

《刑事訴訟法》雖然規(guī)定了在考驗(yàn)期限內(nèi)未成年犯應(yīng)當(dāng)遵守四項(xiàng)規(guī)定，但在實(shí)踐中不能涵蓋附條件不起訴的所有條件內(nèi)容?！皸l件”是作出附條件不起訴決定并進(jìn)入考驗(yàn)期后設(shè)置的，一旦違反“條件”情節(jié)嚴(yán)重，就應(yīng)當(dāng)撤銷附條件不起訴決定，提起公訴；考驗(yàn)期滿，遵守所附“條件”，就應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。所以說所附“條件”是否科學(xué)合理，恰當(dāng)可行是附條件不起訴制度實(shí)施后能否取得良好社會(huì)效果的關(guān)鍵因素。目前，除《刑事訴訟法》規(guī)定的四個(gè)條件外，一般還應(yīng)附加哪些條件，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對附條件不起訴所附條件在大體趨同的基礎(chǔ)上仍存差異，實(shí)踐中亦難把握。

三、難題破解

（一）加強(qiáng)未成年人訴訟制度之間的密切結(jié)合

要將附條件不起訴制度與審前社會(huì)調(diào)查、犯罪記錄封存、分案起訴、不公開審理制度等未成年人刑事案件訴訟制度相結(jié)合，加強(qiáng)逮捕必要性審查，建立快速辦理機(jī)制，進(jìn)一步構(gòu)建未成年刑事案件配套工作機(jī)制和體系，切實(shí)將有利于未成年人刑事檢察工作的制度落實(shí)到法律監(jiān)督過程中。如嚴(yán)格執(zhí)行和完善成年人違法犯罪記錄封存制度。與《刑事訴訟法》第275條相對應(yīng)，可以通過司法解釋明確自對未成年犯罪嫌疑人作出不起訴決定之日起，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)封存相關(guān)信息和記錄，不得公開，并由專人管理決定封存的未成年人犯罪檔案；除司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定進(jìn)行查詢的以外，檢察機(jī)關(guān)不得向任何單位和個(gè)人提供封存的犯罪記錄內(nèi)容，即使有單位或個(gè)人要求檢察機(jī)關(guān)為未成年人出具有無犯罪記錄證明時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)提供有犯罪記錄的證明。

（二）統(tǒng)一適用條件和區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

1.合理區(qū)分相對不起訴與附條件不起訴制度。從適用客體上看，附條件不起訴所適用的案件要比相對不起訴社會(huì)危害性更大，屬于應(yīng)當(dāng)起訴的案件；相對不起訴所適用的案件為可以起訴的案件，因犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰。附條件不起訴的特點(diǎn)在于使未成年人受條件約束，是針對未成年人的生理、心理、思想都不成熟的特性設(shè)計(jì)的，所附條件具有準(zhǔn)刑罰性。當(dāng)附條件不起訴與相對不起訴在適用條件上存在重合時(shí)，如果未成年人不具備法定免除處罰情節(jié)，基于對未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考慮，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用附條件不起訴，通過考驗(yàn)期內(nèi)的監(jiān)督、教育和矯治，既可讓未成年犯罪嫌疑人體會(huì)到所犯罪行的嚴(yán)重性，又可使其增強(qiáng)防御不良習(xí)氣感染的主動(dòng)性，這有利于幫助其復(fù)歸社會(huì)。

2.確定附條件不起訴案件適用刑期的計(jì)算方法。若將可能判處一年有期徒刑以下刑罰的刑期計(jì)算方法限定在量刑建議幅度在一年以下，顯然使附條件不起訴的適用案件范圍變得狹窄，與設(shè)立未成年人附條件不起訴制度的初衷不相適應(yīng)。因此，建議在實(shí)際操作中，只要在量刑建議幅度內(nèi)有可能判處一年有期徒刑以下刑罰就可適用，無需考慮量刑幅度的最上限是否在一年以下。一般來說量刑幅度的最上限在三年以內(nèi)的均有可能判處一年有期徒刑以下刑罰。這種觀點(diǎn)與我國現(xiàn)行的一些法律規(guī)定也是一致的，比如說我國《刑法》第72條對緩刑的規(guī)定，《刑事訴訟法》第210條、第277條對簡易程序和刑事和解的規(guī)定，均體現(xiàn)了法律對三年以下有期徒刑犯罪處罰上的區(qū)別對待，根據(jù)案情和量刑幅度，只要有可能判處一年有期徒刑以下刑罰，理論上應(yīng)該可以適用附條件不起訴。

3.細(xì)化所附“條件”。未成年犯罪嫌疑人在考驗(yàn)期內(nèi)的行為是否符合條件的要求，也是衡量其有無悔罪表現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)。首先，在附條件不起訴的適用條件里應(yīng)該明確規(guī)定具備“獲得被害人諒解”這一條，沒有獲得被害人諒解的未成年人不適用附條件不起訴。其次，要根據(jù)矯正目的設(shè)置具體的條件。

例如，小森盜竊案中為使被小森破壞的社會(huì)秩序盡可能修復(fù)，可要求對被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失作出賠償或者積極采取補(bǔ)救措施，向被害人道歉，書面悔過等等；有必要設(shè)置一些選擇性條件，如到小森所在社區(qū)、村民委員會(huì)、學(xué)校等地方進(jìn)行公益勞動(dòng)，參加到敬老院幫老人打掃衛(wèi)生、洗衣等活動(dòng)；若有不良嗜好或身體、心理疾病，應(yīng)該強(qiáng)治治療，包括戒癮治療、精神治療、心理治療、身體治療等；發(fā)布“禁止令”，限制在考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，如禁止上網(wǎng)吧，等等，一方面讓涉罪的未成年人，在向社會(huì)提供勞動(dòng)服務(wù)的過程中悔罪贖罪，回歸社會(huì)，另一方面盡可能減少未成年人與不良因素接觸，避免再次感染。

（三）完善當(dāng)事人的權(quán)利救濟(jì)方式

1.在附條件不起訴與相對不起訴中，賦予犯有同種輕罪的未成年犯同等的救濟(jì)權(quán)。由于未成年人缺乏一定的獨(dú)立判斷能力，無法深刻認(rèn)識(shí)適用附條件不起訴或相對不起訴的后果，不論是附條件不起訴還是相對不起訴，都必須得到未成年犯的法定代理人的同意。同時(shí)規(guī)定，未成年犯及其法定代理人對檢察機(jī)關(guān)撤銷附條件不起訴決定不服的，可以向上一級(jí)檢察院提出申訴。

2.關(guān)于被害人不服的權(quán)利救濟(jì)，被害人的利益和意愿是一種重要的考量因素，不論是作出附條件不起訴決定還是相對不起訴決定，在決定前都應(yīng)當(dāng)充分聽取被害人的意見，堅(jiān)持化解矛盾貫穿辦案始終。就附條件不起訴制度來說，如果在所附“條件”中明確“確有悔罪表現(xiàn)”、“得到被害人諒解，達(dá)成和解協(xié)議”這幾種條件，問題出現(xiàn)的可能性就很小了。當(dāng)然也不排除被害人事后反悔再申訴的情形，但和解協(xié)議的存在顯然也是對被害人的約束。在程序上，建議通過司法解釋對被害人行使救濟(jì)權(quán)利上做出更明確的規(guī)定：對于附條件不起訴的決定，被害人不服可以向上一級(jí)人民檢察院申訴；對最終的不起訴決定，被害人不服的可以向上一級(jí)人民檢察院申訴，也可以自訴。

3.從附條件不起訴制度設(shè)立的目的來看，設(shè)置附加義務(wù)不是強(qiáng)制措施、刑罰執(zhí)行方式，而是在未成年犯及其法定代理人不持異議的情況下考察未成年犯有無悔罪表現(xiàn)的一種措施。所以，我們認(rèn)為，附條件不起訴撤銷后，在法院判決有罪并處以管制、拘役、有期徒刑的情況下，不能比照強(qiáng)制措施折抵主刑期限；若判決無罪，未成年犯已履行的部分義務(wù)，不得請求返還、支付勞動(dòng)報(bào)酬，不能申請國家賠償。另外，設(shè)立附條件不起訴的考驗(yàn)期和緩刑的考驗(yàn)期的目的都是一致的，都是為了考察未成年犯有無真心悔罪，能否消除社會(huì)危險(xiǎn)性。從這點(diǎn)來看，經(jīng)過附條件不起訴的考驗(yàn)而不合格的未所年犯應(yīng)該也不具備適用緩刑的條件。

（四）將內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督有效結(jié)合，為附條件不起訴的運(yùn)行提供制度保障

1.健全內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。一是建立案件風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，對適用附條件不起訴的可能性條件進(jìn)行準(zhǔn)確預(yù)測。二是構(gòu)建自上而下、相對獨(dú)立的未成年人刑事檢察工作組織體系。三是遵循檢察一體原則，建立和完善檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制約機(jī)制。

2.健全外部監(jiān)督制約機(jī)制。一是要落實(shí)不起訴案件公開聽證制度。二是人民監(jiān)督員介入附條件不起訴程序。三是建立不起訴后的幫教制度和觀護(hù)體系，規(guī)范監(jiān)督考察。四是通過建立社會(huì)各界共同參與未成年人附條件不起訴工作加強(qiáng)外部監(jiān)督。